違約金的邊緣問題*

崔建遠

法律

違約金的邊緣問題*

崔建遠

不宜稱違約金條款排除了違約損害賠償制度的適用。所謂若允許不運用違約金條款而適用違約損害賠償制度，就意味著差人單方意思表示優越于雙方合意，這是混淆了不同層次的問題。以約定優先于法定來主張必須運用違約金條款而不得援用違約損害賠償制度，也難有說服力，因為不存在什么約定優先于法定的鐵律，究竟約定抑或法定優先，必須具體情況具體對待，看法律的具體規定，看當事人的具體約定。除非當事人有特別約定或法律有特別規定，違約金條款不是限責條款。違約金條款不是結算條款和清理條款，因其不符合結算條款和清理條款的定義，不符合違約金責任的本質屬性，在許多情況下也不符合當事人的本意。約定的違約金不同于損失賠償額的計算方法，這從《中華人民共和國合同法》第114條第1款的文義，從立法者的智慧，及從二者的本質屬性和判斷標準，從歷史解釋的路徑，都能得到證實。

違約金條款；違約損害賠償；約定優先；結算條款；清理條款

一、違約金條款是否排除了違約損害賠償制度的適用

守約方不向違約方主張排他性的賠償性違約金，而是援用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第113條關于違約損害賠償的規定，是否準許？換個說法，合同約定的救濟方法是否優先于其他法律救濟方法？一些學者持否定意見，而筆者則持肯定的觀點。

在美國，Fogle v.Feazel判例①和Heirs of Gremillion v.Rapides Parish Police Jury②判例，認定合同約定的救濟方法優先于其他法律救濟方法，而Queenshorough Land Co.v.Cazeaux③判決則持相反的觀點。在中國，也存在著不同的見解。一種觀點主張，排他性違約金與損害賠償并非立于債權人可自由選擇的地位，而是有違約金場合必須適用違約金。其理由如下：第一，作為損害賠償額預定的違約金，是當事人的特別約定，應當優先適用。第二，違約金的特別約定對于當事人而言，還有限定責任的功能，如果允許債權人任意選擇，必然會使違約金的這一規范目的落空。④第三，違約金條款系雙方當事人的合意，而不向違約方請求其承擔違約金責任轉而主張違約損害賠償，乃守約方單方的意思表示，對此若予準許，則意味著單方意思表示優越于雙方合意，顯非妥當。另一種觀點則沒有采納違約金責任優先運用的原則，認為在約定違約金與違約損害賠償并存的情況下，債權人有權在兩者之間擇一請求。⑤

