期待可能性問題研究

摘要：期待可能性在德國、日本刑法理論中被認(rèn)為是阻卻、減輕責(zé)任事由，起源和完成于德國，隨后流傳至日本并得到一定程度的發(fā)展。這一理論在犯罪論體系中一直被認(rèn)為屬于責(zé)任論的領(lǐng)域，但其在責(zé)任論中的位置到底如何，卻眾說紛紜。期待不可能性作為法規(guī)上的阻卻、減輕責(zé)任事由，為德、日學(xué)者所共同承認(rèn)，但作為超法規(guī)的阻卻、減輕責(zé)任事由，日本雖然在理論上承認(rèn)，但在司法實(shí)踐中卻保持比較慎重的態(tài)度。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以行為人標(biāo)準(zhǔn)說為可取。關(guān)于期待可能性，基于不可避免的錯(cuò)誤而欠缺時(shí)，應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任；由于過失陷于錯(cuò)誤，應(yīng)以過失犯論處。

關(guān)鍵詞：期待可能性；判斷標(biāo)準(zhǔn)；適用范圍

一、期待可能性的含義

期待可能性理論在刑法理論中占有重要地位，其作為規(guī)范責(zé)任論的核心問題，是刑法學(xué)上的共同財(cái)富。德國，日本和我國臺灣地區(qū)對其研究比較深入，但是對于該理論的基本含義，不同國家和地區(qū)的學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。日本刑法學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“期待可能性，指的是在行為時(shí)，應(yīng)該具備期待行為人選擇適法行為而不進(jìn)行犯罪行為的現(xiàn)實(shí)可能性。如若不具有期待可能性，行為人能夠認(rèn)識到自己的行為符合犯罪構(gòu)成該當(dāng)性和違法性，也不具備有責(zé)性。”我國臺灣地區(qū)有刑法學(xué)家的觀點(diǎn)是：“期待可能性，是指對于某一行為追究刑事責(zé)任，應(yīng)該具有期待行為人不實(shí)施這一犯罪行為而實(shí)施其他合法行為的條件。”北大陳興良教授提出：“期待可能性，是指在行為人行為時(shí)的具體情形下，能夠期待其實(shí)施合法行為的可能性。”期待可能性，即行為人在行為時(shí)的具體條件下，具備期待其選擇合法行為而不實(shí)施犯罪行為的情形。具備期待可能性，就可以追究其刑事責(zé)任；不具備期待可能性，則不能追究其刑事責(zé)任。也就是說，是否具備期待可能性，決定著是否追究行為人的刑事責(zé)任；期待可能性的高低，也影響著刑事責(zé)任的大小。

二、期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)

在該問題上，有三種見解：①行為者標(biāo)準(zhǔn)說，此說以該行為者本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在其具體的行為情況下，決定他是否可能期待合法行為。團(tuán)藤重光、大冢仁等主此說。批評者認(rèn)為，對具有較高能力的人，用嚴(yán)酷的理論是不公平的。②通常人（或平均人）標(biāo)準(zhǔn)說，此說認(rèn)為在行為者實(shí)施犯罪的情況下，就通常人來看，是否可能期待他實(shí)施合法行為，來判定對行為人能否期待合法行為。柯爾德·修密特、小野清一郎等倡此說。對此，也有學(xué)者提出批評，認(rèn)為對通常人期待可能，對直接行為者不一定期待可能，在這種場合，對行為者追究責(zé)任，違反規(guī)范責(zé)任論的宗旨。③國家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說，此說認(rèn)為對行為者有無期待適法行為的可能性，不能以被期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以國家或法秩序期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)在該行為情況下，國家或法秩序期待什么而加以決定。沃爾夫、佐伯千仞等持此說。在上述三說中國家標(biāo)準(zhǔn)說沒有考慮到被判斷的具體情狀，具有明顯的國家主義立場，無益于期待可能性的正確判斷。而一般人標(biāo)準(zhǔn)說雖然從判斷者的視角轉(zhuǎn)到了被判斷者，但平均人是一個(gè)類型化的概念，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)在掌握上有一定難度，而且它也同樣沒有顧及行為人的個(gè)人特征。只有行為人標(biāo)準(zhǔn)說站在行為人的立場上，設(shè)身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責(zé)更合乎情理。正因?yàn)樵谄诖赡苄缘呐袛嘀胁捎眯袨槿藰?biāo)準(zhǔn)說，使期待可能性的判斷成為一種個(gè)別判斷，并且能夠顧及行為人的具體情狀，糾正刑法的僵硬性，使之具有人情味。正如日本學(xué)者大土冢仁指出：“期待可能性的理論，其意向本來在于對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標(biāo)準(zhǔn)也自然必須從行為人自身的立場去尋找。刑法中的責(zé)任是就所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法的行為對行為人進(jìn)行的人格性非難，所以，像關(guān)于責(zé)任故意和責(zé)任過失已經(jīng)說明，必須站在行為人個(gè)人的立場上來考慮。期待可能性的判斷也應(yīng)該以行為人為標(biāo)準(zhǔn)。”

三、期待可能性的適用范圍

在該問題上，從來有三種見解：①行為者標(biāo)準(zhǔn)說，此說以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在具體的行為情況下，決定他是否可能期待合法行為。團(tuán)藤重光、大冢仁等主此說。批評者認(rèn)為，對具有較高能力的人，用嚴(yán)酷的理論是不公平的。②通常人（或平均人）標(biāo)準(zhǔn)說，此說認(rèn)為在行為者實(shí)施犯罪的情況下，就通常人來看，是否可能期待他實(shí)施合法行為，來判定對行為人能否期待合法行為。柯爾德·修密特、小野清一郎等倡此說。對此，也有學(xué)者提出批評，認(rèn)為對通常人期待可能，對直接行為者不一定期待可能，在這種場合，對行為者追究責(zé)任，違反規(guī)范責(zé)任論的宗旨。③國家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說，此說認(rèn)為對行為者有無期待適法行為的可能性，不能以被期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以國家或法秩序期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)在該行為情況下，國家或法秩序期待什么而加以決定。沃爾夫、佐伯千仞等持此說。對此，學(xué)者給予激烈的批評。他們指出，法律上問在怎樣的場合才有期待可能性，此說以法秩序認(rèn)為可能的場合，才回答有期待可能性，以問等于答，沒有提供任何實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果在法規(guī)之外，就不能承認(rèn)期待可能性。以上三說雖都受到批評，但第二說即通常人標(biāo)準(zhǔn)說仍被認(rèn)為是通說。

綜上所述，期待可能性理論所揭示的合理東西在我國刑事立法和司法中已有所反映，只有在立足于我國刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)之上，合理地借鑒西方期待可能有性理論的相關(guān)內(nèi)容，才能使我國的刑法理論得以完善，并更為科學(xué)和更具有實(shí)用的價(jià)值。