刑事歸責的概念與構造術

李曉龍

摘要：風險社會刑法的核心問題是歸責問題，解決刑事歸責問題的關鍵是厘清刑事歸責的概念與構造刑事歸責的概念最早可以追溯至倫理學對犯罪人自由意志的討論，其后經由一般歸責到行為歸責、行為歸責到責任歸責、責任歸責到不法歸責的理論變遷，逐漸演變威犯罪評價的實質核心和基本框架。刑事歸責意味著在客觀上能否把某種結果歸屬于行為人之行為，在主觀上能否把某種行為歸屬于行為人之能力，因此刑事歸責的構造可以表達為由誰因何種基準對什么負有責任，其具體包括責任主體、歸責對象、歸屬基準三種參數。

關鍵詞：刑事歸責；概念；構造；要素

中圖分類號：D914.1 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）04-0061-03

由于風險社會所帶來的風險遠程效應和結果的不可預知性，人類行為從近距離行為模式轉向遠距離行為模式。歸責問題成為現代社會的特別主題。在刑法領域中，由于環境污染行為、產品損害行為、中立幫助行為等社會脫逸行為的不法構造日漸微弱，傳統刑法以因果關連為基礎、以單一正犯為中心的歸責模式逐漸遭遇困境，需要重新界定刑事歸責的概念、構造和要素。

一、刑事歸責的概念源流

歸責是在刑法和民法領域中被廣泛使用的概念。在民事領域中歸責是指行為人就其行為結果而填補被害人所受的損害。在刑法中歸責則是指將某種客觀事情歸咎于主體，其最早可以追溯至有關犯罪人自由意志的討論。

1.倫理學上的歸責概念

在人類思想史上，經由一種“歸責”性的因果思維方式展開責任的訴求，至少可以追溯到亞里士多德的倫理學。亞里士多德把自愿行為學說作為責任歸屬的核心，認為唯有一愿行為才能作為道德判斷存否之對象并進而施諸刑罰。這種將歸責的基礎建立在行為人的自由意志決定而非客觀事件發生之上的歸責理論為古羅馬刑法學所接受，并由此開啟了主觀歸責理論的思潮。康德以人的善良意志和意志自由為前提，將道德法則與道德自律統攝于實踐理性的“絕對命令”之下，構建了以意志自由與道德責任為核心的著名歸責概念：在道德意義上的歸責就是判斷“那個當事人（作為行為者或道德行為的行動者）通過這種行為，被看作是該行為效果的制造者”。康德將作為一個真正行為人的意志自由納入歸責之中，歸責對于康德而言意味著行為的“絕對自主性”。黑格爾一方面承襲歷來的主觀歸責傳統，主張自由意志是歸責的前提，主體的行為只有作為意志的過錯才能歸責于行為主體，“行為只有在行為人自我的意志下才能屬于‘我的東西而可以歸責于我”。另一方面黑格爾經由對因果關聯問題復雜性的覺察，試圖用“歸責”概念在客觀層面上對之進行把握，“形式的理智遇到一種復雜事變，就要在無數情況中選擇其一，而主張其應負責任”。黑格爾的歸責概念被認為是現代客觀歸責論的精神故鄉，這是因為他關注到因果問題的復雜性及其中包含的規范性和目的性因素，從而為客觀歸責論的展開創造了觀念上的先機。

2.刑法學上的歸責概念

早在17世紀，普芬道夫以自然法學為基礎詳細討論了歸責理論。他把歸責概念作為刑法的中心概念，認為成立犯罪就是歸責，歸責可分為客觀與主觀兩個方面，前者為客觀歸責，也即事實的歸責，后者為主觀歸責，也即法律的歸責。根據普芬道夫的歸責理論，只有當一個人的行為是建立在自由意志基礎之上.并可以按照道義世界的標準加以評價時，該人才應當對其行為承擔責任。費爾巴哈區分了廣義的歸責和狹義的歸責，認為前者也即物理歸責，是指主體被說明為某種事實原因的判斷。后者也即道德歸責，是指說明某種主體是事實之自由原因的判斷。因此，歸責可以由兩種判斷構成。其一是純粹的歸責判斷，稱為事實的歸責判斷；其二是決定該責任被歸屬的判斷，稱為法的歸責判斷。霍尼格在1930年發表的《因果關系和客觀歸責》一文中認為只有客觀上可歸責的行為才是構成要件中的行為，成為法律評價的客體。而客觀歸責是構成要件的要素，在構成要件確定后才能進行主觀歸責。由此進一步發展了由黑格爾所開創的客觀歸責思想，為后續客觀歸責理論的興盛提供了直接而重要的思想淵源。羅克辛繼承并發展了德國刑法學說史上的客觀目的性、社會相當性和危險實現等理論，提出了客觀歸責理論。羅克辛的客觀歸責理論企圖從法秩序的目的確定構成要件行為的范圍，是想替構成要件行為找出實質的判斷依據。羅克辛所提出的規范保護目的、被容許的風險、構成要件的效力范圍等客觀歸責的下位原則都是嘗試將法秩序的要求具體化，所以客觀歸屬理論并不僅限于結果歸責問題，而是與實質違法性理論一道同屬于20世紀法學實質化運動的一環。