對于違約金責任優先于違約損害賠償而實現的第三點理由，筆者發表不同意見如下：（1）這種觀點把意思表示制度的功能不適當地擴張了，將兩個階段的制度及問題混為一談了。雖然違約金責任來源于當事人的約定（法定違約金則另當別論），但合意與違約金責任畢竟分屬于不同的法律制度，各自遵循著自己的邏輯和規則。如果在意思表示的層面討論和解決問題，那么，應當是單方意思表示不得變更和廢止合意。表現在具體的法律制度上有合同變更、合同更改應由當事人雙方協商一致，而不得僅憑一方當事人的意思表示就發生合同變更、合同更改的效果。再就是協議解除（合意解除或曰反對合同），在不具備法定的或約定的解除權產生的條件場合，以及不適用情事變更原則的場合，將既有的合同解除，必須有雙方當事人的合意，單方意思表示不發生合同解除的效力。至于已經獨立存在的違約金責任，則實質上屬于債務/債權的范疇，不屬于意思表示領域的問題，不再遵循意思表示的規則。無論其實現，還是被放棄，均可由有權的一方（守約方）單方意思表示為之。（2）需要說明，如果當事人約定違約金時明示違約金責任優先于違約損害賠償而實現，那么，只要該約定不損害社會公共利益，不違背社會公德，就應當有效。不過，這個結論與合意是否優越于單方意思表示不搭界。我們所要討論的是，當事人沒有明確約定違約金責任優先于違約損害賠償的場合，守約方可否不再主張違約金責任的問題。（3）從意思表示與其所生權利之間的關系來看，意思表示產生權利，單方意思表示如此，合意亦然。但權利一經產生，權利間是平等的，還是相互間存在著優先的順序，以及哪個權利具有優先性，有時允許當事人約定，但在許多情況下是由法律設計的。在當事人約定違約金的場合，拋開當事人明確約定違約金責任必須優先于違約損害賠償而實現不談，法律并無關于違約金責任優先于違約損害賠償而實現的設計及具體規定，在法理上倒是高倡債權平等這個原則。既然違約金責任和違約損害賠償均為債務，依據債權平等原則，違約金責任并無優先于違約損害賠償而實現的天然本性。（4）從意思表示與法律之間的關系方面講，在法律認可當事人意思這點上，當事人雙方的合意并非永遠至高無上，當事人單方的意思并非總是低于當事人雙方的合意。例如，當事人一方依法請求調整違約金的數額，但相對人不同意，若請求調整的一方舉證成功相對人實際損失的數額、違約金的數額確實低于實際損失的數額，或違約金的數額確實高于實際損失額30%以上，依據《合同法》第114條第2款及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為法釋［2009］5號）第28條、第29條的規定⑥，裁判機關就支持關于調整違約金的請求。這就使得當事人單方的意思在效力上高于了當事人雙方的合意。再如，合同解除權的行使，也是單方的意思在效力上取代了雙方的合意。既然存在著當事人單方的意思可以優越于當事人雙方的合意的例證，那么，只要有其他較為充分的理由支撐，守約方選取法定的損害賠償，而放棄主張約定的違約金，就具有合理性、正當性。（5）在守約方為一理性人、經濟人的理論背景下，守約方不再主張違約金責任，而請求違約方負責損害賠償，應當發生在守約方能夠獲得的賠償金明顯高于違約金且違約金不足以填補該種損失的場合。既然違約責任制度的主旨之一在于填補守約方因相對人違約所遭受的損失，既然在個案中唯有獲得足額的賠償金才使守約方因相對人違約所遭受的損失得到填補，那么就只有允許守約方請求違約方承擔違約損害賠償才可以達到違約責任制度的目的，才符合公平正義。⑦（6）從排他性賠償性違約金與違約損害賠償之間的關系來講，排他性賠償性違約金系違約損害賠償額的預定，盡管二者于外在形式上各為獨立的制度及措施，前蘇聯、東歐各國和中國的民法及其理論都將違約金責任與損害賠償責任并列，但它們在本質上并無不可逾越的鴻溝。它們所追求的目的，所要達到的效果，都是相同的。它們在數額上大體相當。即使約定的（預估的）數額與違約所造成的損失額不一致，法律也允許當事人請求裁判機關予以調整；通過這樣的調整，使得違約金的數額與違約損害賠償的數額保持一致。在這樣的背景下，相對于追究違約損害賠償苦于舉證損失數額的困難，賠償性違約金無非是為了使解決問題更為便捷、大大降低了舉證的負擔而被當事人約定，而被法律所認可的。既然如此，糾纏于合意與單方意思孰優孰劣，誰高誰低，頗有些同自己過不去的味道。（7）從責任競合的理論來看，違約行為一經成立，就同時成立違約金責任和法定損害賠償責任，只不過賠償性違約金系違約損害賠償額的預定，二者在本質上相同，功能一樣，守約方不得一并主張，以免其雙重得利，故采競合規則，守約方選擇其一而主張。按照責任競合的理論，權利人有權選擇其一而主張，并未限制他只可主張特定的一個。不然，就不是責任競合，而是排除責任競合。中國現行法尚無關于禁止賠償性違約金與違約損害賠償競合的規定，理論上亦無相應的闡釋。從這個意義上講，守約方不再向違約方主張賠償性違約金，而是請求其承擔違約損害賠償，符合責任競合的理論。（8）從權利處分的角度觀察，違約方一旦違約，違約金責任就已經成立，守約方就業已享有請求違約方承擔違約金責任的債權。于此場合，守約方不再向違約方主張賠償性違約金責任，是在處分自己的債權，這與雙方合意、單方意思表示無關。（9）消費者和商家在合同中約定了違約金，但其數額低于雙倍賠償的金額，消費者援用《中華人民共和國消費者權益保護法》（2013年）（以下簡稱《消費者權益保護法》）第55條的規定及《合同法》第113條第2款的規定⑧，選擇懲罰性損害賠償，放棄合同中約定的違約金，這涉及公序良俗。于此場合，合同自由應當讓位于公序良俗。不然，《消費者權益保護法》第55條、《合同法》第113條第2款便功能減退乃至形同虛設。

