提升科學證據在刑事審判中的運用水平

李蘇林

〔摘要〕 提升科學證據在刑事審判中的運用水平要求做到：嚴格審查科學證據的證據能力，既要從關聯性和合法性方面加以審查判斷，還要注重審查鑒定“科學性”對證據能力的影響；嚴格審查科學證據的證明力，應堅持鑒定意見等科學證據并沒有優先于普通證據的證明力、司法裁判者最終是否采信鑒定意見應當在判決書中說明理由的原則；確立科學證據的質證制度，包括確立科學證據的言詞辯論原則，推行科學證據的庭前開示制度，建立和完善對科學證據的交叉詢問制度；完善鑒定人出庭作證制度，包括明晰鑒定人出庭作證的條件，明確鑒定人不出庭作證的法律后果，完善對鑒定人的人身安全保護制度和出庭作證的經濟補償制度；健全專家輔助人制度，包括明確限定專家輔助人的資格，明確專家輔助人的訴訟地位和意見性質，明確規定專家輔助人的權利義務和訴訟責任。

〔關鍵詞〕 科學證據，鑒定意見，證據能力，證明力，質證

〔中圖分類號〕D925.2 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）02-0119-05

近些年來，隨著科學技術的飛速發展，越來越多的科學原理、技術和方法廣泛地運用于司法領域，在證據的發現、識別、提取、舉證、質證、認證等證據運用和司法證明環節都大量出現了一類稱之為“科學證據”的證據。所謂科學證據，就是通過科學知識、科學方法或者科學技術取得的證據，專家證言或鑒定意見是其在法庭上的表現形式 〔1 〕 （P12 ）。科學證據是學理研究對證據的分類，它通過“科學”來限定和表述這類證據的本質特征，以“科學性”區別于其他普通證據。作為一類證據的統稱，科學證據有極為開放的外延，以多種表現形式出現在司法領域，我國司法實踐中最為典型和常見的科學證據形式是“鑒定意見”，即鑒定人運用專門的知識、技術和方法對訴訟中的專門性問題進行檢驗、分析后提出的專家意見。因此，本文以“鑒定意見”為例討論科學證據在刑事審判中的運用。

鑒定意見等科學證據憑借其特有的解讀證據和發現事實的能力，有效地緩解了事實認定者處理“專門性問題”的壓力，提高了案件事實認定效率，在刑事司法領域發揮出越來越重要的作用，日趨受到司法實務人員和辦案部門的認可。但是，科學證據在司法實踐中也產生了很多負面效應，主要表現為刑事審判中科學證據不當運用而導致的錯誤事實認定。司法實踐中有大量因錯誤運用科學證據而導致案件事實認定錯誤的情況發生，“在震驚全國的20起刑事冤案中，有15起案件，即75%案件在鑒定結論方面出了問題” 〔2 〕， 曾經轟動全國的杜培武案中的測謊鑒定、李建林特大殺人錯案中的DNA鑒定等都是典型的科學證據不當運用的例證。這些錯案的負面效應因為刑事司法領域社會影響突出被進一步放大，一定程度上使得科學證據運用陷入了異常尷尬的困境。提升鑒定意見等科學證據在刑事審判中的運用水平，對于維護司法公正有重要而緊迫的現實意義。為此，筆者立足科學證據的科學性本質，圍繞鑒定意見的證據屬性，充分運用審判程序的質證環節，探求刑事案件事實認定科學證據運用的保障機制。

一、嚴格審查科學證據的證據能力

司法實踐中，法官對鑒定意見等科學證據的依賴非常嚴重，甚至罹患“司法鑒定依賴綜合癥”〔3 〕 （P162 ），表現出對各種專門性問題隨意啟動鑒定或者重復鑒定，對鑒定意見類證據不加審查就完全采用等情形。從本質上看，無論對案件事實認知是基于何種程度的科學機制，科學證據都還只是證據的一種，必須符合證據屬性的要求。換言之，包括科學證據在內的任何證據必須從證據能力和證明力兩方面進行審查判斷。其中，證據能力指的是證據能否被采納作為定案依據的資格，是從法律層面對證據適格性提出的要求，英美法系國家稱之為證據的可采性。一項證據如果沒有證據能力（可采性），就不能轉化為認定案件事實的依據。

