淺談試用期內(nèi)勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)

摘要：隨著《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等法律的出臺(tái)，試用期的概念、適用范圍、試用期內(nèi)用人單位與勞動(dòng)者雙方的權(quán)利義務(wù)等問題均被以法律的形式固定下來，形成了相應(yīng)地關(guān)于試用期的法律制度。本文根據(jù)已有的法律規(guī)定，結(jié)合相關(guān)國外法律，分析我國現(xiàn)狀，并提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：試用期；勞動(dòng)者權(quán)利；勞動(dòng)關(guān)系

所謂試用期，實(shí)質(zhì)勞動(dòng)者與用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，雙方協(xié)商一致約定的考察期。在這個(gè)考察期內(nèi)，勞動(dòng)者與用人單位可以考慮自己或?qū)Ψ绞欠襁m合建立這種勞動(dòng)關(guān)系，如果認(rèn)為不適合，可以終止勞動(dòng)關(guān)系。這一制度，一方面可以讓用人單位與勞動(dòng)者雙方在一個(gè)期限內(nèi)相互考察，完成就業(yè)擇業(yè)的雙向選擇步驟：用人單位可以考察勞動(dòng)者是否有能力勝任工作，勞動(dòng)者也可以考察用人單位的工作環(huán)境、工作內(nèi)容是否與求職期待一致。另一方面也給了用人單位和勞動(dòng)者相互的適應(yīng)期，以減少在未來工作中可能會(huì)產(chǎn)生的矛盾。

一、試用期的概念、特征

1.試用期的概念

在《勞動(dòng)部辦公廳對（關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請示）的復(fù)函》中對試用期做出了如下定義：“試用期，是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后，為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。”

2.試用期的特征

（1）試用期具有非獨(dú)立性。《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。”由此可見，約定試用期的前提是存在有效的勞動(dòng)合同，沒有勞動(dòng)合同就沒有試用期。試用期是勞動(dòng)合同中的一個(gè)組成部分，不能獨(dú)立于勞動(dòng)合同存在。在實(shí)質(zhì)上，試用期的開始則意味著用人單位與勞動(dòng)者已經(jīng)建立了勞動(dòng)關(guān)系，試用期的勞動(dòng)者權(quán)益受法律保護(hù)。

（2）試用期的設(shè)立具有任意性。《勞動(dòng)法》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。”這意味著試用期不是勞動(dòng)合同中法定的條款，而是約定的條款。在勞動(dòng)合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。同時(shí)，這條規(guī)定也表明，勞動(dòng)合同中關(guān)于試用期的條款是用人單位與勞動(dòng)者雙方約定產(chǎn)生的，必須在雙方對試用期條款的意思表示達(dá)成一致的前提下才能生效。

在試用期這樣一個(gè)勞動(dòng)合同中特殊的時(shí)期，保障勞動(dòng)者的權(quán)益也有十分重大的意義。

二、勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的權(quán)利現(xiàn)狀

1.勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的權(quán)利

（1）簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)利。試用期開始之日，即勞動(dòng)者到用人單位進(jìn)行勞動(dòng)的第一日，雙方即建立了勞動(dòng)關(guān)系。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條的規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系未訂立書面勞動(dòng)合同的應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立勞動(dòng)合同。所以勞動(dòng)者在試用期開始之日，有權(quán)要求與用人單位簽訂勞動(dòng)合同。

（2）獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)合同的內(nèi)容中必須有關(guān)于工資的內(nèi)容，試用期包含在勞動(dòng)合同規(guī)定的試用期內(nèi)，勞動(dòng)者自然擁有獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。

（3）享有社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利。用人單位是否應(yīng)為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，取決于雙方是否建立了勞動(dòng)關(guān)系。在試用期開始之日即用工之日，勞動(dòng)關(guān)系依法建立。所以用人單位有義務(wù)為試用期的勞動(dòng)者繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)者也依法有享有社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利。

（4）單方面解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。依據(jù)《勞動(dòng)法》第三十二條的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同不附加任何條件，不需要提供任何理由和證明，也不承擔(dān)任何違約或賠償責(zé)任，這是法律賦予勞動(dòng)者的權(quán)利。

雖然勞動(dòng)者擁有上述諸多權(quán)利，但是在實(shí)踐中，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的正當(dāng)權(quán)利往往難以得到保障，而是被一些用人單位以各種方式侵犯。常見的侵害行為有：只約定試用期條款不簽訂勞動(dòng)合同，試用期條款變?yōu)榕嘤?xùn)協(xié)議，試用期無勞動(dòng)報(bào)酬或低勞動(dòng)報(bào)酬，試用期不繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)等。而由于人才市場供求的不平衡，試用期的勞動(dòng)者維權(quán)取證難，勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)差，維權(quán)成本高等原因，用人單位的侵權(quán)行為往往不被制裁。

