論我國基金會治理結構的改進

摘要：以立法模式觀之，基金會的治理結構可歸納為三種樣態：以美國法和德國法為代表的“理事會中心”一元結構模式、以我國法為代表的“理事會一監事會”二元結構模式和以日本法為代表的“評議員會一理事會一監事會”三元結構模式。因應基金會私法人地位的回歸與組織功能的轉變，我國基金會立法需要重塑治理結構，以擺脫目前二元結構模式下內部制衡缺失和外部支撐失靈的制度困境。應當建立以內部治理為主、外部治理為輔的架構，完善監事制度、優化行政監管、加強社會監督，形成交織齒合的制度群和規則束，以維護基金會的獨立人格，實現其組織功能預期。

關鍵詞：基金會；治理結構；法人治理；監督機制

中圖分類號：D922.291 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）04-0055-06

公益事業是社會漸進式改良重要的助推力，而基金會是發展公益事業最有效的組織形式。基金會的優越之處在于創造了一種具有法人治理模式的公益組織架構，其既傳承了悠久的慈善傳統，又開創了富有效率的組織運作方式。基金會在域外的發展就是一部私人財富積累與社會化運用的歷史，而基金會在我國的發展卻演化成為政府聚集社會資源并統籌化配置的過程。基金會法律地位的模糊與組織功能的扭曲，導致公眾信任喪失、公益事業萎縮、社會財富第三次分配的公信力下降。

根據立法起草者的解釋，基金會為私法人，然而，我國民事基本法律目前尚無調整基金會的具體規范，行政法規與部門規章幾乎是基金會運作的全部法律依據。基金會形式上的獨立性與實質上的非自主性之間存在顯著的矛盾，導致其非但未能成為政府公共服務的伙伴，反而運作實踐與組織功能嚴重背離，呈現出明顯的工具化傾向。為了回歸基金會的組織宗旨，近年來形成了一股自上而下與自下而上共同變革的合力：一方面，官辦基金會開始積極向民辦基金會轉型，如中國扶貧基金會原本是典型的官辦基金會，觀已轉型為民辦基金會：另一方面，民辦基金會積極擴張影響，如深圳壹基金公益基金會已成功獲得公募資格，并贏得了公眾廣泛的信任。因此，我國的基金會生態已經發生了實質性的改變，立法亟需回應這種變化，為基金會的發展提供制度性保障。換言之，如何設計有效的治理結構，使基金會在內部既實現自主同時又能富有效率地發展，在外部既保持獨立同時義與政府有效互動，成為立法必須直面和解決的具體問題。

一、基金會治理結構立法模式的剖析

基金會的治理結構是實現其功能預期的核心制度裝置，既包括內部治理，即法人機關權力的合理分配：也涵攝外部治理，即利益相關者權力和利益的平衡。以立法模式觀之，基金會的治理結構可可歸納為二三種樣態：以美國法和德國法為代表的“理事會中心”一元結構模式、以我國法為代表的“理事會一監事會”二元結構模式和以日本法為代表的“評議員會一理事會一監事會”三元結構模式。

1.“理事會中心”一元結構模式

在“理事會中心”一元結構模式（以下簡稱“一元結構模式”）下，理事會為唯一的法定機關.其他法人機關為意定機關。基金會不存在成員.故無社員大會；監督機制來自理事會下設的財務和審計部門，以及外部的稅務機關及地方檢察官，監事會僅為意定機關。