我國目前關于證據能力的研究大多還處于理論探討階段，規范科學證據運用的證據規則非常不完備，證據能力審查判斷法律規范嚴重不足，規范科學證據證據能力的規則更是少之又少。比如，2012年《刑事訴訟法》中有關鑒定的法律條文僅有十條左右，其中對于審查判斷鑒定意見證據能力至關重要的“科學性”規定基本沒有涉及，只是通過對鑒定意見形式上的要求來規范其證據適格性。缺少充分的證據規則客觀上造成了法官對科學證據的審查不力，表現出“無效審查”或“自由審查”的趨勢，“科學證據在我國法庭沒有遭受嚴格地審查，通常直接推定為真實可靠” 〔4 〕，以不可靠的科學證據認定案件事實必然會導致錯誤判決的發生。因此，提升鑒定意見等科學證據在刑事審判中的運用水平，首先要嚴格審查其證據能力。通過對科學證據證據能力的規范來控制科學證據的失真，充分發揮證據能力“過濾器”或“安全閥”的功能，防止“垃圾科學”進入法庭，從證據源頭上預防刑事案件事實認定過程中科學證據的不當運用。

科學證據的證據能力要從關聯性和合法性兩方面加以審查判斷。從內容上看，科學證據的關聯性要求該證據能夠提供用以證明案件要件事實的信息，它的運用將有助于法官對案件事實存在可能性作出判斷。科學證據內容的關聯性還應當從其生成過程予以保障，要求鑒定意見生成主體所擅長的鑒定領域要與案件中專門性問題解決方案具有相關性，比如法醫病理專家對尸體死亡原因的分析，否則鑒定人出具的鑒定意見就因沒有關聯性而不具有證據能力。科學證據的合法性主要適用一般證據的合法性要求，即主體合法、程序合法和形式合法三個方面。我國刑事證據規則沒有對鑒定意見的合法性進行正面規制，而是從消極方面規定對非法鑒定意見予以排除。2010年7月1日施行的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第24條對鑒定意見的證據能力提出了明確要求，確立了針對非法鑒定意見的排除規則。對于“鑒定人資格和條件的缺陷”、“鑒定程序和方法的錯誤”、“送檢材料鑒定程序的違法”和“鑒定文書形式要件的欠缺”等四種非法鑒定意見適用排除規則。根據此排除規則，不具備證據能力的鑒定意見將被排除而不能轉化為認定案件事實的依據，以此來規范鑒定意見作為科學證據進入法庭的證據能力。

與普通證據相比，科學證據的證據能力審查判斷還具有其特殊性，即必須注重審查鑒定“科學性”對證據能力的影響。為了防止各種垃圾科學和偽科學進入法庭混淆法官的視聽，必須將科學證據所依據的科學原理、技術和方法的科學可靠性作為考量其是否具有證據能力的重要條件。借鑒《美國聯邦證據規則》第702條對專家證人證言的要求，筆者認為可以從兩個方面判斷鑒定意見是否可靠：第一，審查判斷該鑒定意見是否依據了可靠的原理和方法，是否基于充分的事實或數據，在相關專業領域是否得到了同行的普遍承認；第二，審查判斷鑒定人是否以可靠的、可以信賴的方式將該原理、技術和方法運用到鑒定意見的生成過程當中。

二、嚴格審查科學證據的證明力

科學證據的證明力是指具備證據能力的科學證據對于案件事實存在與否所具有的證明效果，也是事實認定者通過借助于專門知識判斷事實真偽或與案件事實之間是否存在聯系而發生心證的“作用力”。證據的證明力是對證據邏輯性的要求，其大小一般不由法律作出具體規定，而由法官依據自由心證原則進行認定。但“自由心證不能隨心所欲，它必須符合經驗和邏輯，即接受理性的限制，同時須以制度設置保證其具有可檢驗性以及可矯治性”。〔5 〕 （P191）