違約金責任優先于違約損害賠償而實現的第一點理由，可被概括為約定優先于法定。對此，筆者持有異議：（1）首先需要明確，如果當事人約定違約金時明示違約金責任優先于違約損害賠償而實現，那么，只要該約定不損害公序良俗，就應當有效。不過，這個結論并非違約金責任優先于違約損害賠償而實現的第一點理由所指出的，而是筆者意識到的。鑒于違約金責任優先于違約損害賠償而實現的第一點理由沒有考慮到這一點，它是在將違約金作為損害賠償額預定的背景下討論問題的，筆者以下所論也不涉及“當事人約定違約金時明示違約金責任優先于違約損害賠償而實現”的情形。（2）在現行法上，并非約定總是優先于法定。究竟是約定優先還是法定優先，需要具體問題具體分析，不存在一個普適性的結論。第一，如果約定的權利（義務）為A，法定的權利（義務）為B，則A權利（義務）與B權利（義務）至少在絕大多數情況下都有自己的一席之地，難謂約定優先于法定。例如，當事人約定就A房設立抵押權，沒有約定就該房所在土地的建設用地使用權設立抵押權，但依《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為《物權法》）第182條第2款的規定，抵押權當然地存在于該建設用地使用權之上。于此場合，難謂約定的抵押權優先于法定的抵押權。必須指出的是，存在著法定優先于約定的例證。例如，在同一動產上并存著留置權與質權、動產抵押權的場合，留置權人優先受償（《物權法》第239條）。再如，A房屋買賣合同系因出賣人甲欺詐而成立，買受人乙未于付款期日付款，按照A房屋買賣合同的約定，甲無須催告即可解除合同。在甲行使解除權，乙主張撤銷權的情況下，裁判機關支持乙的主張最符合公平正義。如果這是正確的，就出現了法定優先于約定的情形。⑨第二，即使約定的和法定的權利（義務）均為A，也不好說約定優先于法定。例如，當事人雙方約定解除權產生的條件有：a.銷售代理商擅自將銷售代理權轉讓給他人的；b.銷售代理商未能使規劃部門允許開發商變更寫字樓、公寓、住宅的比例關系，在商品房預售的策劃、宣傳方面不到位，經過整改仍不到位的。在出現上述情形之一時，開發商固然有權解除合同，但在沒有出現這些情形時，開發商也有權援用《合同法》第410條的規定，解除合同；即使是出現了上述情形之一，也不妨礙開發商援用《合同法》第410條的規定解除合同。從中看不出約定優先于法定的影子，反倒有法定更為強勁的味道。

明白了上述道理，討論違約金與違約損害賠償的優先與否就方便多了。首先，在違約金系針對瑕疵履行、不能履行而約定的情況下，債務人拒絕履行、遲延履行，恐怕不得說違約金責任優先運用。其次，按照前蘇聯和東歐、中國的民法及其通說，違約金責任和違約損害賠償責任分別為獨立的責任方式。既然是分屬不同的責任方式，類似于上文所謂“約定的權利（義務）為A，法定的權利（義務）為B”，就不宜說約定的違約金責任優先適用。再次，按照羅馬法及大陸法系的違約金契約說，違約金責任源自違約金契約這個從契約，只不過以債務人違約為支付條件；違約損害賠償源自主契約，同樣以債務人違約為成立要件。可見，違約金責任與違約損害賠償責任分屬兩種法律關系。稱違約金責任優先于違約損害賠償責任而實現，意味著斷言從契約關系優先于主契約關系或其變形。這是缺乏法律及法理依據的。最后，即使聚焦于賠償性違約金系違約損害賠償額的預定這個關聯，看重二者的實質，是否就可以得出違約金責任優先于違約損害賠償而實現的結論呢？筆者仍不以為然。在法律未設明文違約金責任優先運用、當事人亦無此類約定的背景下，確定二者的相互關系，必須權衡方方面面。筆者曾經指出，在違約金為損害賠償額預定的法制下，當事人在合同中約定違約金無非是為了更為簡捷迅速地解決糾紛，違約金和法定的損害賠償兩種方式在法律地位上沒有高下之分，《合同法》第114條第2款允許對約定的違約金的數額予以調整，調整的參照系顯然是當事人的實際損失數額——所受損害與所失利益之和（法釋［2009］5號第28條、第29條），實際上意味著承認了違約金和損害賠償在個案中可以互相置換。此其一。在當事人約定了違約金的情況下，當實際的違約行為發生時，違約金責任、損害賠償等都是違約的救濟方式，法律并未強制規定這些救濟方式的適用順序，當事人選擇哪個或哪些救濟方式，是其權利，已經不涉及意思自治的問題了。既然如此，守約方選擇損害賠償的救濟方式，應當允許。此其二。⑩這些理由在今天看來仍未過時，當然，需要深化和加強。筆者在上文批評違約金責任優先于違約損害賠償而實現的第三點理由之中的“（3）”、“（6）”、“（7）”、“（8）”、“（9）”中的分析，就是深化和加強的表現，此處不再重復。

