企業借工的法律分析及其風險防范

摘要：員工借用行為往往是在關聯企業之間或者企業分流富余員工時產生。雖然借工在法律層面并無明確規定，但是亦無禁止性規定，作為一種異化的用工行為，其必然給用人單位帶來了一定的管理風險和法律風險。文章從法律層面對勞務借工模式進行了分析，將其與勞務派遣用工模式進行了比較，并指出了勞務借工中存在的風險以及風險防控措施。

關鍵詞：企業借工;法律分析;風險防范;勞務派遣;關聯企業 文獻標識碼：A

中圖分類號：F241 文章編號：1009-2374（2015）02-0185-02 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2015.0188

1 企業借工的法律規定與分析

1.1 借工的法律概念

“借工”又稱為“借用”、“借調”或者“臨時借調”，我國現行政策法規中，“借工”最早出現在《國務院關于國營企業使用臨時職工的暫行規定》（1962年10月14日國營周字327號）。最近一次提及是在《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》（2013年8月7日）第三十八條第一項的規定：“用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為。”（相關條款見本咨詢意見的附件1）該項規定一般被認為是對借工的解釋。但應當注意的是，2014年3月1日正式施行的《勞務派遣暫行規定》刪除了征求意見稿中上述條款。

借用人員的身份比較特殊，于用人單位而言，借用人員是勞動合同一方當事人，是勞動者;相對于服務單位而言，借用人員不過是借用合同的對象而已，雙方之間不存在法律意義上的勞動關系。借用人員目前的身份狀態是由于勞動者簽訂的勞動合同與所提供勞動相對分離的結果，借用人員在借用期間為服務單位提供的勞動屬于臨時勞務，與勞動法意義上的勞動存在本質區別。

1.2 借工與勞務派遣的區別

1.2.1 勞動者勞動關系保持不變。勞動者與借出單位保留勞動關系和社會保險關系，勞動者向借入單位提供勞動，接受借入單位的管理，借入單位向借出單位提供費用用于支付勞動者勞動報酬。這一點上，借工與勞務派遣相似。

1.2.2 相關的用人單位。借工一般發生在本公司的上級單位或下屬單位，或者同行業其他單位。并且，借出單位有獨立的生產經營活動，并非以出借勞動者為主要業務。該點與勞務派遣有本質的區別，勞務派遣單位是以勞務派遣為主要業務。

1.2.3 一般用于技術性較強的崗位。借工一般是用于本單位技術性較強的崗位，此類崗位一般難以招聘到合適人選，并且借出單位也不希望與該勞動者解除勞動關系，于是采用借工的方式解決。這一點上，借工與勞務派遣也有很大不同。勞務派遣依法只能用于輔助性等崗位。

1.2.4 操作方式。借工的操作方式一般是借入單位、借出單位和勞動者簽訂三方合同，就各方權利義務作出約定。這一點與勞務派遣也有較大區別。勞務派遣則是用工單位與勞務派遣單位簽訂《勞務派遣協議》，但需要將協議內容告知勞動者。

1.2.5 借用勞動者數量有限。正由于借工一般發生在技術性較強的崗位，需要采用借工方式的崗位比較少，而且一般是零星的，總數不大。而勞務派遣一般是批量的，雖然也有相關比例限制（《勞務派遣暫行規定》將勞務派遣數量限制在企業用工總量的10%以內），但相對借工而言數量一般較大。

2 企業借工的風險防控

2.1 企業借工問題法律風險分析

雖然借工在法律層面并無明確規定，但是亦無禁止性規定。通過以上分析，我們認為，借工行為并不等同于勞務派遣，而且國家政策法規并不禁止借工行為，企業合理的借工行為在法律上是可行的。員工借用，雖然法律并未明文禁止，但不可避免地給用人單位及用工單位帶來了一定風險，主要包括以下四個方面：