在案件事實認定過程中證據證明力的審查判斷問題上，我國長期以來都沒有對相關法律規定給予足夠重視，使得判斷科學證據證明力、認定案件事實究竟適用何種法律規則標準不一。司法實踐中，法官評估判斷科學證據的證明力時，往往依照自己的主觀認識比較隨意地進行認定。這樣，評判科學證據證明力進行事實認定的最終標準被寄托于法官的理性、學識和經驗。然而，法官作為社會中的普通個體，也擁有常人的情感、欲望和偏見，其特有的經歷、價值觀念和職業技能必然會對科學證據證明力的審查判斷產生影響。尤為重要的是，法官一般都不十分了解鑒定意見等科學證據背后的科學原理、方法和技術，缺少審查判斷科學證據所必需的知識儲備，這種知識缺陷帶來的科學證據證明力判斷負面影響更大。

法官審查科學證據證明力時應當堅持四個原則。第一，鑒定意見等科學證據并沒有優先于普通證據的證明力。和普通證據一樣，科學證據必須在法庭上依法質證后由司法裁判者對其證明力進行評價，亦即“鑒定意見不具有預定的證明力” 〔6 〕 （P34 ）。第二，司法裁判者最終是否采信鑒定意見應當在判決書中說明理由。根據法官最終裁決原則，在事實認定時科學證據不能代替判決，鑒定專家也不能代替法官。但基于科學證據的科學性和具有的特殊證明價值，法官作為“專門知識”的業余人士對其進行審查判斷，在案件事實認定過程中不能隨意決定采信或者不采信科學證據，應當在判決書中對是否采信予以說明。第三，要對科學證據司法證明確立補強證據規則。根據證據法原理，依據單一證據不能認定案件事實，單一證據必須和其他證據結合在一起形成證據鏈才能作為定案的根據。科學證據也不例外，司法證明中要嚴格遵循“孤證不能定案”原則，在案件事實認定中必須適用鑒定意見補強證據規則，重視不同證據之間的相互印證，這是由司法證明的任務和科學證據本身的特性所決定的。第四，要客觀地分析科學證據證明力的證據性信息。刑事案件事實認定強調證據系統證明力的要求，追求真實全面地反映案件事實。然而科學證據往往都是間接證據，不能直接證明案件主要事實。因此，要客觀地看待科學證據的證據性信息，防止隨意推斷或者想當然地擴大使用，比如案發現場痕跡鑒定意見與某人相符合，最多能夠證明其曾到過案發現場，而不能證明其實施了犯罪行為。

三、確立科學證據的質證制度

證據裁判原則確立了證據作為案件事實認定的依據。然而，面對具有“專門知識”的科學證據，尤其是一些專業性較強的科學證據，熟悉法律適用的法官就成了“門外漢”。“法官應當如何準確評估科學證據的證明力，是近三百年來科學技術高速發展帶給法庭的一個司法難題，是科學技術的發展對法學領域所提出的最有力和最持久的挑戰” 〔7 〕 。而且，目前我國司法鑒定還比較混亂，呈現出司法鑒定機構“私有化”趨勢、鑒定人“兼職化”趨勢和鑒定條件“簡易化”趨勢，偽科學、垃圾科學大量涌入法庭是不爭的事實。相當一部分鑒定機構出具的鑒定意見內容簡單，只有結論沒有解釋，法官在審查判斷鑒定意見時很難對其證據能力和證明力作出評估和裁判。面對良莠不齊的鑒定意見，必須通過有效的質證程序來保證證據信息的可靠性。

