對婚內強奸的幾點理性思考

摘要：婚內強奸入罪的觀念基本沒有被我國司法實踐所采納。但是，在社會生活中存在著大量的婚內強奸現象，由于種種原因，女性在遭受了家庭性暴力之后并沒有一個合理有效的申訴渠道。本文先從婚內強奸的概念入手，輔以論述婚內強奸存在的同居權基礎，希望可以推動相關立法工作的展開。

關鍵詞：婚內強奸；請求權；同居權

一、婚內強奸概念解析

關于婚內強奸這個概念，法學家們爭論和關注的焦點是它的犯罪化問題。如果要具體對婚內強奸的犯罪化問題進行研究，首先就得準確界定婚內強奸的概念。“婚內強奸”是一個外來詞匯，我國刑法學界自八十年代才開始從不同視角、不同層面關注這個問題，但是關于婚內強奸這一概念的確切涵義，諸多學者莫衷一是。筆者認為，婚內強奸是指丈夫在婚姻存續期間，以暴力、脅迫等方式與妻子強行發生性關系的犯罪行為。

二、基于同居權的婚內強奸思考

許多學者認為丈夫可行駛同居權以作為“婚內強奸”的免責事由，但筆者持否定態度。原因如下：

第一，從歷史發展角度來看，同居權的支配權說和請求權說對應著的是不同的家庭——社會結構。古代社會大都是男權社會，以父權、夫權為代表的男權居統治地位，古羅馬家族內部的身份秩序是以家父為主宰的，家父擁有至高無上的權力，羅馬法圍繞的中心就是“家父”和“家父權”。隨著羅馬式大家族的逐步瓦解，父權制成為明日黃花，個體從家族中解放出來，不平等的身份權也式微，甚至有學者主張徹底廢除身份權概念：現代社會根本不存在古代社會中的種種“身份”，配偶之間、親子之間、其他親屬之間的親緣關系與古代的身份關系也有著本質區別，所以“身份權”這一概念應當壽終正寢。因此，從歷史發展角度來看，身份權作為支配權對應的是羅馬父權式集體化的家庭結構，身份權作為請求權對應的是現代平權式個體化的家庭結構。與傳統意義上身份權的消亡相呼應，身份法上的同居義務所對應的不再是單方的支配權，而只能是一種平等主體之間的請求權。

第二，從婚姻與性的關系來看，人身權并不會隨著婚姻關系的締結而喪失或被剝奪。雖然婚姻包含著對性的承諾，但婚姻與性之間的關系如何構建仍值得探討。馬修·黑爾曾以承諾論為依據否認“婚內強奸”，他認為丈夫對妻子不會構成強奸罪，因為婚姻本質上是夫妻雙方的一種契約，這種契約是不可撤銷的，通過締結婚姻時的承諾，妻子已經把自己的性權利讓渡給丈夫，故此丈夫的“強奸”行為得以免責。承諾論一直以來就是“婚內無奸”的一個重要理由。筆者認為，承諾論的觀點值得商榷，該學說混淆了承諾這種意思表示和性行為這種事實行為的界限，意思表示僅僅是一種外在的約束，而為不為性行為則是當事人內在的固有的人身權利。婚姻和人身權是兩個不同層面的法律關系，婚姻是雙方承諾共同生活的契約，人身權是個人與生俱來的權利，婚姻關系不能直接導致配偶方人身權的喪失，正如康德所言，“婚姻不能據此成為一種專橫意志的契約”。婚姻和人身權的關系類似于契約和所有權的關系，正如德國法上負擔行為和處分行為的區別。無獨有偶，婚姻作為一種身份法上的雙方合意，與交易邏輯上具有某種相似性：婚姻是共同生活的一種承諾，其私法上的直接后果僅是產生了請求另一方配偶配合同居的權利，而非對她人身體的無條件的粗暴支配，只有權利人本人對自己的身體才有完全支配的權利，亦即同居義務的履行必須基于雙方自由意志下的認可。單從法律的角度來講，婚姻與性是有區別的，性屬于人身權的范疇，人身權是支配權、絕對權，是不可處分、不可讓渡、不可拋棄的專屬性權利，婚姻承諾不會導致當事人人身權的喪失；婚姻的效力則與債法上的負擔行為相似，僅僅是在當事人之間產生了一種請求權的約束，一種特殊的人身“債務”關系。

第三，從配偶一方拒絕履行同居義務的后果，也可證明夫妻之間的同居權是請求權，不具有直接支配的效力。如果配偶一方無正當理由拒不履行同居義務，則構成對另一方同居權的侵犯。基于同居權的人身性，當事人不得私力救濟，唯一能做的是公力救濟，即提起同居義務之訴。關于同居義務之訴的判決，基于其人身性義務的屬性也不能被司法強制執行，所以對不履行法院的同居義務判決的，各國在實務上有不同的立場：一是義務免除說，該說認為配偶一方如果不履行同居判決，另一方相應地免除對對方的生活保障義務，無需繼續照顧其生活和支付撫養費；二是離婚事由說，該說認為配偶一方如果拒絕履行同居義務，則構成法律上的遺棄，作為法定離婚事由，另一方有權提起離婚之訴予以救濟；三是損害賠償說，該說認為一方如果違反夫妻同居義務，即構成婚姻法上義務之違反，另一方可提起損害賠償之訴，該種賠償主要是精神損害賠償。

綜上，配偶一方拒絕履行同居義務所產生的法律效果只是構成離婚的法定事由，而違反同居義務既不能強制執行，也很難提起精神損害賠償訴訟，除了離婚之外違反同居義務的配偶方幾乎不承擔任何民事責任。因此，所謂同居的權利只是一種效力微弱的請求權，不具有支配權的直接實現性和絕對權的對世效力，是一種“弱意義”上的權利。

三、結語

中國迅速推進的現代化進程使得傳統價值觀與社會現實日益緊張，兩性關系發生微妙變化，一方面，女性在社會生活中逐漸扮演積極角色；另一方面，家庭暴力仍大量存在，女性在男權的暴力淫威下容易成為“沉默的羔羊”。隨著女權運動的高漲，承認婚內存在強奸實乃是大勢所趨。筆者認為刑法本身不僅僅是確權性的行為規范，更是制裁性的裁判規范，其所保護的合法權益根植于市民社會之中，其正當性的依據完全可以通過私法上配偶之間同居權的解釋得以證成。