駁“以自治區單行條例替代自治條例”論

[摘要]有觀點認為，由于全國五個自治區自治條例遲遲不能出臺，而其在內容、功能上與更具實施性的自治區單行條例別無二致，因此應以體系化的自治區單行條例全面替代自治條例。但該論調在理論認知、實踐認知、論證邏輯和思想立場方面均有重大缺陷，既無必要性亦無可行性，并且還可能引發深層的消極影響。自治區自治條例難以出臺，既有形式原因也有實質原因，而在明確時代基礎、意識理念和實現路徑三個重點的基礎上實施三步走戰略，即可實現對相關困境的全面超越。

[關鍵詞]以自治區單行條例替代自治條例；反駁；困境；對策

[作者]鄭毅，中央民族大學法學院講師，法學博士。北京，100081。

[中圖分類號]D921.8 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-454X（2014）03-0039-011

一、引言：選題的緣起

S.Lukes曾指出：“協調的行為是必須的，但如果每個人都遵循自己的判斷，那么協調的行為就不可能實現。”法學研究向來重視百花齊放、百家爭鳴，但無依據、無規則或武斷、恣意的“放”或“鳴”卻又會對法制實踐形成誤導，是故“百花齊放”和“百家爭鳴”對基本認知的協調也就必不可少。而這種協調的實現，很大程度上有賴于法理上的正本清源。

2叭3年第4期的《廣西民族研究》刊登了西藏區委黨校講師、廈門大學法學院博士生闕成平先生的論文《論以自治區單行條例替代自治條例的法理》（下稱“闕文”）。其論略為：對于當前自治區自治條例的出臺難困境，可另尋他途解決，即完全拋棄自治區的自治條例，而代之以體系化的自治條例。其理由主要有二，一是自治條例和單行條例（以下合稱“自治法規”）均以變通法律為內容，功能上具有替代性；二是單行條例的出臺在立法程序中面臨的問題遠小于自治條例，實踐上具有可行性。筆者認為，闕文其實是一種基于錯誤的理論和實踐認知所導致的錯誤傾向，不僅在學理上存在諸多謬誤，而且可能為整個民族法制的發展帶來消極影響。由此，筆者撰此文與闕成平博士商榷，并就自治區自治條例的困境與對策問題的相關思考求教于方家。

二、理論、實踐與邏輯：對闕文的批判性分析

（一）批判：理論認知的謬誤

首先，對自治法規主要內容及功能的認知錯誤。要以單行條例替代自治條例，其邏輯前提有二，一是明確自治條例和單行條例的內容及功能，二是論證兩者在內容和功能上的同質性。第一，闕文認定自治法規的主要內容和功能都是變通法律，甚至判定國家給予自治機關自治權的“意思顯然是變通”，實在有失偏頗。自治立法的核心在于對自治權的確認和保障，而自治權的內涵顯然并不僅僅局限于對法律的變通。在當前民族區域自治制度框架下，我國民族自治地方的自治權至少包括（但不限于）本地方保留事項的確認權、同級一般所不具有權力的享有權、要求上級國家機關幫助扶持的請求權以及對國家通行法律的變通權。而即使是變通法律，也有變通立法和變通執行的二元區分。闕文不僅未能明確變通法律的內涵，反而將“變通執行”視為民族區域自治的根本特征，無疑是毫無根據的。第二，雖然《憲法》第116條、《民族區域自治法》第19條及《立法法》第66條著重在“變通”的語境中對自治條例和單行條例的規定進行合并處理，但兩者的功能其實各有側重。自治條例的功能強調對本地方自治權的確認，較為宏觀，除了變通立法之外，還包括對《民族區域自治法》的細化落實以及對法律缺位事項的先行規制；而單行條例由于針對特定事項、規范數量無限制等方面的優越性，實際上獨自承擔了“變通立法”的功能。有學者即指出：“已頒布的自治州、自治縣的自治條例中還未發現有哪一件自治條例中有變通的條款。”可見，不僅自治條例和單行條例的內容與功能并非局限于變通法律，而且兩者各有傾向，理論上不具有相互替代的可能性。