證據的質證是訴訟雙方在案件庭審過程中通過采用辯論、質疑、說明、解釋、咨詢和辯駁等形式核實證據真實性、相關性和合法性的訴訟活動。在質證活動中，對證據的內容提出質疑是根本目的，對提出證據的人進行質問是基本形式，質疑和質問是質證環節相輔相成的內容 〔8 〕 （P236 ）。科學證據的科學性和專業性決定了對其進行充分質證的必要性，我國應當確立科學證據的言詞辯論原則，推行科學證據的庭前開示制度，建立和完善對科學證據的交叉詢問制度，確定科學證據證據能力的有無和證明力的大小，從而使法官形成內心確信，最終決定是否采納和采信相關科學證據。其中，庭前開示是對科學證據進行質證的前提，交叉詢問是對抗制的規定性特征，具有攻擊和反駁的性質，是審查判斷科學證據的主要質證手段。在刑事訴訟中，控訴方承擔著庭前證據開示的主要義務。辯護方通過證據開示了解控方的鑒定意見，根據情況向法院申請鑒定人出庭、聘任專家輔助人就鑒定意見參與法庭質證；控辯雙方通過對鑒定人進行盤詰性地交叉詢問，有效行使辯護權，有利于發現鑒定意見的問題，也有利于揭示案件事實真相。

對鑒定意見審查評判是科學證據法庭質證的核心內容，主要圍繞鑒定意見的證據能力和證明力展開，也就是針對鑒定意見的合法性和科學可靠性進行審查判斷。具體而言，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第23條規定，對鑒定意見進行質證應當圍繞以下方面進行：（1）是否存在回避情形；（2）鑒定人的資質是否合法；（3）檢材是否充足、可靠、完好；（4）鑒定程序、方法、分析過程是否符合相關行業規則和法律規定；（5）鑒定意見與待證事實的關聯性；（6）鑒定意見與其他證據是否有矛盾；（7）形式上是否符合法律規定；（8）鑒定意見是否明確。由此可見，現行法律更多是從形式要件層面對鑒定意見質證內容進行了規定。筆者認為鑒定意見的科學性、真實性和權威性在很大程度上依賴于鑒定人的專業資格、鑒定過程和判斷能力，因此鑒定意見等科學證據的質證還應當注重其生成過程中影響科學性的因素。確立有針對性的科學證據質證制度，控辯雙方以鑒定意見的證據能力和證明力為主要質證內容，就鑒定意見生成過程中的各個環節展開充分質證，從而明晰鑒定意見的證據效力。科學證據通過質證環節的對抗性訴訟活動能有效揭示科學證據生成過程中的科學性，有利于法官形成對案件事實的認識，既保障了當事人的訴訟權利，又保障了法官裁判的客觀性、公正性和有效性。

四、完善鑒定人出庭作證制度

與鑒定意見質證制度密切相關的是鑒定人出庭作證制度。鑒定人是鑒定意見等科學證據的實際生成者，鑒定人出庭作證是現代訴訟的要求，是衡量一個國家刑事訴訟制度是否科學和進步的重要標志，是法庭審判中對科學證據有效質證得以運行的基礎。無論是大陸法系還是英美法系，都要求事實認定者對審判具有親歷性。所有證據都應該在法庭上出示，證人應當在法庭上以口頭而非書面證言的方式作證，否則其真實性就會受到質疑。鑒定意見是鑒定人運用其掌握的專業知識，根據一定的材料運用其本身的專業知識作出的推論性意見，其本質上是一種言詞證據。所以，鑒定意見的審查判斷不能僅僅通過當庭宣讀書面意見的方式來進行，而要通過對鑒定人的直接詢問和交叉詢問來審查鑒定意見的證明力和證據能力。鑒定人出庭參與鑒定意見的質證，能更好地揭示出鑒定意見中隱含的信息，解釋控辯審各方所不能理解的以專業知識為內容的證據性信息。這樣一來，鑒定人的解釋和說明就能達到控辯雙方認知鑒定意見的目的，也有助于幫助事實裁判者更好地理解和評判鑒定意見，從而更好地完成案件的事實認定。

