論衡量逮捕必要性應考慮的因素

摘要：判斷逮捕必要性的關鍵是“有無社會危險性”及“社會危險性的嚴重程度”。逮捕必要性審查應該保證實體公正，程序合法，切實履行監督職責，綜合考慮各方面的因素，實現良好的執法效果。

關鍵詞：逮捕；必要性；因素

美國學者特德·杰斯特針對美國在刑事程序發生“正當程序革命”后，被告人權利保障被強化到頂點，但犯罪數卻急驟上升的現象，嘆道：“看看逮捕和定罪的數字，就不會奇怪一位法官說：犯罪者不害怕懲罰，越來越多的犯罪者從殺人和許多其他案件中滑了過去了。然而斗爭一直失敗。”根據我國刑事訴訟法的規定，采取取保候審、監視居住等強制措施尚不足以防止發生社會危險性，即有逮捕必要。因此，判斷逮捕必要性的關鍵是“有無社會危險性”及“社會危險性的嚴重程度”。逮捕必要性審查應該保證實體公正，程序合法，切實履行監督職責，綜合考慮各方面的因素，實現良好的執法效果。

一、逮捕必要性應堅持的原則

第一，逮捕必要性原則是指導逮捕必要性適用的基本準則。由于案件的事實、情節和犯罪嫌疑人的情況千差萬別，當具體規定不明確或產生歧義時，原則起著宏觀的指導作用和微觀的彌補作用。

第二，嚴格依法原則。對于逮捕必要性的把握，首先應當遵循刑事實體法的罪刑法定、罪刑相適應和法律面前人人平等原則，嚴格把握犯罪的構成要件，密切關注犯罪情節；其次應當遵循刑事訴訟法的規定，正確把握逮捕的三個條件，注意把握不同案件、不同身份的犯罪嫌疑人之間的執法平衡。

第三，保障訴訟原則。逮捕的根本目的在于保障刑事訴訟活動的順利進行。考察有無逮捕必要，應當考察取保候審、監視居住等非羈押措施能否防止發生社會危險性。如果不采取逮捕措施能夠保障刑事訴訟活動順利進行，即為“無逮捕必要”。

第四，綜合考慮原則。在審查判斷有無逮捕必要時，應當全盤考慮，綜合判斷。不僅要考慮犯罪的事實、性質、情節和主觀惡性，還應考慮可能判處的刑罰；不僅要考慮有無妨害訴訟的危險，也應考慮犯罪嫌疑人個體、家庭等情況，有無幫教、監護條件等，結合主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，在通盤、綜合考察的基礎上，保證社會危險性判斷的準確性。如黃某故意傷害案，雖然該案系輕傷害案件，報捕后被害人與犯罪嫌疑人的律師一同到區院，雙方簽署了調解協議，被害一方向檢察院表示放棄公訴，但經仔細審查后認為，該案中犯罪嫌疑人一方多人持刀、土槍在公眾較多的網吧內肆意對被害人進行報復傷害，雖未造成嚴重后果，但持刀槍泄憤，明顯帶有流氓惡勢力習氣，社會危險性大，造成了惡劣影響，且兩名同案犯均負案在逃，不同于一般的故意傷害案件，在定性上是否可以考慮定尋釁滋事罪還有待進一步查證，因此在批捕階段，不改變定性的情況下，同樣應當從重從嚴打擊，故不同意被害人放棄公訴的請求，依法對犯罪嫌疑人黃某以故意傷害罪批準逮捕。

第五，寬嚴相濟原則。最高人民檢察院、最高人民法院于2007年和2010年先后制定了貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見。其要求根據犯罪的具體情況，實行區別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴互補，寬嚴有度，對嚴重犯罪從嚴打擊，對輕微犯罪從寬處理，在實體處理和適用程序上都要體現寬嚴相濟，通過執法辦案和矛盾化解的有機統一，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩定。

二、無逮捕必要適用率低的原因

無逮捕必要適用率低的原因非常復雜，既有體制機制等客觀原因，又有執法思想等主觀原因。主要包括：

第一，執法思維發生偏差。逮捕不是刑事追訴的必經程序，其既不是刑罰，也不是服務偵查固證的手段，逮捕的正當性在于保障訴訟順利進行。然而司法實踐中，逮捕被異化為替代偵查取證的手段，存在構罪即捕、以捕代偵、以捕代罰的現象，忽視對逮捕必要性的分析判斷。