其次，對自治機關職權二元屬性的認知錯誤。一般而言，民族自治地方政府具有雙重角色，一是中央政府設立的地方政府（近似于托克維爾在《舊制度與大革命》一書中所謂的“中央政府的代理人”），二是本地方的自治機關。這就使得相應的政府事項同樣呈現出二元劃分的狀態，即委辦事項和自治事項。對此闕文并不否認，但在引申認知上卻存在謬誤。第一，民族自治地方政府作為自治機關的職責主要是制定自治條例和單行條例？一方面，在行為上，“制定”僅是階段化的自治權實現方式，而更普遍的實現方式無疑在于對包括自治法規在內的法律規范的“實施”，否則自治權不就僅僅成了立法時的“一錘子買賣”？另一方面，在對象上，除了自治法規，自治區還能夠制定省級的地方性法規與政府規章，而且事實證明后兩者在自治區法制建設中發揮的作用遠大于自治法規。第二，如果不是制定自治法規，那么自治機關的主要職責是什么？從《民族區域自治法》的文本看來，變通執行權（第20、34條）、培養民族干部（第22條）、組織公安部隊（第24條）、管理各項地方事務權（第27、28、30、31、35、37、43、45條）、管理相關事務的自主權（第25、29、30、32、36、38、39-42、44條）以及制定補充規定和具體辦法權（第33條）都是自治機關職責的題中之義，而所謂的自治法規制定權也僅僅出現于第19條，無論從數量還是篇幅上都稱不上是“主要職權”。第三，雖然不論作為自治機關還是一般國家機關，其管理的客體均大致體現為經濟、社會、教科文衛體等方面的事項，但兩類職責絕不像闕文所稱的那樣“沒有實質性”的差別。前文提到的管理各項地方事務權和管理特定事務的自主權恰是分野的關鍵。對于前者，《民族區域自治法》僅作提要性列舉，多數權力與一般地方并無區別（如草原、森林、人口、環境等管理權等），少數權力較之一般國家地方更為優惠（如自然資源保護管理權項下的“優先利用權”等）；對于后者，《民族區域自治法》明確以“自主”冠之，這才為闕文所謂的“根據本地區實際情況”提供了適用空間。

最后，對自治法規制定主體的認知錯誤。闕文指出，變通立法的主體有四種情況，即民族自治地方的人大、人大及常委會、自治區人大常委會、自治機關。且不說上述四類主體彼此間本身存在的包含關系，闕文的判斷誤區至少還有二：第一，根據《憲法》、《民族區域自治法》和《立法法》的規定，自治區變通規定的載體只能是自治法規，而自治法規的制定主體也僅限于自治區的人大。因此，自治區人大常委會和政府都不可能成為制定主體；第二，前述誤區將進一步導致對當前自治區單行條例立法現狀的認知錯誤。雖然少數學者認為目前內蒙古存在自治區一級的單行條例，但從制定主體判斷可知，諸如《內蒙古自治區草原管理條例》等所謂的“單行條例”由于僅為自治區人大常委會制定，故充其量只能算作省級地方性法規。因此，“不論是自治條例還是單行條例，自治區都是一個盲點。”論證兩個尚未存在于現實的事物之間的現實替代關系，闕文“空中樓閣式”的立論確實令人費解。

此外，闕文行文中一些基本理論問題的混淆不清也頗為突出。如在論證“自治區單行條例是實際發揮民族區域自治制度的主要形式”時，闕文以內蒙和西藏的地方立法為例，并將其定性為“具有單行條例性質的地方法規”。且不說“地方法規”并非規范稱謂（應為“地方性法規”），更重要的問題在于，單行條例和地方性法規是截然不同的兩類地方立法形式，從制定主體（是否包括人大常委會）、制定權力（自治權還是一般地方立法權）到規制內容（自治事項還是一般事項）、通過程序（是否需要經上級人大常委會批準）均有本質區別，而《立法法》第四章也是將兩者作并列表述、分條規定的處理。試問“具有單行條例性質的地方法規”究竟所指為何？凡此種種，不一而足。