違約金責任優先于違約損害賠償而實現的第二點理由，即違約金條款系限責條款之說，也值得商榷。其道理如下：如果當事人沒有特別約定違約金不許調整，那么，該違約金就是損害賠償額的預定，在當事人援用《合同法》第114條第2款的規定主張調整時，裁判機關無權拒絕。就是說，作為損害賠償額預定的違約金，起不到限制違約責任的作用。只要當事人請求調整違約金的數額，并舉證成功，實際上支付的違約金就是或相當于違約損害賠償。如此，稱違約金責任優先于違約損害賠償，僅僅是表面的，在實質上，它并非不同于違約損害賠償的責任。只有在當事人明確約定，雙方約定的違約金不許調整，該違約金的數額又確實低于違約行為造成的實際損失，并且該約定不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗的情況下，該違約金才是限責的。但此類違約金已經不再屬于損害賠償額預定的違約金了，稱之為違約金可能都不合適了。此類違約金的約定僅僅是限責條款而已。于此場合，違約損害賠償責任依然在運用，只不過其數額受到限責的違約金條款限制而已。

二、違約金條款是否為結算條款和清理條款

第一，從結算條款和清理條款的定義看：結算是經濟活動中的貨幣給付行為，結算的方式主要有：（1）銀行匯票結算；（2）商業匯票結算；（3）銀行本票結算；（4）支票結算；（5）匯兌；（6）委托收款。?不言自明，結算條款就是關于采取上述哪種結算方式的約定。而違約金條款肯定不屬于其中任何一種方式。我們再看清理條款。所謂清理，是指對債權債務進行清點、估價和處理。如果合同中約定了進行清理的主體——比如某會計師事務所、某財產評估機構，清理的范圍——比如是固定資產、流動資金，還是庫存產成品，以及清理的方法——比如按照政府定價還是市場價，應當按照合同約定進行清理。?不難概括，所謂清理條款，是指當事人關于對債權債務進行清點、估價和處理的約定。而違約金條款肯定不屬于對債權債務進行清點的約定，也不屬于對債權債務進行估價的約定。違約金條款是不是對債權債務進行處理的約定呢？既取決于此處所謂債權債務所指為何，也取決于此處所謂處理的含義。如果此處所謂債權債務僅僅指合同項下的債權債務，那么，因為違約金責任又是第二性義務，而非合同項下的債務，所以，違約金條款不應是清理條款；如果此處所謂債權債務包含合同項下債權債務的轉化形態、延伸形態，那么，尚不得徑直將違約金條款排除于清理條款的范圍，結論的得出有賴于此處“處理”含義的確定。在筆者看來，盡管“處理”的外延較為寬泛，但探究《合同法》第98條?的規范意旨，可知其“清理”的意思是將合同關系終止，了斷雙方當事人之間的債權債務關系，讓雙方當事人在債的領域“干干凈凈”。而違約金條款不是終止合同關系的條款，不是了斷雙方當事人之間的債權債務關系的條款，不是也做不到讓雙方當事人之間在債的問題上“干干凈凈”，只是預估的違約損害賠償（賠償性違約金場合）或是對違約方的懲罰表露（懲罰性違約金場合）。違約金責任的承擔時常不排斥繼續履行，在違約金責任與繼續履行并存的情況下，違約金條款沒有、也不想“清理”合同關系。總之，胡康生先生主編的《中華人民共和國合同法釋義》在對《合同法》第98條的規定解釋時，未將違約金條款列入結算條款、清理條款；在對《合同法》第114條關于違約金的規定進行闡釋時，也未將違約金條款看成結算條款、清理條款的一種。