但是，我國目前刑事審判中鑒定人出庭率還非常低，“只有不到5%的鑒定人出庭作證接受了法庭質詢” 〔9 〕 （P271）。法庭審理時如果沒有鑒定人的參與，控辯雙方對鑒定意見的質證也就無法有效進行，以鑒定意見為主要形式的科學證據就暢通無阻地進入法庭，成為了法官認定事實進行裁判的依據。這樣一來，鑒定人成為了科學的法官，鑒定意見從某種程度上來講也就成為了科學的判決。因此，完善鑒定人出庭作證制度是提升科學證據運用水平的關鍵環節。

我國2012年《刑事訴訟法》第187條已經明確規定了鑒定人出庭制度，需要進一步完善鑒定人出庭作證的配套制度。首先，明晰鑒定人出庭作證的條件。現行法律規定鑒定人出庭作證應當同時滿足兩個條件，一是公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，二是人民法院認為鑒定人有必要出庭，兩個條件缺一不可。筆者認為，鑒定人出庭作證的條件應當界定為兩個條件有其一者即可，換言之，控辯任一方要求或法院單方決定均可以成為鑒定人出庭的條件，這樣就既能保證控辯雙方的訴訟權利也能滿足法院查明事實真相的實際需要。其次，明確鑒定人不出庭作證的法律后果。如果經過人民法院依法通知，鑒定人拒不出庭作證的，其出具的鑒定意見應予以排除，不得作為定案依據。筆者建議，此種情形下法院還應當通知該鑒定人所在的司法鑒定機構、司法鑒定行業協會和司法行政管理部門根據相關規定給予處理；如果公安偵查機關內設機構鑒定人違反出庭作證義務，法院應當通知該鑒定機構的上一級主管部門。第三，完善對鑒定人的人身安全保護制度和出庭作證的經濟補償制度。現行法律規定人民法院、檢察院和公安機關是保護鑒定人及近親屬人身安全的法定主體，也規定了相應的保護措施，但在實踐中缺乏現實可操作性。筆者認為我國可以借鑒國外的做法，在公安機關成立專門的保護機構負責保護鑒定人。當偵查機關、檢察機關和審判機關發現需要啟動特別保護措施時，除了自己能夠執行的以外，可以申請該專門保護機構負責實施；關于鑒定人出庭作證的經濟補償，筆者建議由對鑒定意見有異議并申請鑒定人出庭作證的主體或者人民法院承擔，經濟補償的范圍和數額可以參照證人出庭作證的經濟補償規定。

五、健全專家輔助人制度

毋庸置疑，法庭質證是發現和揭露案件事實真相最重要的制度，質證程序中的交叉詢問環節更是被稱為“發現事實真相最偉大的法律引擎”。從理論上來看，控辯雙方通過質證程序證明或反駁所指控的事實，有利于裁判者兼聽則明最終完成對案件事實的準確認定。然而，面對以“專門知識”為內容的科學證據，純粹外行的訴訟當事人根本無法正確解讀，更談不上對其進行有效地質證；法官往往也由于專業知識欠缺而不能準確判斷鑒定意見的所有證據性信息。另外，刑事審判中的鑒定意見等科學證據一般情況下都是由公訴方提供的，被告方面對的只有“檢驗報告”等有限的書面信息，即使在律師的幫助下，被告人也難以對這些科學證據進行有效地和實質性地質證，鑒定意見等科學證據所謂的法庭質證就只能流于形式。因此，建立和完善專家輔助人制度是科學證據在現代刑事訴訟中運用的必然要求，是對科學證據實現有效質證的切實保障。

專家輔助人制度是對抗式訴訟模式的產物。其中，專家輔助人是訴訟雙方聘請具有專門知識的人幫助解釋和理解案件中的專門性問題，經法官允許出庭參與質證的專家。我國專家輔助人制度最早見于最高人民法院關于民事訴訟證據的司法解釋，2012年《刑事訴訟法》第192條第2款規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”這一規定標志著我國刑事訴訟領域也確立了專家輔助人制度。但是，現行法律對專家輔助人制度規定得過于空泛，實踐中缺乏可操作性。