美國基金會治理采一元結構模式。《非營利法人示范法》要求每個法人必須設立理事會，并對理事會的構成、職權、運作以及理事的選舉、任期、職權、解任等方面作出了詳細的安排。同時，根據該法第8.40條第1款，除章程或章程細則另有規定外，法人可擁有財務執行官和其他執行官。而事實上，美國許多州法都規定，非營利法人的財務主管是必設機關。但是，區別于理事會的法定性，《非營利法人示范法》未對監事會的設置作強制性規定。美國基金會模式的形成，源自公司制度和基金會制度的衍生關系。美國的公司治理結構采用“單軌制”，公司權力機關由股東會和董事會組成，不以監事會為必要。對董事會的監督一方面來自股東，另一方面來自獨立董事及財務審計人。而主持修訂《非營利法人示范法》的是全美律師協會公司法委員會，該委員會“幾乎是毫不遲疑地”將《商業公司示范法》的主要條款直接移植到《非營利法人示范法》之中。在主持修訂者眼中，公司與基金會的最大區別在于組織目的，而非組織架構與組織運作方式——相反，正是公司治理結構所具備的這種優勢，使基金會相較于其他慈善組織形態，能夠更有效率地達成目的。美國基金會的治理結構幾乎是公司治理結構的翻版，區別僅在于，因基金會中不存在成員，故而將股東會的權力讓渡給了理事會。理事會不僅為執行機關，也是意思機關，全面負責基金會的事務管理及目的范圍內的業務經營，擁有章程修改權等決策權；而基金會監督者以內部的財務和審計部門為主，外部的稅務機關和州檢察官為輔，外部監督的重點為事后評價及問責。

德國和我國臺灣地區基金會治理也采一元結構模式。《德國民法典》第85條規定：“除帝國或州法律另有規定外，基金會的組織機構根據捐贈行為加以確定”，但該法第86條規定：“基金會必須設立理事會”。換言之，在德國，理事會為法定機關，而監事會為意定機關。我國臺灣地區作出了與德國類似的選擇，其“民法”第27條第1款規定：“法人應設董事”；第4款規定：“法人得設監察人”。因此，董事為財團法人之法定機關，而“監察人”僅為意定機關。德國和我國臺灣地區屬大陸法系，基金會一元結構模式的形成與財團法人制度密切相關。在財團法人制度中，理事會并非“意思機關”，僅為“執行機關”，于捐助章程所定的目的和職權范圍內，代財團法人對外為意思表示，并執行為達成財團法人目的的各種行為。財團法人的意思來自于法人外部，集中體現于捐助者意思，一旦捐助行為完成，捐助意思便凝固，理事會無權變更。“假設章程規定，董事會有修改章程之權限者，即于法有違，縱使章程明定，須經主管機關核準修改始生效力。”財團法人為“他律法人”，對于重大事項，理事會僅擁有“擬議權”，而無“決策權”。顯然，相較于美國，德國及我國臺灣地區的基金會自治性較低，對內部監督的需要也更弱.故監督機關僅為意定機關。

2.“理事會一監事會”二元結構模式

在“理事會一監事會”二元結構模式（以下簡稱“二元結構模式”）下，理事會與監事會均為法定機關。相較于一元結構模式，二元結構模式的用意在于兼顧基金會的內部監督與外部監督。

我國基金會治理結構采二元結構模式。《基金會管理條例》（以下簡稱《條例》）第20條規定：“基金會設理事會”，第21條規定：“理事會是基金會的決策機構，依法行使章程規定的職權”，因此，理事會為基金會的法定機關。根據《條例》第22條，“基金會設監事”，“監事列席理事會會議，有權向理事會提出質詢和建議，并應當向登記管理機關、業務主管單位以及稅務、會計主管部門反映情況”，由此，監事亦為法定機關。