第二，從違約金的概念和功能看：違約金責任在現行法上屬于違約責任的方式，只是替代或補充合同關系的法律關系。在補充合同關系的情況下，違約金責任肯定沒有終止合同，沒有了斷合同項下債權債務。在替代合同關系的場合，違約金責任關系是合同關系的延伸、變形，如果違約金責任的承擔尚未伴隨合同解除，則違約金責任沒有終止合同，沒有了斷雙方當事人之間的債權債務關系；如果違約金責任的承擔伴隨著合同解除，那么，雖然合同終止了，但在違約方同時承擔違約損害賠償責任的情況下，違約金條款本身也沒有了斷雙方當事人之間的債權債務關系。

第三，從當事人的意思表示看：當事人約定違約金條款，或者是為了便捷、迅速地確定、解決違約損害賠償問題，避免承擔繁重的舉證責任；或者是加重違約方的負擔，警示債務人不要違約，明智的選擇和做法是適當地履行合同。總之，違約金條款沒有顯示出當事人據此而了斷債權債務、終止合同的意思，除非它明確地表示出要清理當事人之間的債權債務。

三、約定的違約金不同于損失賠償額的計算方法

《合同法》第114條第1款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！逼浜蠖嗡^“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”，是違約金嗎？否定說認為，約定的違約金不同于損失賠償額的計算方法。這需要辨析。

第一，從文義解釋的角度看：《合同法》第114條第1款將“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金”與“也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”并列，而且使用了“也可以約定……”的措辭，而未用“或曰”、“也叫”、“亦稱”之類的表述，表明這二者不同，假如這二者的內涵和外延相同，則《合同法》就完全沒有必要如此重復，顯得累贅。實際上，“因違約產生的損失賠償額的計算方法”，系一專門術語，是指當事人約定的、對于違約行為所致損失的數額采取何者公式/路徑/措施予以確定的方法。所謂損害賠償的抽象計算方法、違約損害賠償的具體計算方法，都屬于《合同法》第114條第1款所言之“損失賠償額的計算方法”。再如，如下兩種約定的方法也是“損失賠償額的計算方法”：（1）出賣人拒不交付房屋時，應向買受人承擔賠償損失的責任，賠償范圍依下述方法確定：買受人再購此類房屋較系爭合同約定的房款多支付的款項，加上延誤買受人將涉案房屋用于娛樂項目所喪失的利潤；（2）債務人不履行合同時，承擔違約損害賠償的賠償范圍，比照與債權人類似的甲公司同期經營所得的利潤額予以確定。

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其實，“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”所昭示的意思十分清楚，它就是違約損失賠償額的計算方法，而非違約金，因為懲罰性違約金與違約所致損失無關，違約行為沒有給守約方造成損失時照樣有違約金責任；賠償性違約金雖然暗含著違約所致損失這個元素，但其為“違約所致損失額的預定”，而非“違約所致損失額的計算方法”。“違約所致損失額的預定”，重在“質”，比較抽象，至于該預定的體現則形形色色，如可能是一個固定的數額，也可能是一個百分比，還可能是個允許上下浮動的百分比?！斑`約所致損失額的計算方法”，重在可操作性，應當具體，有些類似于“違約所致損失額的預定”的“體現”，而非“違約所致損失額的預定”本身。總之，《合同法》第114條第1款規定的違約金與違約損失賠償額的計算方法，在概念上的區分是非常明確的，不存在歧義。

第二，從立法者的智慧方面講：假如不按照上文“第一”那樣解釋，就無疑在說立法者過于缺乏智慧了。解釋和適用法律之人不可如此狂傲！盡管法諺有云：解釋法律之人應較立法者聰明，不然，法律就不會進步；制定判例之人應較立法者聰明，否則，判例就難以推陳出新，但這絕非看輕立法者的頭腦、吹捧解釋法律之人，只是在說：法律必須隨著社會的發展變化而被賦予與之相應的意義，法律應能應對生活的豐富多彩而切忌笨拙不堪，法律應當符合于其適用時的社會主流價值觀，解釋者應當如此解釋法律、適用法律，而不得僵化地囿于立法者于立法當時的意思。如果這樣認識是正確的、可取的，那么，就應當說《合同法》第114條第1款將“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金”與“也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”并列，旨在宣明這二者不同，各有其內涵和外延，各有其適用領域。試想，在同一個法律條文中用兩種差異巨大的術語都用于指稱同一個概念——違約金，在語言學上難以想象，在合同法學上也是人為地制造疑問的。立法者不至于如此愚昧吧！總不至于惹是生非吧！