（二）置疑：實踐認知的失真

首先，單行條例在立法程序的便利性上并未明顯優于自治條例。闕文指出，單行條例一般僅是關于某個具體問題，涉及的部門較少，協調溝通較為容易，因此獲得批準的可能性也就更高。雖然自治區自治條例難產的重要原因之一在于無法同中央部門達成一致，但這并不足以支持闕文的論斷。第一，從制定程序上而言，制定自治條例和單行條例的法定程序完全一致，因此理論上兩者獲得全國人大常委會批準的難易程度并無顯著差別。第二，就立法現狀而言，目前近500件自治州和自治縣一級的單行條例所變通的事項僅僅局限于有限的幾類，基本不涉及央地間權力、資源配置等必須協商溝通的“敏感”事項。因此“涉及事項單一性”與“較高的獲批可能性”之間的因果關系可能僅是一種形式上的臆斷。第三，反過來說，如果僅僅考量出臺的便利性，這是否意味著以既具變通功能又在制定程序上更寬松的變通補充規定替代單行條例更為合適？甚至“一步到位”地以自治區地方性法規和地方政府規章直接替代自治法規更為徹底？答案顯然是否定的。

其次，自治區自治條例并非實現民族區域自治的唯一希望，但卻是當前完善民族區域自治制度的重點所在。闕文指出：“把自治區實現民族區域自治的希望完全寄托于自治區自治條例是不現實的，也不是唯一的選擇。”第一，不論是理論還是實踐，恐怕都沒人會將自治區自治條例視為實現民族區域自治的“唯一希望”。法制是一套靜態上結構完整、動態上配合有度的科學體系，民族區域自治制度亦不例外。就自治區而言，向上由《民族區域自治法》的立法引導和制度保障，本級由一般自治法規和一般地方性立法以及自治法規內部的分工與配合，向下由自治州、自治縣的自治法規以及該自治區所屬較大的市的一般地方性立法的充實與支撐。這個體系中的任何層面、任何環節都是實現民族區域自治制度的必備要素，何來“唯一希望”之說？第二，目前關注自治區自治條例的制定，是因為其法制重要性與立法滯后性之間的巨大落差。所謂重要，是因為作為最高層級的民族自治地方，自治區直接面對中央，自治條例不僅涉及中央和地方權力的劃分，而且在很大程度上對下級自治地方的縱向權力配置及自治條例制定具有指導示范作用；所謂滯后，是因為從1954年憲法第70條起算，除了中間短暫的3年空白之外，自治區自治條例這個在根本法中存在了57年的重要制度遲遲未能實現。在自治州和自治縣的民族區域自治法制建設初見成效的今天，尚付闕如自治區自治條例自然也就成為理論界和實務屆共同關注的焦點，但這顯然不能成為證明其“作為唯一希望”的邏輯支撐。

最后，自治條例的實施性之惑。闕文認為：“自治條例不能直接實施，而單行條例屬于實施性規范，無疑應當成為自治區實施民族區域自治最重要的法規形式。”言下之意在于，反正自治區自治條例無法直接實施，制定通過又頗為艱難，不如令“更具實施性”單行條例直接替代之。問題在于，雖然我國憲法呈現出間接實施的特征，且自治條例也確實被俗稱為自治地方的“小憲法”，但這并不能直接推導出自治條例也和憲法一般只能間接實施的結論。一方面，自治條例和單行條例除了內容上的側重不同之外，在制定主體、通過程序乃至規范位階上并無區別，這就決定了其實施性在本質上亦無差別；另一方面，在現實中，民族自治地方行政機關、司法機關依據自治條例行使職權的實例不勝枚舉，《行政訴訟法》第52條甚至規定：“人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。”能夠直接作為審判依據，而且是與單行條例并列作為審判依據，“自治條例不能直接實施”的判斷從何而來？

（三）悖論：論證邏輯的紊亂

首先，因果倒置。闕文指出：“給予自治機關自治權的原因是國家的法律、政策不完全適合民族自治地方的實際情況，需要進行適當的變通，才能保證國家法律、政策的貫徹執行。這里盡管沒有用‘變通一詞，但‘變通的意思是顯然的。”且不說“顯然的”這種結論表述是否武斷，但其中因果倒置的邏輯卻是“顯然的”。自治地方的自治權包括若干子項，而“變通”僅是其中一項而已，若是國家僅是為了“變通”而賦予自治地方自治權的話，一來為何不直接稱之為“變通權”，而是“沒有使用‘變通一詞”？二來諸如本地方保留事項的確認權、同級一般所不具有權力的享有權、要求上級國家機關幫助扶持的請求權等這些其他類型的自治權又應當如何定位？因此，應然的邏輯是，為了更好地實施民族區域自治制度，國家授予自治地方一系列的自治權，其中就包括了變通權的內蘊。似闕文這般以果為因的邏輯實不可足取。