2.1.1 借用人員發生工傷或職業病風險。借用人員在借入單位工作期間，若發生工傷或職業病的，除借出單位和借入單位在所簽訂的借用協議中已明確由借出單位承擔的，借入單位有可能會在仲裁或訴訟中作為共同被申請人或共同被告。且即使在借用協議中已明確由借出單位作為用人單位承擔工傷及職業病風險的責任，勞動者仍然可能以民事侵權責任為由向借入單位提出訴訟請求。

2.1.2 借用人員因公造成第三人損害的法律風險。在借用人員在借入單位工作期間，若發生借用人員因工作原因造成第三方損害的，即使在借用協議中明確相關風險由借出單位承擔為，借入單位仍有可能因此被被害人作為共同被告訴至法院，承擔相關侵權責任。

2.1.3 被認定為事實勞動關系的法律風險。

在（2014）徐民終字第00942號法院判決：勞動者雖與原單位有勞動合同，但實際并未履行，且新單位支付其報酬并且繳納了社會保險，故法院認為其與新單位構成事實勞動關系。

在（2010）滬二中民三（民）終字第830號法院判決：原單位倒閉，借用關系變為事實勞動關系。

在（2010）杭下民初字第1580號法院判決中：勞動者與原單位系事實勞動關系的前提下，再借調到新單位，法院認為其與新單位構成事實勞動關系。

2.1.4 其他法律風險。如：因借出單位未善盡用人單位的法定義務，如未為借用人員繳納社會保險、未提供相關勞保用品、未支付加班工資、未讓員工依法享受帶薪年休假等，由于借入單位作為實際使用借用人員勞動力的單位，有可能因此與借出單位承擔連帶責任。

2.2 企業借工問題法律風險防范措施

企業借用人員在勞動用工中并非只是少數，作為一種短期內還將繼續存在的用工方式，企業還是需要加強對借用員工的風險防控，做到合法用工、規范用工。

2.2.1 加強用工規劃。雖然借工在法律上并不禁止，但是借工畢竟會使管理手續變得復雜，因此也就增加了產生糾紛的可能性。所以，我們建議在企業崗位設置與招聘方面加強規劃，對難以物色到合適人員的技術性崗位，應當加強招聘力度，在能自主招聘的情況下，盡量減少借工崗位的數量。

2.2.2 完善借工手續。借入單位、借出單位和勞動者應簽訂借工協議，并約定清楚協議期限、變更解除、勞動報酬、社會保險、績效考評、級別晉升等方面的事項。而且在協議中應明確各方責任，如涉及到解除勞動合同補償、員工工傷等問題，以保護勞動者的合法權益。應杜絕僅由借出單位開具《借調函》等單方法律行為。

2.2.3 加強日常管理。日常管理中用人單位與用工單位應建立信息溝通渠道，及時了解用工單位勞動用的工管理情況，對于用工單位出現的勞動用工違規情況，應及時予以糾正或介入，以保護借用員工的合法權益。借工企業應當充分履行借工協議上約定的義務，保障勞動者合法權益。對于可能發生爭議的事件（比如工傷等），借入、借出單位應當積極協調，妥善處理，避免時間延誤、事態惡化而導致雙方企業陷入勞動

爭議。

3 結語

企業借用人員在勞動用工中并非只是少數，借用人員與用人單位和服務單位之間發生的糾紛也不是個別現象。作為一種短期內還將繼續存在的用工方式，企業還是需要加強對借用員工的風險防控，做到合法用工、規范用工，充分保障勞動者的合法權益，推進用工管理制度化合法化，才能從根本上解決用工風險問題，促進企業持續健康穩定發展。

參考文獻

[1] 謝箴.電力企業多種用工形式的弊端及改進建議[J].現代企業文化，2013，（26）.

[2] 潘泰萍.電力集體企業勞動用工管理中存在的問題與對策建議[J].中國勞動關系學院學報，2012，（26）.

作者簡介：陸誠（1984-），男，浙江杭州人，供職于國網浙江省電力公司電力科學研究院，工程師，企業法律顧問。

（責任編輯：王 波）