第三，從二者的本質屬性及判斷標準來看：違約損失賠償額的計算方法，不但先天地含有違約所致損失這個元素，而且在守約方據此約定請求違約方承擔責任時，也有義務明確據此方法計算出來的損失數額。與此有所區別，就懲罰性違約金而言，因其非為損害賠償，違約金的發生不以損失的發生為必要?，所以，懲罰性違約金及其約定先天地不含有損失這個要素。至于賠償性違約金，即賠償損失額預定的違約金，有推定損害發生的效力，換句話說，賠償性違約金以違約造成的損失為成立要件之一；同時也表明，該損失首先推定其有，守約方引用違約金的條款請求違約方承擔違約金責任時，無需談及違約所致損失及其數額，只要舉證合同載有違約金的約定、債務人已經違約即可。違約方欲不承擔支付違約金的責任，須舉證違約行為沒有給守約方造成損害。若舉證成功，則可不負違約金責任；若舉證不成功，則應負支付違約金的責任。此其一。約定違約金，無論是在質的規定性方面還是在數額上均由當事人雙方約定，而非法定。與此不同，“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”，不但其面對的責任在質的規定性是法定的，即屬于法定違約損害賠償，而且在責任的范圍上，或曰在量的方面，從歸根結底的意義上說，也不是由當事人雙方約定的，而是由法律規定的，在中國，是《合同法》第113條規定的。當事人雙方所能約定的，只是該法定范圍如何變得可識別，主要是在舉證責任方面變得更有利于守約方，更具有可操作性。此其二。

第四，從歷史解釋的路徑看：在《合同法》立法以前，在違約金的分類上，中國合同法理論沒有“違約金”與“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”這兩種類型的違約金分類，沒有將“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”作為違約金之一種。在這樣的知識和理論背景下，很難想象立法者會一方面遵循中國合同法理論的前見，另一方面卻把“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”作為一種類型的違約金。

全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會于1995年10月16日提出的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》，參照《中華人民共和國涉外經濟合同法》第20條的規定，于第69條規定了“違約金視為因違約造成損失的賠償金。約定的違約金過分高于或者低于因違約造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會適當減少或者增加。”于第70條規定：“當事人可以約定賠償損失的計算方法。按照計算方法得出的賠償損失額過分高于或者低于因違約造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會適當減少或者增加?！比珖嗣翊泶髸瘴瘑T會法制工作委員會1996年6月7日的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》?繼續堅持了否定懲罰性違約金的思想。例如，其第81條第2款規定：“違約金視為因違約造成損失的賠償金。約定的違約金過分高于或者低于因違約造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會適當減少或者增加。違約沒有造成損失的，但按照約定支付違約金明顯不合理的，當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會適當減少。”其第82條規定：“當事人可以約定賠償損失的計算方法。按照計算方法得出的賠償損失額過分高于或者低于因違約造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會適當減少或者增加。”其第83條規定：“當事人既約定違約金，又約定賠償損失的計算方法的，一方違約后，受損害方只能選擇一種承擔責任的方式?！?997年5月14日，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會交由專家學者討論的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》第77條堅持了前述“試擬稿”第81條關于違約金的規定，第78條繼受了前述“試擬稿”第82條關于約定賠償損失計算方法及其效果的規定。

從以上簡要的考察不難發現，在幾部合同法草案中“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”系獨立于違約金條文的另外條文，只是到后來全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會才將之與違約金條文合并在一個法律條文之中。但是，這種合并與上下文并無直接的邏輯聯系，即“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”的條文不會因其所處位置的變化而發生質變。總之，從法意解釋可知，當事人約定的違約金與當事人約定的損失賠償額的計算方法分屬不同的制度、措施。