第二，執法機制尚不完善。從檢察機關績效考核來看，捕后輕刑不屬于錯案，不影響考核。相反，適用無逮捕必要，不僅增加了審查有無逮捕必要的工作量，而且存在犯罪嫌疑人自殺、逃跑、再犯等風險。從公安機關績效考核來看，破案率、報捕率、批捕率是其量化指標，報捕即要求批捕，不捕即影響考核。

第三，無逮捕必要難以把握。雖然公安部、高檢院的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》以及《人民檢察院審查逮捕質量標準》、《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》（下稱《寬嚴相濟意見》）等規定，細化了逮捕必要性的規定。但是，在刑事訴訟中，“社會危險性”是一個抽象的概念，是一種未來的“可能”，實踐中缺乏統一的客觀標準。

三、逮捕必要性審查需綜合考慮各方因素

逮捕必要性的修改給審查逮捕工作帶來了新挑戰，對審查逮捕工作提出了新的要求，增加了一些新任務。檢察機關要在總結實踐經驗的基礎上，建立健全逮捕必要性審查工作機制，要求偵查機關提請逮捕時，不僅要提供犯罪事實證據，而且要提供逮捕必要性的證據。

第一，充分利用現有的刑事立法和司法解釋。逮捕必要性審查應當立足現有法律和規定，充分利用現有的刑事立法和司法解釋，進行進一步的明確和規范，并依據法律相關規定設置具體條件并適度擴展內容。在法律框架內，根據實踐研究確定有關案件的寬嚴標準，例如明確一年內多次作案、前三年內因同類行為受過勞動教養或二次以上行政拘留處罰的；有吸毒等惡習的；在犯罪事實清楚、證據確鑿情況下，仍故意隱瞞真實身份、拒不供述犯罪事實的；具有退賠條件或賠償被害人損失的實際可能，不積極履行退賠、賠償責任的；參與黑社會性質組織犯罪、有組織犯罪、嚴重暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的，一般應當認為有逮捕必要，對過失犯罪、有自首立功等情況可以認為無逮捕必要。根據基層檢察院的案件特點設置具體規定，將未成年人案件逮捕必要性的適用條件進行專條規定，充分體現寬嚴相濟；針對“刑事和解”這一類較易產生適用無逮捕必要的案件，明確規定積極開展釋法析理、嚴格審查和解協議真實性等內容。

第二，根據證明材料進行嚴格審查。對犯罪嫌疑人進行逮捕必要性審查應遵循全面客觀、充分調查、公正公平的原則，根據案件性質不同區別評估，創新審查程序，增設逮捕必要性證據，即規定公安機關提請批準逮捕時，應同時提供證明逮捕必要性的證據材料。包括對犯罪嫌疑人犯罪行為、個體情況、家庭情況的評估。如證明犯罪嫌疑人有行政和刑事處罰記錄的材料；證明犯罪嫌疑人有吸毒、賭博等歷史的證據材料，或者有與涉嫌罪行性質相關的其他違法行為證據材料；證明犯罪嫌疑人制造假象、偽證嫁禍于人，不供認犯罪的主要事實情節的證據材料；證明犯罪嫌疑人作案后轉移贓款贓物、與同案犯串供、訂立攻守同盟的證據材料等。公安機關未提供證明是否有逮捕必要性的相關證據時應當通知公安機關及時補充。必要時，可以自行開展適當的核查。

第三，充分考慮社會效果和法律效果。在明確逮捕必要性的同時還要強化法律監督的意識，嘗試在審查逮捕后對偵查機關延伸監督，對已執行逮捕的犯罪嫌疑人訴前羈押必要性進行動態審查；對不捕案件執行進行監督；協助公安機關對不捕犯罪嫌疑人進行社會幫教等等。通過明確的逮捕必要性具體情形的設置來保障執法的效果，設置有逮捕必要和無逮捕必要兩方面的基本情形。通過無逮捕必要的情形設置保證對犯罪的有力追訴，保障執法的法律效果；設置具有主體、情節或主觀等方面具有可矜可恤因素的適用無逮捕必要，兼顧法內的情、理；同時對犯罪嫌疑人涉嫌敏感性、涉眾性等對區域發展和穩定有影響的案件給予更多關注，充分考量執法的政治效果。