其次，極端假設。繼續前一點的邏輯，闕文進而指出：“如果不變通，那么自治權就只能與地方國家機關的職權完全重合或完全獨立。如果是完全重合，那民族自治就沒有任何實際意義；如果是完全獨立，自治權就無法存在。”而這種極端假設在邏輯上是無法成立的。第一，“完全重合”的狀態無法出現。自治地方與一般國家地方權力的異質性來源有二，一是國家立法的直接規定（典型如《民族區域自治法》），二是該自治地方給予中央的概括授權而通過自治法規（即闕文所謂的“變通權”）加以確定。因此，即使自治地方不作變通，由于國家立法本身將其與一般地方區別規定立場的存在，其所享有的權力也不可能與一般地方完全重合。第二，“完全獨立”的狀態亦無法實現。自治地方的事權可分為自治事項和委辦事項，兩者在面向的客體上基本呈現重合的態勢，只是自治事項中往往包含了“特殊規則”的因素；而一般地方的事權又基本上等同于自治地方的“委辦事項”。這就決定了自治地方的自治權不可能與一般地方權力完全獨立。第三，在“完全重合”和“完全獨立”兩極端之間還存在大量的“中間地帶”。從縱向視角來說，中央的直接規定和概括授權并存的二元機制使得自治地方與一般地方的權力、不同自治地方之間的權力都呈現出既區別又聯系的狀態；從橫向視角來說，自治地方與一般地方橫向府際關系的發展又使得自治權力與一般地方權力呈現出積極的互動乃至交叉融合的趨勢；從內部視角來說，自治地方人大和政府的雙重屬性也決定了自治權與一般地方國家權力不可能完全涇渭分明。

最后，推理失當。如在試圖證明自治條例的可替代性時，闕文指出：“單行條例主要屬于是實施性規范，無疑應成為自治區實施民族區域自治最重要的法規形式。”判斷特定法規形式重要與否的因素為何似乎難以卒論，但以規范的實施性作為核心甚至唯一標準卻未免荒誕不經。一個類比的反問在于：依此邏輯，目前只能間接實施的憲法在重要性上是否只能位居我國法律體系之末？又如，闕文認為：“自治區自治條例所涉及的任何一個方面都可以制定單行條例形成一個有機體系，從而替代自治區的自治條例并實現其主要職能。”一方面，如果沒有自治條例的統籌安排，試問何以確定究竟需要在哪些方面制定單行條例以確保無所遺漏？另一方面，依此邏輯大而化之到國家層面，是否只要每個方面都制定一部法律并形成一個有機體系，憲法也就可有可無？闕文邏輯推理的混亂司見一斑。

（四）誤解：思想立場的偏差

除了一些客觀認知的謬誤，闕文在主觀思想立場上也存在重大偏差。這在一定程度上加劇了文章的失偏度。如闕文指出：“純粹實施性的變通規則只能由自治地方人大制定，并必須報經上級國家機關批準，那民族自治地方還能享有什么自主權？”將報批制度與自治權視為非此即彼的零和博弈關系顯然是荒謬的立場。第一，從理論上說，變通權屬于國家的概括授權，其依據是法律確定的原則和規則。如同孫行者畫的圈——只要不越界，則可以依自己的意愿決定走還是不走，以及如何在圈內行走，但是畫圈者有權知道你行走的軌跡。報批在一定程度上可視為一種信息反饋。所以《簡明不列顛百科全書》才對“地方自治”解釋道：“多民族國家對地方的活動給予一定的承認，并給予相當的自治權，但要求地方居民在政治上必須效忠于中央政府。”可見，地方自治與中央控制從來都是一枚硬幣的兩面。第二，關于報批制度的必要性，對中央來說，便于維護法制統一和實施監督；對自治區來說，則能夠確保自治法規的條款完全符合國家法律的規定以確保其有效性。“下位法不得抵觸上位法”的基本原理告訴我們，倘若忽視中央立法而“完全自主”地制定自治法規，則不僅其法律效力存疑，而且會浪費民族自治地方大量的立法資源，甚至會因造成國家法制體系的紊亂而承擔相應的立法責任。因此，事先的預防必不可少。第三，當然我們也承認以嚴格的批準作為信息反饋的唯一方式確有過嚴之嫌，所以學者們才建議變報批為備案。這無疑是自治立法改革的趨勢，但前提是中央立法關于自治權授予的進一步明晰以及我國民族自治地方的立法水平達到一定程度。總之，恰如貢斯當在《古代人的自由與現代人的自由》一書中指出的：“國家權力、地方權力都必須恪守本分。”