三、國外關(guān)于勞動(dòng)者試用期內(nèi)的權(quán)利保護(hù)的法律規(guī)定

試用期由于其存在的必要性，各國的法律均認(rèn)可了其存在，并對試用期的適用情形、期限等具體內(nèi)容做出了規(guī)范，為保護(hù)勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的權(quán)利提供了法律依據(jù)。其中也有許多值得我國的立法借鑒和參考的內(nèi)容。

德國《非全日制和固定期限勞動(dòng)合同法》中規(guī)定：“固定期限勞動(dòng)合同中不能約定試用期，無固定期限勞動(dòng)合同才可以。”這一規(guī)定使得試用期的適用范圍縮小，減少了勞動(dòng)者在試用期內(nèi)權(quán)利被侵害的可能性。

意大利的勞動(dòng)法律則區(qū)分了不同工種的勞動(dòng)者有不同期限的試用期：一般工人為十五天至三十天，技術(shù)人員為三個(gè)月，企業(yè)管理人員為六個(gè)月。試用期的適用更加具體，法律在實(shí)踐上也更具有操作性，符合現(xiàn)實(shí)要求。

保加利亞的勞動(dòng)法則是依據(jù)勞動(dòng)者自身的具體情況做出了規(guī)定，未滿十八歲者、孕婦等特殊人群不得約定試用期。這樣的規(guī)定一方面體現(xiàn)了法律在實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平過程中對弱者的關(guān)懷，另一方面也保障了這些勞動(dòng)者的權(quán)利不被用人單位侵犯。

綜合各國法律來看，其關(guān)于試用期期限的規(guī)定比我國要短，且對試用期的適用對象等劃分更為具體，實(shí)踐性更強(qiáng)也更加便于管理，值得我國借鑒。

四、保護(hù)勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的權(quán)利的建議

1.增強(qiáng)勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)，降低勞動(dòng)者的維權(quán)成本

勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)的缺失是當(dāng)前我國勞動(dòng)者權(quán)利普遍被侵害的內(nèi)在主觀原因。勞動(dòng)者不維權(quán)，用人單位便可以通過違法手段獲得人力資源上的利益，監(jiān)管部門也難以查處，造成了一個(gè)勞動(dòng)者不斷被侵害，用人單位違法獲利，監(jiān)管部門無法取證的惡性循環(huán)。增強(qiáng)勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)可以改善勞動(dòng)者和監(jiān)管部門在這個(gè)循環(huán)中所處的不利地位，雙方加強(qiáng)配合，對用人單位足以造成威懾，減少其在試用期內(nèi)侵犯勞動(dòng)者權(quán)利的違法行為。

另一方面，由于試用期的特殊性，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)一般不被視為正式員工，在發(fā)生勞動(dòng)爭議后要取得對用人單位的不利證據(jù)比較困難，而且勞動(dòng)爭議處理程序復(fù)雜，勞動(dòng)者需要付出的費(fèi)用也不少，維權(quán)成本過高導(dǎo)致勞動(dòng)者放棄維權(quán)。針對這樣的情況，一方面可以簡化勞動(dòng)爭議處理的程序，另一方面也可以適當(dāng)減輕勞動(dòng)者方面的舉證責(zé)任。這樣既方便了勞動(dòng)者維權(quán)，也提高了爭議處理的效率。

2.加強(qiáng)對用人單位的監(jiān)管，增加用人單位的侵權(quán)成本

政府對于勞動(dòng)關(guān)系的監(jiān)管部門可以采取不定期抽查的方式對轄區(qū)內(nèi)的用人單位進(jìn)行管理。在用人單位需要在政府管理部門辦理一些程序的時(shí)候?qū)⑵鋭趧?dòng)關(guān)系列入必備的考察環(huán)節(jié)，加強(qiáng)監(jiān)管的同時(shí)增加了用人單位違法需要承擔(dān)的不利后果。

加強(qiáng)社會(huì)輿論的監(jiān)管力度。各社會(huì)團(tuán)體、媒體以及普通民眾都可以加強(qiáng)對勞動(dòng)者合法權(quán)利保護(hù)的關(guān)注度，在幫助其他勞動(dòng)者的同時(shí)，也是對于自己作為一個(gè)普通勞動(dòng)者權(quán)利側(cè)面的保護(hù)。

從政府監(jiān)管和輿論監(jiān)督兩個(gè)方面，使用人單位和勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一直處于監(jiān)控下，為勞動(dòng)者的維權(quán)提供堅(jiān)實(shí)有力的保障。