論法官在中國民法發展中的作用

[摘要]就一般法律規定而言，判例法的調整方向為從個別到一般，而制定法的調整方向與之相反，從一般到個別。判例法與制定法的有機結合，可以使法律具備執法上的確定性的同時，也具備適用上的靈活性，可以有效調整社會上變動的法律關系，充分發揮司法官的主觀能動性，有效避免乃至消除消極執法現象，因此，中華法系區別于外國法系的顯著特性在于判例法與制定法的相輔相成關系。本文基于民法相關理論知識點的概述，分析論述中國民法對外國法的借鑒，研究探討法官在中國民法發展中的作用。

[關鍵詞]法官；中國民法；判例法；制定法；作用

從法律的發展而言，法律的關鍵特性在于法律對社會生活發展的滯后性。法律的滯后性首先表現在社會關系尚未明確時，無法制定出相應的規則，規則源于實踐性的社會關系，而不是源于既定的邏輯關系。法律的滯后性其次表現在新的社會關系產生后，才能以新規則的制定進行社會關系的調整，這種新規則才形成法律。法律的滯后性還表現在法律的制定需要進行特定程序和特定時間的立法過程，此時法律必然滯后于社會關系的實踐。一旦社會關系發生變化，法律便會過時，立法者需要針對社會關系的實踐性變化進行法律的更新，而隨著社會關系的持續變化，民法中的判例法已無法單獨承擔社會關系的調整，需要依靠制定法進行相應的推動調整，這樣的形勢下，需要進一步認識法官在我國民法發展中的作用，才能確保我國民法在社會關系調整上的職能作用。

一、民法相關理論知識點的概述

（一）法官

就我國法官的發展歷史而言，傳說中古代堯帝時代的公證法官皋陶被視為我國司法鼻祖，相傳其獨角獸可以用來進行司法判決。通常情況下，法官是司法機構中審判人員的通稱，是國家司法權的執行者。盡管在不同的法系中，法官的稱呼及角色略有不同，但法官的總體要求均是參照法律進行案件的不偏不倚、公正公平的審判。例如，在日本，法官通常稱為判事；在中國臺灣，法官先前稱為推事，后改為法官。在中國大陸法系中，法官是指依照法律形式審判權力的審判人員，往往包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員。

（二）判例法

判例法，又稱法官法或普通法，是指經由法院判決而形成的具備法律效力的案件判定規則，對之后的相關判決具備法律意義上的規范性作用，是法院審判案件的法律依據。判例法作為英美法系國家的立法根源，與大陸法系國家的制定法相對，沒有專門的立法機構，顧名思義，判例法來源于法官對以往案例的審判總結，由司法者創造，卻沒有專門的立法者。判例法認為立法者往往只注重一部或幾部法律的原則性條款，而由于法律本身的不完備性，法官在審判具體案件時，難以根據實際案情做出具體的解釋和判定。判例法遵循的基本原則是以先例為指導，要求法院在審判案件時，必須參照先前相關案例，以此為審判的法律依據。同時，針對已處理審判過的的相同或類似案件，在沒有新情況出現的基礎上，必須維持相同判決，不能與先前判決不一致。

（三）制定法

作為在民法法系國家的法律立法根源，制定法是指經由特定國家機關制定并通過的法律，一般情況下指立法機關制定的法律，與判例法相對。在西方法學權威著作中，判例法成文展現，制定法往往泛指立法。就立法與制定法之間的相互聯系而言，廣義上的立法即為制定法，而狹義的立法是指由國家立法機關制定并通過的法律，只是制定法的主要組成成分。通常情況下，制定法設計的范圍很廣，包括教會法等。

二、中國民法對外國法的借鑒

當一個國家堅持以判例法為主時，法官基于當前社會約定俗成的價值觀念，享有對既有判例形成原則和規則進行闡釋的權利，這樣可以及時有效地緩解法律與社會生活脫節造成的矛盾。在判例法為主的國家中，英國與美國是其代表國家；在英美法系國家中法官造法是其顯著特征，因而有法官法之稱。就英美法系的發展歷史而言，英美法系是由深諳法理、飽聚經驗的法官們通過開展一些列經典案例的判例而確立的英美法律基本模式，十分凸顯英美法獨特的個性的同時，可以有效推動法律的改革和創新。在英美法系國家中，法官以“遵循先例”為原則進行相同或類似案件的既成式審判。近年來，英美法系國家的法律基礎為判例法，制定法的引入逐漸明顯。英美法系國家中，法律大多存在于原有案例的審判總結中，盡管引入制定法，也不過是進行判例法的規范成文化處理，依賴于判例法進行制定法的補充說明，以特定判例的解釋進行制定法的運用。