二、刑事歸責的多維構造

歸責是一個多維的概念，在理論上可以在三個方面加以運用：一是行為歸責是指“為人所可能的”一種抽象人評價，要問的是某人作為區別于動物的存在具有哪些作為能力；二是不法歸責是指“為某人所可能的”一種社會人評價，要問的是某人作為行為人的社會角色具有哪些作為能力；三是責任歸責是指“為個人所可能的”一種具體人評價，要問的是某人作為智力與體力有限的具體個人具有哪些作為能力。

1.從一般歸責到行為歸責

雖然歸責思想可以追溯到亞里士多德時期，但從此時開始一直到19世紀以前大約兩千年的時間里，歸責概念都僅僅是從倫理學上自由意志的角度來探討一般歸責概念，其目的是將不是出于意志的偶然事件排除行為人歸責，這一時期的歸責概念只是一個關于刑事責任的綜合概念。到了19世紀中葉，黑格爾學派的刑法學者將歸責概念和行為概念相關聯，認為行為概念有多廣歸責概念就有多廣，行為概念的終點也是歸責概念的終點，由此使歸責觀念從一般歸責發展為行為歸責，因果律在歸責判斷上取得了主導性地位。行為之所以被歸屬于行為人是因為其所具有的有意性特征，結果之所以被歸屬于行為人是因為結果是行為之后于外在世界所發生的變動。

2.從行為歸責到責任歸責

到了20世紀初期，由于受自然科學實證主義觀念的影響，貝林和李斯特創立了古典犯罪構成理論，將犯罪的認定明確區分為構成要件符合性、違法性、有責性三個階段，其中構成要件符合性與違法性判斷被作為對行為是否構成犯罪的客觀判斷，而有責性階段則屬于主觀的歸責評價。這是因為古典犯罪論體系以追求自然科學式的精確性為目標，意圖使刑法體系成為可測量和能為經驗所證實的現實組成部分，因此犯罪行為的判斷就被涇渭分明地劃分為客觀外在要素與主觀內心過程這兩大領域，客觀外在事實屬于不法，主觀內心事實屬于責任，“原因問題與責任問題應當作出嚴格的區分”。由此，歸責概念從上位的行為歸責概念演變成為下位的責任能力概念。

3.從責任歸責到不法歸責

20世紀中葉，由于受黑格爾意志自由論的影響以及理論上對主觀不法要素的發現，一方面人的不法理論、行為規范論等觀念被提出，但另一方面實質不法理論仍然繼續被堅持。前者產生出不法的主觀歸責理論，后者產生出不法的客觀歸責理論。威爾茲爾從“行為是人的目的操縱”這一目的行為論出發而首倡“人的不法理論”，認為“不法并不是完全表現在和行為人在本質上彼此分離的結果即法益侵害上面，而是只有可以看作是特定行為人之杰作的行為才是違法的”，從而使故意、過失等原本屬于責任領域的主觀要素進入到不法領域。繼而金德霍伊澤爾把人的不法視為“行為人以個人行為能力實現構成要件的可歸責性”，將歸責判斷區別為歸責對象和歸責標準，其中歸責標準又可以區分為作為行為能力的不法判斷與作為動機能力的罪責判斷，也即“不法針對的是行為人為達致法定目標的智力和體力上的行為能力，罪責討論的是行為人依其偏好選擇其目標和以該目標作為主導意志的動機能力”。由此金德霍伊澤爾將自己的歸責理論定義為“能否將行為人的結果不法視為可罰且有責的義務違反而加以責難”，從而將傳統位于責任領域的主觀歸責擴張到不法領域而滋生出不法的主觀歸責。在不法的客觀歸責中，羅克辛將“人的意志支配可能性”以“客觀上是否可能侵害法益”加以解釋，認為客觀上對法益受害有法律上重要性的才能是人的意志所支配的，從而扭轉了主觀不法和客觀不法的地位。也即客觀歸責理論中的客觀歸責要素——客觀目的性只是表面上看來和行為人有關，行為人的預見可能性在客觀歸責的決定作用只是一個假象，它不是決定于人類意志的支配可能，而是決定于兩個彼此互相決定的要素：規范目的和行為的客觀風險制造能力。根據這兩個要素，客觀歸責包涵三個判斷標準：制造不被容許的風險、實現不被容許的風險以及構成要件的效力范圍，也即只有當行為人的行為對于行為客體制造了法所不容許的風險，而這種風險被具體實現在構成要件結果之中才能歸責于行為人。