《條例》制定之時，域外基金會法律制度已日臻成熟，在具有顯著“后發優勢”的背景下，立法者為何舍英美法系和大陸法系普遍采用的一元結構模式，轉而采二元結構模式？一方面，我國基金會的發展狀況構成了二元結構模式確立的現實基礎。從1981年我國第一家基金會“中國兒童少年基金會”成立到2004年《條例》出臺，這期間我國基金會的運作呈現混亂無序的狀態，為數眾多的基金會違規從事金融業務，置公益基金于高度風險狀態。而這種種亂象的癥結，被立法者歸結為“自身的微觀基礎和外部的宏觀環境”的雙重缺失。僅就微觀基礎而言，“基金會組織機構規范缺失，理事會沒有發揮應有的決策作用，缺乏必要的內部制約和監督。”監事作為基金會內部監督機制被立法以強制性規定確立下來。以期在基金會內部形成與理事會相互制衡的作用力。另一方面，理事會“意思機關”的法律地位構成了二元結構模式確立的邏輯基礎。長期以來，我國的基金會被定位于傳統民法理論上的財團法人，但是，這種觀點忽視了我國的基金會與財團法人最重要和最本質的區別：我國的基金會是自律法人，而財團法人是他律法人。詳言之，理事會在我國的基金會中不僅是執行機關，也是意思機關，擁有高度的決策權。根據《條例》第21條，理事會的法定職權包括：章程的修改；選舉或者罷免理事長、副理事長、秘書長：章程規定的重大募捐、投資活動；基金會的分立、合并。顯然，這與大陸法系財團法人中理事會只是執行機關、僅擁有擬議權形成了顯著區別。理事會法律地位的差異，帶動監督機制隨之改變，故而呈現出治理結構上的分野。

3.“評議員會一理事會一監事會”三元結構模式

在“評議員會一理事會一監事會”的三元結構模式（以下簡稱“三元結構模式”）下，評議員會、理事會和監事會均為法定機關。與一元結構模式強淵基金會外部監督不同，三元結構模式著重強調基金會內部監督。

日本基金會治理采三元結構模式。2006年，日本全面啟動法人制度改革，先后頒布了《一般社團法人法和一般財團法人法》、《公益社團法人和公益財團法人認定法》和相關上述法律實施的整備法。根據《一般社團法人法和一般財團法人法》第170Ⅰ條之規定，一般財團法人必須設置由評議員組成的評議員會、南理事組成的理事會及監事。評議員及評議員會，與一般社團法人中的社員及社員大會大致對應，評議員會擁有對理事、監事的選任權，但除章程另有規定外，原則上不得變更法人目的以及有關選任、解職評議員之方法，不得決議一般財團法人的解散。可以看出，一般財團法人中的評議員會與一般社團法人中的社員大會的主要區別在于，前者是實現設立人意思的機關，為有限的意思決定機關；后者是實現自身意思的機關，為最高的意思決定機關。

日本基金會三元結構模式的推行是法人制度改革的成果。日本傳統法人法制的支架是民法，就財例法人而言，設立原則為許可主義，業務經營亦處于主管部門的監督之下，主管部門甚至可以撤銷設立許可。其背后的理念是，公益事業屬國家掌管之范疇。但嚴格的國家干涉導致市民主導的團體活動受到嚴重阻礙，日益背離財團法人的私法屬性。因此，日本啟動了法人制度改革，創設了依據準則主義簡便地取得法人格的一般性的法人制度。采用準則主義的結果是主管機關的業務監督不復存在，因而在法人的機關設計上，構筑由其他機關來監督理事執行業務的治理機制就顯得尤為重要。為此，《一般社團法人法和一般財團法人法》不僅確認理事會的法定機關地位，而且將評議員會和監事強制性引入財團法人之中，目的在于構筑穩固而富有效率的內部治理，在維護財團法人之私法主體性的同時，促進公益目的的實現。

比較法考察表明，基金會治理結構中，內部監督與外部監督之間存在依存關系。若內部監督發達，則外部監督通常寬松；反之，若內部監督孱弱，則外部監督往往強勢。因此，德國（及我國臺灣地區）模式伴生嚴格的外部監督，而美國模式和日本模式則傾向于松散的外部監督。內部監督與外部監督這種松緊有度的配合，使基金會治理結構能夠獲得一種平衡，既不因遭受過分壓制而喪失活力，又不因缺少必要監管而肆意妄為，是確保基金會公益目的最大化的結構性策略。

