刑法思維的理論分野與思想資源解析

摘要：刑法思維的理論分野表現為形式刑法觀以及實質刑法觀兩種，看似對立的兩種理念卻都是圍繞著形式理念和實質理念來開展的，但形式刑法觀更追求法律的確定性，而實質刑法觀則更追求法律的靈活性。用適應性概念來看待這兩種理念，會發現兩者之間的區別不在于對法律形式的具體要求，而在于對法律形式的具體判定標準。本文淺析了刑法思維的理論分野與其思想資源。

關鍵詞：刑法思維；理論分野；思想資源

一、前言

刑法在一般情況下一經頒發就具有固定的特性，但現實社會是處在不斷流動變化當中的，所以法律規定和現實總會存在一些細節上的差異和矛盾。所謂法律，是用高度簡潔、高度抽象的原則性語言文字來概括和定義各種犯罪事實，但無論立法者在立法時無論考慮的多么周到、多么詳盡、多么細致，無論設置多少個法律罪名，總是無法涵蓋現實社會當中各種情況不一、復雜多變的犯罪案件。所以法律本身是沒有問題的，真正的問題在于將刑法與現實對接匹配的過程。面對這一問題，刑法界出現了兩種理論觀點，即形式刑法思維與實質刑法思維。

二、形式刑法觀與實質刑法觀

1.形式刑法觀的思想資源

形式刑法觀主張將犯罪概念形式化，認為應以案件構成要素來評價犯罪形式，提倡形式解釋論，不將那些實質上值得刑罰科處但不在刑法規定范圍內的行為計算在犯罪行為當中，強調的是法律的權威性和確定性。法律的確定性指的是對一切適用對象都存在為的正確答案，所以法律的使用過程是一個客觀機械的反應過程，在這個過程中不能摻有主觀臆想因素。這就是法律的形式理性化，保障法律的確定性有利于保障合法公民的個人基本權利和自由。在形式刑法觀的影響下，憲法出現了三權分立的狀態，即立法權、司法權和行政權。立法機關主要是為了創立新的法律或更正舊的法律；司法機關是為了解釋和應用憲法；行政機關則主要負責在創立憲法的范圍內制定各項政策的實施。這三方相互制約，為憲法的實施創立了一個穩定的局面，保證了憲法的權威性、安全性與適用性，但在現實社會中卻制約了法官對正義的自我權衡，也就是說，法官下達的判決無關正義，只是根據刑法對犯罪案件進行歸納總結而已。因此這種形式刑法觀也被稱為絕對罪刑法定主義。合理的法律形式能夠保證法律的確定性，而這種確定性具有極其重要的法制意義，若法律中存有過多的不確定性，那么這個社會也不能稱之為法治社會，當然這種確定性必須處在能夠被理性接受的范圍內，但現實社會理性能力的有限性、社會利益關系的復雜性、人類行為的不可預測性導致在形式刑法觀條件下實際應用法律時，很多時候其結果并不能令人滿意，尤其是隨著社會的進步，各種利益關系更加復雜多變，人類的價值觀也隨之變化，極端的形式刑法觀已漸漸不被社會所接受，實質刑法觀也就隨之出現。

2.實質刑法觀的思想資源

實質刑法觀主張的是根據犯罪的本質來解釋法律的構成要件，不能完全按照法律文字上的含義來看待，要以保護法律利益的前提下對犯罪案件進行科處刑罰，必要時可以擴大法律的解釋范圍，以實現科處刑罰的妥當性。這樣看來實質刑法觀追求的是消減科處刑罰中的不合理性，以靈活性來控制處罰范圍，它是建立在對形式刑法觀的批判當中的另一種刑法理論。在法律的局限性下，現代很多法治國家都不再以僵硬的法律形式作為科處刑罰依據，開始更多的試圖通過一些實質解釋論的方法來軟化法律形式的剛硬要求，很多靈活性因素被應用于法律制度內，成為了法律自主發展的動力，由此，實質刑法觀在法律制度中有了立足空間。實質刑法觀更注重實質解釋論，與形式刑法觀完全相反，它是根據社會歷史的發展、人類的價值觀改變來客觀性的解釋刑法定義，也就是說，實質刑法觀更注重實質主義的發展，也就更有利于正義的實現，也更符合國家管理者的管理需求，更有利于維護社會的穩定。但不可否認的是實質刑法觀也具有許多缺陷和不足，刑法與民法不同，民法可以實現相對開放的處罰規則體系，實現法官的自主能動性，但刑法則更需要一個相對封閉的處罰規則體系，有些時候堅持形式解釋論可能比堅持實質解釋論更為重要，比如對于在社會中一直被廣為議論的男性褻瀆案來說，即使以實質刑法觀來判斷，也很難給出一個合適的判斷，因為在《刑法》第237條中明文規定褻瀆對象為“婦女”，若強行用實質刑法觀來解釋，就有拆毀刑法的風險，這絕對是一個令人難以接受的后果，可見實質刑法觀也并不能完全克服所有形式上的缺陷。此外，堅持實質刑法觀在有些時候可能會帶來較大的人權保護風險與擅自判斷科處刑罰的風險。

三、形式刑法觀與實質刑法觀的對立統一

總體來說，形式刑法觀和實質刑法觀只是一種學術上的分歧，在定罪思路上并不存在本質意義上的差別，所以兩者之間是一種對立統一的關系。所以其核心問題只在于處理形式理性和實質理性之間應該如何正確的選擇。事實上，實質刑法觀也是建立于形式法律之上的，只是對法律解釋的側重點不同，形式刑法觀的擁護者認為是否堅持形式理性是人治與法制的分界點，在刑法中一旦實質理性與形式理性發生沖突，應該放棄實質理性而選擇形式理性，堅持形式解釋論，尤其是在法制尚未健全的現代，應該對實質刑法觀保留足夠的警惕性。而實質刑法觀的擁護者則認為要以實質解釋論來解釋犯罪的構成要件，主張以犯罪本質來對犯罪的整體過程進行反應，從而判斷犯罪對社會的危害性并作出相應的刑罰科處，由上來看，這兩種觀點其實并不完全對立，反而共享了刑法的思想資源，其差異只在于對實質理性價值的判斷當中。

四、結論

總之，形式刑法觀和實質刑法觀都具有自己的優勢，也都具有一定的缺陷，但如何在刑法中正確處理形式理性與實質理性之間的關系，協調法律的確定性與靈活性，才是司法界專家們需要不斷思考論證的問題。