期待可能性問(wèn)題研究

摘要：期待可能性在德國(guó)、日本刑法理論中被認(rèn)為是阻卻、減輕責(zé)任事由，起源和完成于德國(guó)，隨后流傳至日本并得到一定程度的發(fā)展。這一理論在犯罪論體系中一直被認(rèn)為屬于責(zé)任論的領(lǐng)域，但其在責(zé)任論中的位置到底如何，卻眾說(shuō)紛紜。期待不可能性作為法規(guī)上的阻卻、減輕責(zé)任事由，為德、日學(xué)者所共同承認(rèn)，但作為超法規(guī)的阻卻、減輕責(zé)任事由，日本雖然在理論上承認(rèn)，但在司法實(shí)踐中卻保持比較慎重的態(tài)度。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)為可取。關(guān)于期待可能性，基于不可避免的錯(cuò)誤而欠缺時(shí)，應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任；由于過(guò)失陷于錯(cuò)誤，應(yīng)以過(guò)失犯論處。

關(guān)鍵詞：期待可能性；判斷標(biāo)準(zhǔn)；適用范圍

一、期待可能性的含義

期待可能性理論在刑法理論中占有重要地位，其作為規(guī)范責(zé)任論的核心問(wèn)題，是刑法學(xué)上的共同財(cái)富。德國(guó)，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)其研究比較深入，但是對(duì)于該理論的基本含義，不同國(guó)家和地區(qū)的學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。日本刑法學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“期待可能性，指的是在行為時(shí)，應(yīng)該具備期待行為人選擇適法行為而不進(jìn)行犯罪行為的現(xiàn)實(shí)可能性。如若不具有期待可能性，行為人能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為符合犯罪構(gòu)成該當(dāng)性和違法性，也不具備有責(zé)性?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)有刑法學(xué)家的觀點(diǎn)是：“期待可能性，是指對(duì)于某一行為追究刑事責(zé)任，應(yīng)該具有期待行為人不實(shí)施這一犯罪行為而實(shí)施其他合法行為的條件。”北大陳興良教授提出：“期待可能性，是指在行為人行為時(shí)的具體情形下，能夠期待其實(shí)施合法行為的可能性?！逼诖赡苄裕葱袨槿嗽谛袨闀r(shí)的具體條件下，具備期待其選擇合法行為而不實(shí)施犯罪行為的情形。具備期待可能性，就可以追究其刑事責(zé)任；不具備期待可能性，則不能追究其刑事責(zé)任。也就是說(shuō)，是否具備期待可能性，決定著是否追究行為人的刑事責(zé)任；期待可能性的高低，也影響著刑事責(zé)任的大小。

二、期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)

在該問(wèn)題上，有三種見(jiàn)解：①行為者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)以該行為者本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在其具體的行為情況下，決定他是否可能期待合法行為。團(tuán)藤重光、大冢仁等主此說(shuō)。批評(píng)者認(rèn)為，對(duì)具有較高能力的人，用嚴(yán)酷的理論是不公平的。②通常人（或平均人）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為在行為者實(shí)施犯罪的情況下，就通常人來(lái)看，是否可能期待他實(shí)施合法行為，來(lái)判定對(duì)行為人能否期待合法行為?？?tīng)柕隆ば廾芴?、小野清一郎等倡此說(shuō)。對(duì)此，也有學(xué)者提出批評(píng)，認(rèn)為對(duì)通常人期待可能，對(duì)直接行為者不一定期待可能，在這種場(chǎng)合，對(duì)行為者追究責(zé)任，違反規(guī)范責(zé)任論的宗旨。③國(guó)家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為對(duì)行為者有無(wú)期待適法行為的可能性，不能以被期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以國(guó)家或法秩序期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)在該行為情況下，國(guó)家或法秩序期待什么而加以決定。沃爾夫、佐伯千仞等持此說(shuō)。在上述三說(shuō)中國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)沒(méi)有考慮到被判斷的具體情狀，具有明顯的國(guó)家主義立場(chǎng)，無(wú)益于期待可能性的正確判斷。而一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)雖然從判斷者的視角轉(zhuǎn)到了被判斷者，但平均人是一個(gè)類型化的概念，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)在掌握上有一定難度，而且它也同樣沒(méi)有顧及行為人的個(gè)人特征。只有行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)站在行為人的立場(chǎng)上，設(shè)身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責(zé)更合乎情理。正因?yàn)樵谄诖赡苄缘呐袛嘀胁捎眯袨槿藰?biāo)準(zhǔn)說(shuō)，使期待可能性的判斷成為一種個(gè)別判斷，并且能夠顧及行為人的具體情狀，糾正刑法的僵硬性，使之具有人情味。正如日本學(xué)者大土冢仁指出：“期待可能性的理論，其意向本來(lái)在于對(duì)行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標(biāo)準(zhǔn)也自然必須從行為人自身的立場(chǎng)去尋找。刑法中的責(zé)任是就所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法的行為對(duì)行為人進(jìn)行的人格性非難，所以，像關(guān)于責(zé)任故意和責(zé)任過(guò)失已經(jīng)說(shuō)明，必須站在行為人個(gè)人的立場(chǎng)上來(lái)考慮。期待可能性的判斷也應(yīng)該以行為人為標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

三、期待可能性的適用范圍

在該問(wèn)題上，從來(lái)有三種見(jiàn)解：①行為者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在具體的行為情況下，決定他是否可能期待合法行為。團(tuán)藤重光、大冢仁等主此說(shuō)。批評(píng)者認(rèn)為，對(duì)具有較高能力的人，用嚴(yán)酷的理論是不公平的。②通常人（或平均人）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為在行為者實(shí)施犯罪的情況下，就通常人來(lái)看，是否可能期待他實(shí)施合法行為，來(lái)判定對(duì)行為人能否期待合法行為?？?tīng)柕隆ば廾芴?、小野清一郎等倡此說(shuō)。對(duì)此，也有學(xué)者提出批評(píng)，認(rèn)為對(duì)通常人期待可能，對(duì)直接行為者不一定期待可能，在這種場(chǎng)合，對(duì)行為者追究責(zé)任，違反規(guī)范責(zé)任論的宗旨。③國(guó)家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為對(duì)行為者有無(wú)期待適法行為的可能性，不能以被期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以國(guó)家或法秩序期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)在該行為情況下，國(guó)家或法秩序期待什么而加以決定。沃爾夫、佐伯千仞等持此說(shuō)。對(duì)此，學(xué)者給予激烈的批評(píng)。他們指出，法律上問(wèn)在怎樣的場(chǎng)合才有期待可能性，此說(shuō)以法秩序認(rèn)為可能的場(chǎng)合，才回答有期待可能性，以問(wèn)等于答，沒(méi)有提供任何實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果在法規(guī)之外，就不能承認(rèn)期待可能性。以上三說(shuō)雖都受到批評(píng)，但第二說(shuō)即通常人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)仍被認(rèn)為是通說(shuō)。

綜上所述，期待可能性理論所揭示的合理東西在我國(guó)刑事立法和司法中已有所反映，只有在立足于我國(guó)刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)之上，合理地借鑒西方期待可能有性理論的相關(guān)內(nèi)容，才能使我國(guó)的刑法理論得以完善，并更為科學(xué)和更具有實(shí)用的價(jià)值。