因此，需要進一步健全專家輔助人制度，完善配套措施，增強控辯雙方對科學證據質證時的“平等武裝”，完成刑事審判任務。首先，要明確限定專家輔助人的資格。現行法律對專家輔助人的資格沒有具體要求，意味著只要具備“專門知識”的人都可以出庭擔任專家輔助人。但是，專家輔助人的核心職責在于協助控辯雙方尤其是辯護方對鑒定意見進行評價，其專業素養和職業能力都不可避免地會對質證效果、訴訟效率等產生顯著影響，因此筆者建議現階段專家輔助人暫由已經具有司法鑒定資格的相關領域專家擔任，等到有關專家輔助人制度規范體系相對健全后再適當擴大候選專家資格人選的范圍。其次，要明確專家輔助人的訴訟地位和意見性質。從訴訟職責來看，專家輔助人訴訟地位應當定位為訴訟參與人，與《刑事訴訟法》107條的當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員并列，但專家輔助人在法庭審理中并不享有獨立的訴訟地位，而是從屬于控辯一方；專家輔助人意見性質直接影響其參與訴訟的功能，目前已在理論和實踐中引發了相當大的爭議。筆者認為專家輔助人發表的口頭或書面意見性質與“辯護人意見”相當，可以稱之為“專家輔助人意見”，這樣既指向準確、簡單明了，又能避免在訴訟實踐中造成不必要的混亂。第三，明確規定專家輔助人的權利義務和訴訟責任。專家輔助人的權利主要是指保障其實現訴訟功能、發揮輔助作用所必需的權利，包括對專門性問題的說明權、對鑒定意見的質詢權、支付經濟補償請求權和對無理要求拒絕參與訴訟的權利等；專家輔助人的義務包括遵守訴訟秩序和法庭紀律、忠于法律與科學、如實地解釋說明和質疑鑒定意見、認真履行當事人委托和保守秘密等；專家輔助人的責任指當其在參與訴訟過程中不當履行義務應承擔的責任。筆者認為，鑒于專家輔助人目前主要由具備司法鑒定資格的專家擔任，可以參照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第13條對鑒定人的懲罰措施規范專家輔助人。最后，法庭采信專家輔助人意見與否要在判決書中闡明理由。專家輔助人意見是針對鑒定意見等科學證據所提出的意見，對準確進行事實認定有重要的作用。法庭無論是否采信專家輔助人意見都應當在判決書中進行說明，這樣既能保證控辯雙方參與訴訟的權利，也能使專家輔助人參與科學證據質證制度落到實處。

提升科學證據在刑事審判中的運用水平，健全科學技術為司法領域服務的有效機制，是證據法學的重要內容。所以，美國證據法學者米爾建·R.達馬斯卡展望證據法的未來時指出：“站在20世紀末思考證據法的未來，很大程度上就是要探討正在演進的事實認定科學化的問題。伴隨著過去50年驚人的科學技術進步，新的事實確認方式已經開始在社會各個領域（包括司法領域）挑戰傳統的事實認定方法。越來越多對訴訟程序非常重要的事實現在只能通過高科技手段查明。” 〔10 〕 （P200 ）司法裁判者必須正視科學證據帶來的機遇和挑戰。法庭審判是刑事訴訟的最后一道防線，法官應積極履行司法裁判者的職責，把質證程序作為審查判斷科學證據的核心環節，充分運用鑒定人出庭制度和專家輔助人制度，提升自身審查判斷鑒定意見證據能力和證明力的意識與能力，在法庭審理過程中形成對案件事實的內心確信，提高刑事案件事實認定的準確性和可接受性，從而維護刑事司法的公平正義。

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責任編輯 楊在平