第五，從具體甄別看：有觀點認為，《合同法》第114條第1款后段所謂“因違約產生的損失賠償額的計算方法”，至少包含著下述情形：（1）出賣人違約時，應向買受人承擔賠償損失的責任，賠償范圍以貨款總額1%的比例為基準予以計算；（2）出賣人違約時，應向買受人承擔賠償損失的責任，數額為1000萬元；（3）出賣人拒不交付房屋時，應向買受人承擔賠償損失的責任，賠償范圍依下述方法確定：在裁判文書生效之時或雙方和解之時，與系爭合同項下的房屋相類似的房屋的市場價格，減去系爭合同項下的房屋的約定價格，所得數額；（4）出賣人拒不交付房屋時，應向買受人承擔賠償損失的責任，賠償范圍依下述方法確定：買受人再購此類房屋較系爭合同約定的房款多支付的款項，加上延誤買受人將涉案房屋用于娛樂項目所喪失的利潤；（5）債務人不履行合同時，承擔違約損害賠償的賠償范圍，比照與債權人類似的甲公司同期經營所得的利潤額予以確定；（6）承租人遲延交付或拒絕交付租金，應向出租人承擔違約責任，計算方法為房屋租賃合同約定的每月租金乘以遲交或未交租金的月份；等等。

筆者則認為，其中的“（1）”、“（2）”符合典型的違約金的類型，應當被歸入違約金體系之中，而“（3）”卻屬于違約損害賠償的抽象的計算方法，“（4）”、“（5）”則屬于違約損害賠償的具體的計算方法。至于“（6）”，可有兩種解釋，一是它約定的是違約損害賠償的計算方法，因為在房屋租賃合同場合承租人違約所負賠償責任正是未來一段期間的租金總和，“（6）”與此正相吻合；二是它約定的是違約金，因其約定的承租人所負責任范圍的數額非常確定，只要出租人舉證證明承租人遲交或未交租金的事實及時段，以及系爭合同的約定，承租人就有義務付清據此約定計算出來的錢款數額。既然如此，把《合同法》第114條第1款后段所規定的“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”，予以純化，區分為各種類型。如此，解釋《合同法》第114條第1款的前后兩段，應當認為它倆像楚河漢界那樣確定、分明，而不是你中有我，我中有你。

區分約定的違約金與“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”，具有積極的價值：

（1）抽象的計算方法，在數額的結果上，一般不利于守約方，但在易于舉證成功方面，則有利于守約方。允許當事人約定違約損害額賠償的計算方法，考驗和體現當事人的智慧和談判能力。

（2）在舉證責任的道路上，居于優勢地位并熟悉法律的債權人，可以通過約定違約損害賠償的計算方法，繞開舉證路上的絆腳石，越過舉證路上的陷阱。從另一方當事人一側來說，利用約定違約損害賠償的計算方法，可以給債權人舉證設置攔路虎和陷阱。

（3）關于違約金的約定，必須適用現行法關于違約金的規則，如《合同法》第114條第2款，法釋［2009］5號第29條，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發［2009］40號）第5條至第7條等。在違約金方面，更多的是實體法的問題。至于“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”，則不存在提高或降低約定數額的余地，但存在舉證成功與否的問題。它涉及不少程序法的規則，以及財會方法和科學技術。

注釋：

①201 La.899，10 So.2d 695（1942）.see Patrick S.Ottinger，Principles of Contractual Interpretation，60 La. L.Rev.765（2000）.

②493 So.2d 584（la.1986）.see Patrick S.Ottinger，Principles of Contractual Interpretation，60 La.L.Rev.765（2000）.

③136 La.734，67 So.641（1915）.see Patrick S. Ottinger，Principles of Contractual Interpretation，60 La.L. Rev.765（2000）.

④韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第664頁。

⑤⑩崔建遠主編：《合同法》，崔建遠執筆，法律出版社2007年版，第360頁；王利明：《合同法研究》第2卷，中國人民大學出版社2011年版，第711頁。

⑥《合同法》第114條第2款規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第28條規定，當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持；第29條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

⑦理由“（5）”是北京市金杜律師事務所的余日紅律師所建議的，特此致謝！

⑧《消費者權益保護法》第55條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！逗贤ā返?13條第2款規定，經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。

⑨詳細論述，參見崔建遠：《合同法總論》中卷，中國人民大學出版社2012年版，第567—569頁。

??胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2009年版，第165、165頁。

?《合同法》第98條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。

?史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館股份有限公司1978年版，第499頁。

?粱慧星：《關于中國統一合同法草案第三稿》，載《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第139頁。

（責任編輯李濤）

D923.6

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1003-854X（2015）11-0117-07

崔建遠，男，1956年生，河北灤南人，清華大學法學院教授、博士生導師，“長江學者”特聘教授，北京，100084。

*本文系國家哲學社會科學基金重點項目“法學方法論與中國民商法研究”（13AZD065）的階段性成果。