三、刑事歸責的理論界定

1.刑事歸責的構造

刑事歸責是指客觀上能否把某種結果歸屬于行為人之行為、主觀上能否把某種行為歸屬于行為人之能力的規范判斷，也即由于行為人以其個人的行為能力和動機能力制造了一個法不容許的法益侵害而能把該侵害所造成的結果歸屬于他。由此可以將歸責的內涵歸納為四點：

第一，刑事歸責的目的是犯罪評價問題。刑事歸責是通過對不法與罪責中的各類事實進行分析，判斷是否能夠把該事實作為行為人的“作品”而歸屬于他。因此刑事歸責不能僅僅限于罪責階層的歸責判斷，也應包括對不法階層的歸責判斷。“由于人們在犯罪概念之后將不法與責任加以區分，所以客觀歸責是關于不法的歸責，而作為主觀歸責則是對責任歸責的描述。”第二，刑事歸責的基礎是意志自由行為。其強調的核心問題是行為人之所以要承擔刑法上的非難和刑罰效果，是因為其在意志自由的支配下實施了特定行為而受到法規范的評價，正是他的意志自由才導致他的責任承擔。第三，刑事歸責的效果是責任負擔分配。刑事歸責的效果是通過刑事歸責來實現責任分配，負擔分配是“歸責”面對的終極問題。第四，刑事歸責的實質是規范日的評價。法律責任的追究“不是純粹從行動力量的物理因果性而是從規范解釋的觀點來建構我們對行為歸屬的理解”，因此刑事歸責不僅應當把法秩序的社會變化納入考慮，而且還必須把憲法保護的基本價值作為根據。

2.刑事歸責的要素

界定了刑事歸責的內涵之后，接下來的問題就是應該把那些要素篩選H{來作為歸責的介質。在法律意義的責任歸屬中，一個被認定需要負責任的人必須符合三個條件：“第一，他必須在身體運動的物理能力上，被確定是某個后果的肇因者；第二，他必須在行為決定的心理能力上，被確定是自由意志的行使者：第三，他的行動必須在規范的解釋上，被主張是對某一種價值的損害”。因此，刑事歸責作為法律歸責的歸責類型之一，可以具體表達為：由誰因何種基準對什么負有責任，其構成要素包括責任主體也即對誰進行歸責、歸責對象也即對什么進行歸責、歸屬基準也即依據什么進行歸責這三種參數。

第一個問題是“對誰進行歸責”。在傳統社會中刑事不法背后通常能夠確定誘發不法的行為人或者集團，但是在現代社會中由于社會分工和機能分化的日趨復雜，個別行為者的角色日益分散在為數眾多的下位體系的共同作業之中，而導致“責任的組織化”變成“組織化的無責任”。無法找到歸屬可能的個別行為者意味著不僅在主觀歸責而且在客觀歸責的階段會帶來刑法歸屬的不安定，由此現代刑法理論一方面使用不真正不作為犯和監督管理過失等犯罪類型來集團化責任主體，以強化縱向分工關系上的歸責機制，另一方面采用過失共同正犯和過失竟合理論來擴大化責任主體，以強化橫向分工關系上的歸責機制。

第二個問題是“對什么進行歸責”。傳統社會的刑事歸責只針對已經發生的行為，因而在時間向度上始終是回溯的，在價值判斷上只限于危害責任。但是風險社會的刑事歸責還針對未來發生的行為，因而在時間向度上是前瞻的，在價值判斷上是一種預防責任。也即傳統社會中作為刷事歸責根據的不法能被知覺性感知，而現代社會中作為刑事歸責根據的不法往往是無法直接感知的侵害類型.由此導致刑事歸責在侵害結果和因果關系的特定階段上面臨障礙。為了解消在因果關系確定上發生的刑法歸屬的不安定，現代歸責理論往往通過抽象危險犯的擴張和普遍法益保護的前置化，運用危險擬制技術和保護對象的抽象化技術而謀求證明難度的降低或者轉換。

第三個問題是“依據什么進行歸責”。傳統刑法以法益侵害和責任主義為基準，通過對行為人故意或者過失不法行為的確定，使發生的構成要件結果歸屬于該當行為，并對行為人科處與該當不法行為相適應之非難。但是在現代社會中由于法益侵害的潛在化和刑法機能的預防化，無論是客觀歸責還是主觀歸責都面臨傳統歸責基準的非效率性。因此在維護刑法傳統所鍛造的基本原則之前提下，如何應對風險社會中的新型風險現象是現代刑法所亟待解決的問題。

（責任編輯 李濤）