二、我國基金會治理結構的困境

我國基金會治理結構采用了一種看似“雙保險”的框架：在內部治理層面，構建理事會和監事會權力分立的二元組織架構；在外部治理層面，實行登記管理機關和業務主管單位權力疊加的雙重管理體制。但基金會的運作實踐證明，該模式既存在立法缺陷，也存在實現障礙；既無法形成有效的內部制衡，也未能獲得充分的外部支撐。

1.基金會治理結構無法形成有效的內部制衡

“理事會—監事會”的二元結構模式發揮內部制衡作用的關鍵，無疑是監事功能的落實。根據《條例》第22條，基金會的監事享有財務檢查權和質詢權，可對理事會進行全方位的監督。同時，監事負有報告義務，當發現理事會的不當行為時，必須向登記管理機關、業務主管單位以及稅務、會計主管部門反映情況。但是，監事職權的行使和義務的履行需要配套的保障措施，立法對此或未有規定，或存在規定漏洞，致使監事的作用未能有效發揮。

第一，立法未規定監事的產生途徑，致使實踐中監事被理事會制約。我國基金會監事的產生途徑屬意定事項，由基金會章程規定，大致有以下幾種：一是由主要捐贈人選派；二是由業務主管單位選派；三是由登記管理機關選派；四是由理事會聘任。其中，由理事會產生監事的思路不僅被我國部分基金會實踐，甚至被學者積極倡導。從實踐效果來看，“中國很多公益基金會的監事會成員與董事會或者秘書長有著千絲萬縷的聯系……董事會或秘書長間接地控制著監事會，使監事會無法發揮其監督作用”。概言之，監事與理事會依附關系的存在，是我國基金會監事形同虛設的癥結之一。

第二，立法未規定監事的人數，致使基金會中監事人數與理事人數的比例嚴重失衡。截至2012年12月31日，我國共有基金會2947家，其中既披露監事數據又披露理事數據的有2059家。監事數量規模和理事數量規模分別如表1和表2所示。

我國基金會的監事數量規模和理事數量規模表面上大體成對應關系，在2059家基金會中監事數量為1名的基金會有919家，占44.6%；理事數量為9名以下的基金會有913家，占45.0%。然而，在監事數量為1名的919家基金會中，理事數量為9名以下的基金會僅有524家，占919家基金會的57%.基金會的監事數量規模和理事數量規模呈失衡狀態（見表3）。監事數量規模與理事會的數量規模喪失恰當的比例關系，導致監事工作無法落實，是基金會監事形同虛設的癥結之二。

第三，立法未規定監事的身份限制，致使基金會中政府官員兼任監事的現象普遍存在。無論是全國性公募基金會，還是地方性公募基金會，抑或非公募基金會，政府官員擔任監事的現象均比比皆是。政府官員擔任基金會的監事，是基金會聯絡政府關系、獲取資源支持的渠道之一。但是，政府官員一方面受工作時間制約無法進行及時監督，另一方面由于專業知識的局限無法達到監督效果。監事由“責任主體”淪為“榮譽主體”，是基金會監事形同虛設的癥結之三。

2.基金會法人治理未能獲得充分的外部支撐

我國現行基金會的外部治理主要圍繞行政監管機關設置，但基金會運作的實踐證明，該策略存在執法障礙，未能補救二元結構模式的缺陷，無法助益于基金會的發展。

第一，行政監管機關的日常監督權缺乏可操作性。根據《條例》第34條第2款和第35條1款，基金會登記管理機關和業務主管單位的職責之一是對基金會進行“日常監督管理”。基金會的登記管理機關是國務院民政部門和省、自治區、直轄市人民政府民政部門，業務主管單位是國務院有關部門或國務院授權的組織，省、自治區、直轄市有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府授權的組織。日常監督權的確立，意味著登記管理機關和業務主管單位需要在處理本部門事務之余，還要兼顧數量眾多的基金會，為其提供日常的指導和監督。顯然，這種“事前審查”的可操作性不無疑問，極有可能淪為空洞的擺設。

