股東派生訴訟約束機制的比較研究

摘要：新公司法頒布以來，我國股東派生訴訟制度以成文法形式得以確立，為中小股東維護公司利益以及自我利益提供了司法救濟的途徑，這是新公司法的一大突破與進步。本文以股東派生訴訟約束機制為研究對象，深入探討派生訴訟的對象與范圍的限制、原告股東資格的限制以及前置程序限制等問題，在對我國派生訴訟約束機制深入探討的基礎上，分析各國派生訴訟約束機制的利弊并對我國的派生訴訟立法提出建議。

關鍵詞：股東；派生訴訟；制度；公司法

一、權的性質

新公司法頒布之前，我國舊的公司法沒有規定派生訴訟制度，加上公司治理結構存在缺陷，這給了公司控制股東以及一些公司經營者借機謀取私利，損害公司利益的機會。在國外公司制度的建設中，派生訴訟作為公司的補充救濟手段維護著公司救濟失靈情況下公司利益以及中小股東的利益。各國的司法實踐證明，派生訴訟制度是公司制度成熟發展的必然產物，是對公司有效的外部治理手段。因此，我國派生訴訟制度便在新公司法中得以建立。

股東權作為一種社員權，享有對重大事項表決和了解公司經營，監督其正常運作的權利，這些是基于出資行為而產生。而提起派生訴訟的權利并非基于出資行為而產生的權利，而是因股東的自益權或者共益權受到侵害以后產生的“補救權利”。股東權是基于股東出資行為產生的，而派生訴訟提起權則是基于法律規定而產生的，所以是種法定的權利。從這個層面上說，股東權是私權，而股東派生訴訟提起權就是公權。

二、派生訴訟約束機制的比較研究與立法建議

（一）派生訴訟對象與范圍的限制

在派生訴訟的對象上，《日本商法典》第267條第1項，臺灣《公司法》第214條以及1997年英格蘭法律委員會提出的“新的派生訴訟”改革方案都將派生訴訟的對象主要限制在董事的責任上。中國公司制度正處于發展的初期，歷史并不長。雖然在發展過程中有董事、控制股東等侵害公司利益的現象，但如果過分擴大派生訴訟的對象則不利于中國公司制度的健康發展，使公司疲于訴訟。

（二）派生訴訟原告股東的資格限制

原告股東的資格限制須循著鼓勵正當訴訟、遏止濫訴兩者兼顧的原則。筆者的觀點是，原告股東的資格限制應從形式要件與實質要件入手：形式要件：①原告股東在所訴行為發生時或者持續時即為股東或者通過合法方式從符合條件的股東手中受讓股份；②股份有限公司的股東的持股比例應當達到一定比例才可成為原告。實質要件：原告須能公正且充分地代表公司以及其他股東的利益。

1.原告股東持股時間的限制

在原告股東持股時間的限制上，我國公司法第152條規定有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上持股的股東可以作為原告提起派生訴訟。我國對于原告股份有限公司股東一百八十日持股時間的限制是為了杜絕有些人為了訴訟而買股份。筆者認為，我國公司法在派生訴訟原告股東持股時間上應當如下規定：提起派生訴訟的原告股東在持股時間上應當符合下列條件之一：①在被控訴的作為或者不作為發生時即為該公司股東；②通過合法的轉讓從一名當時擁有股份的股東手中合法受讓股票而成為公司的股東；③符合條件①的股東死亡、消滅后繼承，概括繼受其權利與義務的股東；④被控訴的作為或者不作為持續期間內任何時間取得股份的股東。⑤如果被告為了避免訴訟惡意消滅原告股東的訴訟資格，該行為無效。

2.原告股東持股數量的限制

在原告股東持股數量上，我國公司法第一百五十二條將持股時間（一百八十日以上）和持股數量（單獨或者合計持有公司百分之一以上）作為原告資格的兩個并列條件，也就是說只有兩者皆滿足時才能成為派生訴訟的原告。但是，根據我國公司發展的現狀，我國公司的發展與治理離歐美成熟的公司模式仍有一定距離，如果不限制原告股東持股的數量，可能會造成一些持股數量特別少的股東提起過多的訴訟，影響到公司的經營與管理，反而不利于公司經營效率的提高與自身的管理。綜上，筆者認為，我國公司法在152條中對于原告股東持股數量上的限制是符合我國公司發展現狀的。