三、申論：“替代論”必要性與可行性的吊詭

基于偏差的立場，裹挾著理論和實踐認知的謬誤，再輔以紊亂的論證邏輯，闕文的說服力誠值懷疑。然則超脫闕文本身，以自治區單行條例替代自治條例的論調又是否成立呢？

（一）必要性拷問：別具匠心還是因噎廢食？

首先，遇到困難就放棄？“自1947年第一個自治區成立以來，自治區自治條例起草工作已經走過了僅70年，但至今無一獲得批準。”毋庸諱言，當前自治區自治條例的制定工作面臨極大困難，但這并不能成為直接放棄的的理由。第一，從基本立場上來說，新中國成立至今，我國的法制建設走過了漫長曲折的發展歷程，從一無所有的“零基礎”直到今天中國特色社會主義法律體系的形成，其間經歷的挫折不可勝數，許多重要法律在出臺之前也遭受了極大的挫折。倘若每遇困難就選擇放棄，何來法制昌明的今天？第二，從理論上說，雖然自治條例的制定起草工作暫未恢復，但理論界對自治區自治條例的討論從未停歇。筆者在中國知網的檢索結果顯示，從五大自治區中最后中止自治條例起草工作（新疆，1996年）起至今，標題中包含“自治條例”表述的論文就多達88篇，包含“自治法規”的論文也達21篇；教育部、國家民委、中國法學會等部級科研項目招標中關于該問題的關注也從未中斷，新近發布的2014年國家社科基金項目《課題指南》中關于該問題的選題就有4項；而廣西、寧夏等自治區以及中央民族大學、中南民族大學等高等院校組織的相關研討活動亦為數不少。第三，從實踐上說，雖然目前尚無一部自治區自治條例的出臺，但五大自治區已經形成了總數高達81稿的自治條例草案，這些都為新時期自治區自治條例推動工作的攻堅克難提供了堅實的經驗基礎。倘若輕言放棄，則之前的所有努力均將被付之一炬。

其次，弱水三千只取一瓢？自治區自治條例為何出臺難，關鍵是要號準脈。闕文論及的報批過于嚴格等問題，其實均屬程序性因素。除此外，以《民族區域自治法》為代表的中央立法對自治權內涵、范疇、邊際以及行使方式等問題語焉不詳（即中央因素）、自治區的立法能力及立法意愿（即地方因素）、特定歷史背景下制定條件（即環境因素）等都在自治區自治條例難產問題上扮演了重要角色。面對如此紛繁復雜的誘因背景，卻僅僅糾纏其中一點不放，甚至想當然地將其作為以偏概全的核心誘因，未免過于片面也過于武斷。

最后，病急亂投醫？治病需良方。第一，自治區自治條例雖然面臨困境，但卻并非病入膏肓、無藥可治。許多學者都從轉變意識理念、優化制定程序等方面提出了相應的解決方案，并逐漸成為學界的共識。現在只要創造適宜的制度條件，并把握良好時機，自治區自治條例從理論走進現實的一天完全可待。對于這樣一個社會主義法律體系中的重要構件，為何偏欲棄之而后快？第二，即使要取消自治區自治條例，也應以適宜的制度選擇作為填充方案。然則單行條例會是首選么？前文的論述其實已經給出了否定的回答。

（二）可行性探究：獨辟蹊徑還是飲鴆止渴？

首先，憲法和法律的大篇幅修改幾無可能。一方面，按照戴雪及詹姆斯·布萊斯的標準，我國現行憲法屬典型的剛性憲法，其中涉及自治條例的條款為第116條和第121條。雖然從頒布至今共出臺了四部修正案，但卻均集中于指導思想的充實和經濟體制的改革及配套措施方面，對于民族區域自治制度這種頗具敏感性的基本政治制度來說，修憲的難度可想而知；另一方面，國家一些涉及自治條例的基本法律也同樣面臨連帶修改，這不僅關系到諸如《民族區域自治法》、《立法法》、《行政訴訟法》等法律本身，而且全國與之相關的其他各級各類立法也將面臨重大調整，修法成本之高，工程之浩繁，基本難以實現。