第二，行政監管機關的年度檢查權未能有效落實。根據《條例》第34條第1款，登記管理機關和業務主管單位的職責之二是對基金會進行“年度檢查”。然而，據調查，在全國2214家披露2011年度工作報告的基金會中，有高達884家基金會的合規性指標分值低于48.80分（總分129.40分），即39.93%的基金會合規性指標披露不合格，但依然毫無懸念地通過了年度檢查。這意味著，年度檢查權和日常監督權一樣，處于事實上的虛置狀態，根本無法發揮監督和規范基金會的功能。

第三，行政監管機關的行政處罰權沒有得到積極行使。根據《條例》第34條第3款和第35條第3款.登記管理機關和業務主管單位的職責之i是對基金會的違法行為實施行政處罰。行政處罰是基金會違法行為的責任追究機制，但卻同日常監督權和年度檢查權一樣難以落實。一方面，因行政監管機關對基金會負有“日常監督”的義務，基金會違法行為頻發本身便說明了其工作不力，故行政監管機關向基金會追責也即意味著自我否定；另一方面，目前我國基金會的亂象和困局集中體現于官辦基金會領域，而許多官辦基金會的行政監管機關即是其發起人，行政監管機關向官辦基金會追責的可能性可想而知。

三、我國基金會治理結構的改進思路

1.基金會法人治理的基本策略

鑒于我國基金會的發展實踐，應當確立內部監督為主導的機制，以彰顯基金會的私法人格，順應基金會立法的國際趨勢，提高組織運作效率，進而實現基金會的功能預期。

首先，強調內部監督有利于保護基金會的獨立人格。雖然基金會向私法人回歸已經成為大勢所趨，但是同于路徑依賴，政府行為很難在短時間內發生實質性轉變。此時，如若進一步強化外部監督，很可能會回到政府管控基金會的老路上去。基于此，應當建立以內部監督為主導的機制，一方面培育基金會的自主性，另一方面防止行政管控的過度干預，從而保護基金會的獨立人格，助益于基金會組織形式的發展及民間公益凝聚力的增強。

其次，強調內部監督順應基金會立法的國際趨勢。外部監督主導的機制，主要存在于大陸法系國家（地區），如德國、我國臺灣地區以及未推行法人制度改革前的日本，與財團法人的制度邏輯密切相關。但是，近年來，嚴格的外部監督機制已經出現明顯的松動跡象：其一，2002年，德國修正了《民法典》第80-88條關于財團法人的規定，財團的設立原則由原來的許可主義走向了認可主義。根據新修訂的《民法典》第88條，財團的成立僅需要滿足以下三個條件：（1）有捐助行為；（2）足夠的財產以長期支持財團的目的；（3）沒有違反公共利益。只要滿足這三個條件，德國各邦的各財團主管機關就必須承認財團，給予其法人地位。雖然修改后的《民法典》依舊沒有賦予財團法人章程修改權等重大事項的決策權.但是從嚴格外部監督走向有限內部監督的發展趨勢已經不言自明。其二，2000年之后，我國臺灣地區理論界展開了關于財團法人立法的大討論，積極推動財團法人的自治與自律。有學者認為，“政府應以健全公民社會的角度為基礎，給予非營利組織更大的自治性，充分保障憲法所賦予的公民結社自由，并促進非營利組織發展。惟有自治，才能自立。”其三，2006年，日本啟動法人制度改革，大量削減基金會的外部監督規則，積極推動內部監督體系的建設。因此，縱使是在大陸法系財團法人制度的框架下，基金會仍然有著廣闊的自治和自律空間，這在一定程度上對既往“財團法人是他律法人”的傳統觀點進行了修正，同時也賦予了基金會更加廣闊的發展可能。