3.原告股東須能公正、充分地代表其他股東以及公司利益

我國公司法對于原告股東的資格限制存在一個較大的缺陷：即只有形式上的限制，缺乏實體上的限制。形式上的限制有持股時間上，持股數量上的限制。我國從持股時間與持股數量上對原告股東的限制也有出于這樣的考慮。但是，我國僅從一些形式上對原告股東進行限制就并不能完全使原告的訴訟公正、充分地代表其他股東以及公司利益。因為形式要件本質上是實質要件的外化以及表現形式而已，但不能完全囊括實質要件的所有內涵。如果忽視實質要件，很可能最終原告股東的公正性與充分性受到質疑。

對于原告股東的資格限制，形式要件與實質要件應當雙管齊下。我國目前注重形式要件限制，卻忽略實體要件限制是不可取的。應當盡早通過立法將實質要件也納入原告資格限制的范疇中。

（三）派生訴訟前置程序

股東派生訴訟是為了維護公司利益而提起，公司享有當然的訴權，只有當公司治理機構怠于行使訴權時，派生訴訟才能作為公司內部監督體制失靈時的補充救濟。因此，派生訴訟提起的前提是公司內部救濟手段的用盡，此為股東派生訴訟的前置程序。

1.評價我國派生訴訟前置程序

評價我國派生訴訟的前置程序，筆者認為有如下優缺點：①優點是：前置程序的建立旨在通過訴訟之前股東與公司的充分溝通，盡量為公司免除訴累。這為訴訟的提起提供了一個很好的緩沖，給與了股東與公司充分溝通與協商的契機，有利于內部化解沖突，靈活解決問題，也可減少訴訟的發生。②我國派生訴訟前置程序的缺點則在于司法實踐的有效性不強，不能很好發揮前置程序的作用。原因并非在于制度本身有問題，而在于制度設計未完全結合我國的司法實踐與公司制度發展的現狀。我國公司的監事會常常有形同虛設的情況發生，監事會往往被董事、控制股東或者高級管理人員等控制。

2.我國派生訴訟前置程序的改進建議

簡單地評價了下我國派生訴訟的前置程序的現狀，筆者將結合各國的立法例淺談一下我國的派生訴訟前置程序改進的建議。

關于前置程序的前提要求——被請求機關須保持獨立性，美國與英國均有這樣的立法例。我國立法中應當規定，如果原告股東能夠證明被請求機關喪失獨立性時，前置程序便沒有意義，原告可以免除前置程序直接提起派生訴訟。但是起訴后若不能證明被請求機關喪失獨立性，法院應當駁回原告的派生訴訟，給公司造成損失的，原告股東應當承擔相應的賠償責任。將被請求機關喪失獨立性納入前置程序的例外情形后，便要進一步探討如何認定被請求機關的喪失獨立性。考察被請求機關喪失獨立性時，應當把握一個原則：即被請求機關中曾經有人參與被起訴的過錯行為、或者因受被起訴的過錯行為人的影響或控制而最終導致被請求機關無法公正、充分地站在公司利益來權衡公司的合法權益以及公司最佳利益的平衡。把握了這個原則后，再用個案分析的方法去考察被請求機關是否喪失了獨立性。

三、結語

新公司法確立派生訴訟制度具有里程碑的意義，這對于我國公司制度，資本市場與證券市場未來的健康發展建立了良好的外部治理環境。我國派生訴訟制度的建設尚處于初步階段。本文對我國派生訴訟制度的現狀提出了一些粗淺的意見。未來我國派生訴訟制度的發展應從理論與實踐兩方面雙管齊下：在理論方面，除了在派生訴訟約束機制上可以再深入研究，比如法院審查范圍等，還可以通過研究派生訴訟激勵機制，比如訴訟費用、擔保等方面降低原告股東訴訟風險和成本上來健全我國派生訴訟制度，使之與約束機制相輔相成。實踐方面，我國公司股東派生訴訟意識仍然不強，我國法律對于派生訴訟制度仍然沒有完善的配套規定，相應司法解釋缺乏，法院對于此類案件操作性有待加強。