零售戶通過網(wǎng)絡銷售卷煙是否構成非法經(jīng)營罪

摘要：隨著最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》正式實施以來，對保護消費者的合法權益起到了重要的作用。但當前制售假冒偽劣卷煙出現(xiàn)的新情況、新手段，對我們專賣稽查人員提出了更加嚴格的要求，準確的掌握各種涉煙違法犯罪的構成，并進行準確的認定，是我們稽查人員要掌握的一項基本技能。

關鍵詞：非法經(jīng)營；網(wǎng)絡銷售卷煙；國家規(guī)定

【案例】2012年11月，某縣煙草專賣局稽查大隊接到舉報稱，本縣零售大戶張某有涉嫌無證批發(fā)卷煙的嫌疑。經(jīng)過調查，發(fā)現(xiàn)張某有通過互聯(lián)網(wǎng)銷售卷煙的行為，已持續(xù)一年多，并且經(jīng)營卷煙的案值達到18萬元，稽查人員王某和李某將這一信息反饋到縣煙草專賣局。

一、非法經(jīng)營罪的構成

對于犯罪的構成要件，“四要件說”是我國刑法學界堅持的傳統(tǒng)理論，下面我們結合涉煙非法經(jīng)營行為，對非法經(jīng)營罪的構成要件做詳細的闡述。

（一）犯罪的客體要件

本罪侵犯的客體是國家對市場的管理秩序。市場管理秩序是國家通過法律、法規(guī)加以規(guī)范的穩(wěn)定、有序的經(jīng)濟狀態(tài)，是保證市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必要條件。

（二）犯罪的客觀要件

本罪的客觀要件表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，非法從事經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

1.違反國家規(guī)定

根據(jù)《刑法》第96條：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！贝颂幍摹皣乙?guī)定”僅僅是指有國家立法機關和中央人民政府頒布的規(guī)范性文件及相關決定，而不包括各省級政府制定的地方法規(guī)和規(guī)章，也不包括國務院各部委制定的規(guī)章。

2.從事非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序

從事非法經(jīng)營行為是違反國家規(guī)定的具體表現(xiàn)，根據(jù)我國《刑法》及相關司法解釋，從事非法經(jīng)營行為的具體包括以下四類：①未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。②買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的。③未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的。④其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

“兩高涉煙司法解釋”第一條第五款：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！痹撍痉ń忉屆鞔_的表明了，經(jīng)營煙草專賣品業(yè)務的，應當取得相應的許可證，如果違反了該規(guī)定，未取得相應許可證便從事煙草專賣品的經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的，司法機關即可依據(jù)該司法解釋的相關規(guī)定，追究當事人的非法經(jīng)營罪的刑事責任。

3.情節(jié)嚴重

結合涉煙犯罪的審判工作的經(jīng)驗，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了一部司法解釋，對非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴重”做了細化的規(guī)定。“兩高涉煙司法解釋”第三條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

（2）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；

（3）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

（三）犯罪的主體要件

非法經(jīng)營罪的主體是一般主體。達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人可以成為本罪的主體；依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。

（四）犯罪的主觀要件

非法經(jīng)營罪的主觀方面是故意，過失不構成本罪。行為人在主觀上往往具有謀取非法利潤的目的，但由于市場經(jīng)營的變幻莫測，行為人是否獲得盈利不影響本罪的成立。

二、非法經(jīng)營罪案例的具體應用

具體到前述案例之中，零售大戶張某的通過互聯(lián)網(wǎng)銷售卷煙的行為是否構成非法經(jīng)營罪，按照犯罪構成的“四要件說”來具體分析本案，如符合犯罪的構成的要件即構成非法經(jīng)營罪，否則，便不構成犯罪。

（1）從犯罪的客體要件來看，零售大戶張某通過互聯(lián)網(wǎng)銷售卷煙的行為嚴重沖擊了國家對卷煙銷售市場的管理秩序。根據(jù)煙草專賣的有關規(guī)定，只有特定的企業(yè)經(jīng)過審批之后才可以通過信息網(wǎng)絡交易卷煙，除此之外，任何公民、法人或其他組織均不得通過信息網(wǎng)絡銷售卷煙，而零售大戶張某的行為，無疑違背了國家設置專賣制度的初衷，所以其行為嚴重沖擊了煙草專賣品的正常市場秩序。

（2）從犯罪的客觀要件來看，零售大戶張某網(wǎng)售卷煙，經(jīng)營額達到了18萬元，屬于從事了非法經(jīng)營活動且情節(jié)嚴重，那么該網(wǎng)售卷煙的行為是否違反了國家規(guī)定呢？

《煙草專賣許可證管理辦法》第41條第2款對此作了規(guī)定：“除了取得煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證或者特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的企業(yè)依法銷售煙草專賣品外，任何公民、法人或者其他組織不得通過信息網(wǎng)絡銷售煙草專賣品。”

通過了解，零售大戶張某在互聯(lián)網(wǎng)上銷售卷煙的行為，雖然違反了《煙草專賣許可證管理辦法》的規(guī)定，但是由于該辦法屬于國家發(fā)改委制定的規(guī)章，不屬于刑法意義上的“國家規(guī)定”，因而張某的行為不符合非法經(jīng)營罪的客觀要件，所以張某無罪。

（3）從犯罪的主體要件來看，非法經(jīng)營罪的犯罪主體為一般主體，卷煙零售大戶張某符合本罪自然人犯罪主體的要件。

（4）從犯罪的主觀要件來看，零售大戶張某對網(wǎng)售卷煙的行為有明確的判斷力，張某在主觀上符合構成非法經(jīng)營罪的主觀故意心態(tài)。

綜上所述，判斷某一個行為是否構成犯罪，必須要同時滿足犯罪構成的四個要件，缺一不可。零售大戶張某的行為雖已滿足其中的三個，但是不符合非法經(jīng)營罪的客觀要件，所以張某不構成非法經(jīng)營罪。