再次，強調內部監督有助于提高組織運作效率。秩序形成和制度實施必然伴隨相應的成本付出，如果一種制度為了達到某種社會目標被設計出來卻無法自我實施，那就需要附加一種額外的實施機制。外部監督機制對加大執法力度的持續需求，必然導致立法的運作成本巨大。因為執法需要一定的機構和人員去實施，這些機構和人員的建設、培養、運作，都需要相當的經濟乃至政治成本的支撐，尤其是推行與當事方相悖的國家意圖的場合更是如此。而這些高昂的制度成本最后都將加諸基金會，高昂而繁瑣的準入門檻對基金會數量的抑制、復雜而嚴格的監督體制對基金會活力的消減，都是制度成本與收益失衡、制度運作效率低下的證明。與此相反，強調內部監督，可以擴大基金會自主管理、自我規制的空間，能夠促進制度在組織內部的自我推動和運轉，從而達到降低組織運作成本、提高組織運作效率的效果。

2.基金會法人治理的立法選擇

首先，發揮監事職能，健全內部制衡機制。解決目前我國基金會監事制度既存的問題，可從以下方面著手：一是優化監事構成。針對目前基金會監事均由自然人擔任，且官員身份普遍化的現象，可引入法人監事，形成與自然人監事的補充與制衡。自然人監事的優勢在于靈活性，更加適于決策監督和執行監督；法人監事（如會計師事務所和審計師事務所）的優勢在于獨立性、專業性和可靠性，更加適用于審查監督。當然，引入法人監事將產生一定的費用，故可僅對公募基金會和規模較大的非公募基金會作出強制性要求，而對于規模較小的非公募基金會，可設置任意性規定，以防止產生過大的費用負擔。二是調整監事人數。針對目前基金會監事人數與理事人數比例失衡，且監督權行使不力的問題，可規定監事的最低人數（3人為佳），并允許基金會依照規模作出調整。三是完善監事選任針對實踐中監事被理事會制約的問題，可將監事產生途徑法定化。具體而言，自然人監事應當分別來自于捐贈人、行政監管機關和理事會，允許部分監事產生于理事會是基于監督權制衡及監督工作順利展開的考量；而法人監事，可由理事會負責聘任。四是加強監事職權。欲建立“決策監督一執行監督一審計監督”的完整鏈條，可將監事職權規定如下：監督理事會的事務決策情況：監督秘書處的業務執行情況；監督基金會的財務狀況；向行政監督機關報告基金會的違法或不當行為；章程規定的其他職責。

其次，強調誘致性規則，優化行政監管機制在確立一元化管理體制的基礎上，取消日常檢查權，落實年度檢查權和行政處罰權，以厘清權力行使邊界，提高監管效率。積極推動政府購買公共服務，堅持采用招投標程序、簽訂購買服務合同、落實監督和評估，做到公開透明、公平競爭。同時，建立合理的稅收優惠機制。完善基金會免稅資格和扣稅資格的認定流程，以幫助更多的基金會享受稅收優惠；將股權捐贈等新型公益捐贈方式納入稅收優惠范疇，以激勵個人和企業投身公益事業。

再次，引入捐贈者知情權訴訟，建立社會監督機制。一是建立強制性的信息披露制度。對基金會信息披露的范圍、途徑、時間、方式以及違反披露義務的責任作出詳細的規定，以方便公眾進行監督。二是打通救濟渠道。對于特定人（如捐贈人），允許其提起知情權訴訟。《條例》第39條僅規定了捐贈人的知情權及行使方式，但并未明確若基金會拒絕捐贈人行使知情權時的救濟途徑，故而這一規定僅具有權利宣誓的作用，而并無法律適用的實際意義，相較《公司法》股東知情權的規定略顯粗糙。立法可以公司股東知情權訴訟作為參照，在明確原告訴訟資格和確定訴訟限制條件的前提下。確立捐贈者知情權訴訟，以完善捐贈人知情權的救濟路徑。

（責任編輯 李濤）