相對地，當一個國家的法律以制定法為主時，國家法律依賴立法機關進行成文法律的復雜緩慢化程序而形成，存在更加嚴重的法律滯后于社會關系發展的現象，其中，大陸法系屬于以制定法為根源的民法法系。在民法法系中，糾紛是屬于社會關系實踐范疇的常見民事訴訟，無論法律是否具備或齊全，均會存在。為此，法官作為民事糾紛案件的直接審判解決者，不能以制定法的欠缺為理由而不進行糾紛的審判，此時也就會出現法官造法現象，也就是法官根據根據解決糾紛的實際需要而制定的法律，隨后法官造法現象一經形成便得到迅速發展，并不僅僅局限于節分的解決，逐漸延伸到整個案件審判領域，也就表明法官在審判案件時可以根據案情造法，制定處理審判規則，創設各類權力，一步步進行社會實踐生活的調整和引導。在三權分立思想的要求下，法官不具備造法立法權，在司法活動的實踐開展中，法官又不得不具備造法立法權，因而法官只能選擇以隱秘的形式進行國家法律改革。在大陸法系中，法官的這種隱秘方式稱為法官的“解釋權”，即法官在實際司法過程中在不改變原有法律條文要求的前提下，改變司法審判的實際內容。在大陸法系中，制定法的發展日漸成熟，法官在民法發展中存在難以估量的作用，表現出一定程度上的法官法特性。例如，奉行制定法的大陸法系中的德國在2001年開展債法的改革，進行立法者給付障礙法現代化和實效法消除調整的同時，要求《德國民法典》中添加法官以判例法為基礎發展的法律情況，尤其包括債權的侵害、過失的締約、交易基礎的喪失以及繼續性債務關系的終止。

就我國法官的司法實踐而言，在法律的滯后性或其它因素的制約下，法官以司法解釋權為名進行個案處理，最高人民法院同樣以司法解釋權為名造法，地方法院以內部約定俗成的規定名義造法，此類現象在社會實踐活動中屢見不鮮。例如，早在2002年，河南省鄭州市某中央區法院，提出先例判決制度的建立，先例判決制度隨之成為社會法學界廣泛關注的焦點。因此，在中國民法的發展歷史中，法官造法可以有效解決民事訴訟的法律滯后現象，判例法與制定法的相輔相成關系，可以揚長避短。在中國古代，法律判例價值的認識在一定程度上具備一定的深度，創新意識也得到相應的加強。在制定法與判例法相輔相成關系的實際應用中，法律的執法確定性和適用靈活性得到一定程度的增強，在穩定社會關系的調整和變動的同時，充分發揮司法官的主觀能動性，積極參與民事法律的發展得以實現。

總而言之，在進行國家判例法和制定法相輔相成關系的確定中，要求國家吸收和借鑒外國法的積極影響，立足于當代國家基本實情，完善民法規章制度。

三、法官在中國民法發展中的作用

在我國實際司法過程中，法官需要已制定法為基礎行使案件審判權，要求審判活動遵循以事實為依據，以法律為準繩的審判原則，在國家民法發展中主要有實踐經驗資源、審判指導性文件、批復下級請求和擴大判決外部效力四個方面的作用。

（一）司法實踐經驗資源的共享

作為國家立法的實踐經驗性支撐，司法實踐經驗資源以外國法的移植和國家法的利用兩種利用方式給法官進行案件審判提供參考依據。在我國，具備中國特色社會主義的民事法律來源于我國社會主義生活的實踐總結，是社會生活實踐和民事訴訟審判實踐的必然趨勢。例如，在起草擬定民法通則或其它民事法律時，法官結合司法實踐經驗資源，參與立法。

（二）審判指導性文件的推行

法官以司法解釋權為標準，通過最高人民法院可以發布推行審判指導性文件，賦予各下級人民法院審判活動在一定程度上的制約作用，通常情況下被冠以“解釋”、“規定”、“辦法”、“意見”和“通知”等帶有法律意義上的隱秘性的名稱。在審判糾紛等民事訴訟中，若缺乏較成熟的民事制定法，審判指導性文件此時便可充當民事裁判的標準。

（三）批復下級法院的請示

在民法發展中，法官的又一重要作用，批復下級法院的請示是法官依法行使法律解釋權的重要形式之一，是針對具體案件作出的具體指示。隨著社會市場的持續健康發展，法官批示請示的形式呈現多元化發展，甚至涉及到憲法權利司法化的解釋。例如，針對齊玉荃案件的請示，法官以《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否承擔民事責任的批復》為指示，此時在民法通則、教育法等法律中尚未存在對受教育權受到侵害的相關法律法規，在進行判決時，只能加強審判效力的推廣發揮。

（四）擴大判決外部效力

關于法律判決外部效力的擴大，法官可以采取公布司法典型審判案例的形式，有效提升公民的法律意識，以此促進我國民法的發展。法官在進行典型審判案例的公布中，要注重所公布案例的典型性和法理性，真正做到以理服人。這樣，審判性法律法規的直接效力得到更大的發展推廣空間，進而引發外部效力中相關連環性的充分發揮，實現判決外部效力的無限擴大。

在社會主義市場經濟飛速發展的形勢下，社會實踐生活的變動越來越頻繁，單一傳統的成文性民事法律存在很大程度上的局限性，逐漸無法滿足民事法律發展的實際需求，致使各類層出不窮的社會矛盾糾紛問題難以得到有效處理。因此，針對我國民法發展的受阻現象，法官需要結合社會形勢發展的實際需求，吸收借鑒包括英美法系和大陸法系等在內的外國法經驗，充分發揮判例法和制定法的相輔相成作用，有效處理國家民事糾紛問題，以期實現我國民事法律發展的最大化效果。

參考文獻

[1]白潔.從中西方文化比較中辨析中國民法的發展[J].法制與社會，2013.

[2]庫亞川.中國民法的發展進程[J].東方企業文化，2012.

作者簡介

段星宇（1986—），女，回族，研究生，助理講師，河南財政稅務高等專科學校文化傳播系。研究方向：法律史。