其次，將導致自治條例系統自身的紊亂。目前，除了五大自治區和新疆的五個自治州以外，我國155個民族自治地方中有135個出臺了自治條例，倘取消自治區自治條例，將面臨如下問題。第一，自治州和自治縣的自治條例何去何從？理論上如何論證三級民族自治地方僅自治區不能制定自治條例？又或是在實踐中將既有的135部自治條例全部廢止？第二，自治區單行條例和自治州、自治縣的自治法規之間進行法律位階上的判斷，很大程度上需要以自治區自治條例作為邏輯中介，倘自治區自治條例被取消，則將導致整個自治法規的邏輯體系面臨斷裂。

最后，自治區單行條例將面臨新困境。第一，單行條例與自治區地方立法之間的關系如何處理？由于單行條例和地方性立法均有“結合本地實際”的精神內涵，因此，在喪失了自治條例的結構性統領作用后，兩者的界限將進一步模糊。而基于立法程序便利性上差異，單行條例又勢將遭到地方性立法的極大侵蝕。第二，倘若僅僅在涉及自治權的問題上制定單行條例，并以之作為與一般地方性立法的楚河漢界，那么最終的結果必然是在不同類型的自治權以及同一自治權的不同層次、不同角度上形成浩如煙海的“單行條例集群”。繁復的規范關系不僅會因對實際適用造成極大困擾而將單行條例的實施性優勢消耗殆盡，而且也令人不禁懷疑，這些“單行條例群”究竟是單行條例還是在事實上成了一套體系上更復雜、結構上更松散、內容上更臃腫的“新型自治條例”？

（三）深層影響

由上，“替代論”表面上是別具匠心的另辟蹊徑，實則為因噎廢食的飲鴆止渴，而其可能導致的深層消極影響還遠不止如此。

首先，理論上可能導致民族區域自治權被架空。在自治區的層面，自治權實現機制具有雙核性，即中央的確認保障和地方的落實回應。作為自治地方的最高層級，中央對于自治權的授予和地方對于自治權的落實在自治區的層面集中呈現，這也是自治權中央與地方二元互動的直接規范平臺。其邏輯在于“授予一確認一落實一反饋”。從規范載體來說，“授予”對應《憲法》和《民族區域自治法》，“確認”對應自治條例（尤其是自治區自治條例），落實對應各級單行條例，而“反饋”則依照前述規范邏輯原路徑逆行實現。而根據法律規定，自治州和自治縣自治法規的直接反饋受體只能是省級人大常委會，因此面向中央的反饋就只能以自治區自治法規為中介。而自治區單行條例應又以自治條例為直接依據之一，因此自治權落實和反饋的關鍵節點就集中在自治區自治條例上。倘若取消，勢必將導致民族區域自治權被架空。

其次，實踐上可能導致民族區域自治制度遭遇重大挫折。自治區自治條例一直是我國民族區域自治制度的重要表現形式，雖然暫時未能付諸實踐，但在整個民族區域自治制度體系中的地位毋庸置疑。雖然替代論以發展民族區域自治制度為出發點，但是貿然取消自治區自治條例這一重要環節，勢必將造成整個制度體系的巨大動蕩。2005年《中國的民族區域自治》白皮書中就將自治條例作為我國民族區域自治制度發展的重要成就；2011年《民族法制體系建設“十二五”規劃》明確提出：“聯合有關部門和地方開展自治區自治條例立法的可行性研究論證工作，推動條件成熟的自治區適時啟動自治條例的起草工作”；2013年中共十八屆三中全會通過的《中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》也提出要“堅持和完善民族區域自治制度”。可見，作為我國民族區域自治制度的重要組成部分，自治區自治條例一旦從理論上被“拋棄”，也將必然會引發民族區域自治制度發展和深化改革事業的極大震動。因此，自治區自治條例已經同整個民族區域自治制度的命運緊密相連，不僅不能取消，反而還應大力推動。

最后，思想上可能給“第二代民族政策”論授以口實。2011年出現的“第二代民族政策”理論試圖以順應民族交往交流交融的趨勢為基礎推動以民族區域自治制度為代表的第一代民族政策向第二代民政策的轉化。其核心在于對民族區域自治制度的否認——既然各民族融合一體，那么依照聚居民族劃分的自治地方自然也就不再需要。雖然該論調甫一問世即遭致學界的批判，且官方隨后也表明了否定的立場，但其作為一種可能極大影響國家基本政治制度的消極思潮卻不能不予提防。在某種意義上，民族區域自治制度的重要特征就在于各民族自治地方對自治權的統一確認和統一行使，其核心載體即為自治條例。而由于自治區疆域廣闊、級別較高，因此其自治條例對于民族區域自治制度的維系和發展作用也就至關重要。即《民族區域自治法》在國家層面的統一制度確認以彰顯“一體”，而各自治區自治條例在本地落實以彰顯“多元”。倘“替代說”恣行，不僅會使民族區域自治制度因地方落實機制的虛化而被架空，更將意味著導致自治地方內任何相對聚居的少數民族都具備了獲得專門針對自身問題的單行條例的可能性——民族區域自治的形式也就難以維系，甚至可能墮入“第二代民族政策”的思想窠臼。

四、對癥下藥：超越自治區自治條例的制定困境

毛澤東在《新民主主義論》中曾提出“不破不立”的論斷，其暗含的引申意思實際在于“有破有立、先破后立”。在學術的層面上，替代性理論的建構與證成遠比對批判樣本的解構與批判更為困難；在實踐的視角中，批判一種認知后必須進行適當的理論建構，否則將造成指導思想的紊亂。這在本文語境中則具象為：自治區自治條例的出臺究竟面臨哪些困境？倘若不能用自治區單行條例簡單替代，又應如何化解這些困境？2008年，筆者曾參與國家民委項目“自治區自治條例制定過程中的問題研究”的調研和報告撰寫工作，認為“了解自治區自治條例制定的現狀一找準問題一對癥下藥”是最為適宜的邏輯。

（一）現狀及問題：普遍性與特殊性的交雜

目前，我國五大自治區雖均無自治條例，但卻都經歷了相對集中的制定階段：內蒙古于1980-1993年間共形成22稿；廣西于1957-1993年間共形成19稿；西藏于1980-1987年間形成16稿；寧夏于1980-1993年形成15稿；新疆于1980-1996年間形成9稿。表面上看，內蒙古最為積極（形成稿數最多），廣西走得最遠（曾兩次上報中央），西藏效率較高（7年時間形成16稿），寧夏、新疆的表現雖不突出，亦可稱得上“中規中矩”。然則五大自治區自治條例的起草為何最終都導致了“擱置”的結局？

從形式原因來說，五個自治區的背景各不相同。如內蒙古在1993年形成的第22稿因市場經濟體制面臨改革以及《民族區域自治法》面臨修改而被臨時擱置；廣西于1987年3月將第13稿上報中央后，在全國人大民族委員會審議時碰壁，1990年底將第18稿上報中央，因未能順應時代潮流無疾而終；西藏雖然形成了16稿，但從未報送中央，其長期工作重心為和平、穩定和團結，起草工作未能再恢復；寧夏的第15稿于1994年8月在自治區黨委審議時碰壁，從此陷入停滯；新疆雖然曾形成了9稿，但卻從未提交自治區人大審議，觀望情緒嚴重。可見，五大自治區擱置自治條例制定的原因類型基本有三。一是工作重心的設定問題，如新疆、西藏；二是歷史時機的選擇問題，如內蒙古；三是審批程序機制問題，如寧夏和廣西。但從實質原因來看，它們卻同樣面臨著一些共性問題。

第一，“無聲勝有聲”。筆者在對五大自治區進行調研的過程中發現，目前它們制定自治條例的積極性并不高。一方面感覺不必要，即受益于國家的民族優惠政策，中央對自治區可謂“要政策給政策、要資金給資金”，制定自治條例反而會把自己的資源渠道限制住，得不償失；另一原因是替代性方案的存在，即與自治州和自治縣立法權的單一化模式不同，自治區還享有省級地方的地方性法規和政府規章制定權，而這兩類地方立法權的行使無疑比自治條例的制定更為靈活和便宜，在現實中也確實扮演了相當的替代性立法角色。

第二，“月朦朧鳥朦朧”。在中央與地方關系的層面上，自治區自治條例與《民族區域自治法》實際上存在功能上的分工：后者代表中央明確自治權的范疇和行使原則，而前者則代表自治地方將自治權具化和落實。即“如何正確規定中央各部門和自治地方利益關系的問題”。正如有學者指出的：“自治條例是連接《民族區域自治法》與自治地方實際情況的橋梁。”可見，自治條例能否坐實，關鍵在于《民族區域自治法》對自治權范疇的厘清和實施原則的明確。然而遍觀《民族區域自治法》條文后發現，這兩個問題都被作了規范虛化的處理，要么過于宏觀，要么語焉不詳。于是，自治區不清楚哪些權力可以納入自治的范疇并以自治條例的方式確定下來，而中央（各部門）亦不明確哪些權力應當并能夠下放到自治區，再加上規范化以及協商博弈機制等機制的缺位，自治區自治條例的難產也就可想而知。

第三，積極性挫傷積重難返。為什么曾經對制定自治條例最為積極的廣西最終無奈選擇了擱置？積極性挫傷在其中扮演了重要角色。兩次上報中央均無奈碰壁，而且也并未從中央的反饋意見中找到關于修改和完善方向的切實有效的信息，對中央本意的無效揣測直接導致了起草工作的中止。而寧夏止步于自治區黨委的遭遇也頗為類似。總之，不論是全國人大的批準機制還是同級黨委的審議機制，都成為實踐中自治區自治條例制定的程序性障礙。如何在確保黨委領導和國家法制統一的前提下為自治區自治條例適當松綁，成為超越困境的另一關鍵。

第四，觀望情緒的消極博弈。中央對自治條例審查的從嚴趨向一定程度上導致各自治區自治條例制定過程中消極觀望情緒的蔓延。中央對自治區制定自治條例的立場究竟為何？自治條例中自治區自治權的邊界究竟何在？這一切是否應當待相關中央立法或文件明示之后方有定論？倘貿然拿出自治條例草案，不被中央批準事小，關鍵是會否承擔額外的政治風險？這都成為各自治區的直接顧慮。從調研情況來看，廣西、內蒙古、寧夏三區普遍認為西藏、新疆制定自治條例的條件最為成熟，而西藏、新疆兩區卻由于長期困擾不斷的社會穩定和民族團結問題無暇顧及此事。如在1987年西藏拉薩騷亂事件爆發后，西藏的工作重心不得不轉移到維護社會穩定和民族團結的政治議題上來，自治區主要領導就曾在相關場合明確表示：“在自治區自治條例制定的問題上，西藏絕不挑頭。”而在日前召開的中共中央政治局常委會聽取新疆工作匯報的會議上，習近平也再次強調新疆必須“把著眼點和著力點放在社會穩定和長治久安上并作為第一位的任務”。

（二）超越困境：三重點與三步走

超越困境的關鍵，在于針對前述的形式障礙和實質障礙提出對應解決方案，且該方案應是有機統一的結構體系。茲簡述如下：

首先，明確時代基礎。自治條例要對社會發展起到促進作用，就必須跟隨時代的步伐，與時俱進，符合時代精神。第一，黨的十八屆三中全會《決定》提出“堅持和完善民族區域自治制度”，這是未來趨勢的明確。在此方針指引下，自治區自治條例的唯一出路只能是加緊研究、推動制定。第二，與20世紀90年代五大自治區中止自治條例制定工作時面臨的《民族區域自治法》不完善和亟待修改的情況不同，該法不僅在2001年已經得到了修正，而且2005年國務院還出臺了《國務院實施<中華人民共和國民族區域自治法>若干規定》，中央民族區域自治法律制度得到進一步的優化與充實，這是法制背景的明確。第三，目前我國正處于獨特的歷史時期，對于自治區自治條例的制定而言，經濟體制改革的不斷深化提供了經濟基礎，而政治體制改革的逐漸展開則提供了制度契機，這是時代優勢的明確。總之，明確了當前所具備的時代基礎，自治區自治條例所面臨的形式困境已經基本消失。

其次，重建意識理念。對中央來說，一是要堅定發展和完善民族區域自治制度的立場，對自治區自治條例的制定最大限度地釋放積極支持的信號，促使五大自治區盡快恢復自治條例的起草工作，從而從根本上解決自治區的積極性挫傷問題；二是要通過適當手段進一步明確自治區自治權的內涵、范疇、行使方式以及重要事權在中央和自治區之間的分配等問題，讓自治條例的立法邊界不再“朦朧”。自治區的理念重建則相對復雜。對于廣西、寧夏、內蒙古來說，目前最困擾的莫過于中央對待它們的方式與一般省級地方并無明顯區別，民族自治地方的特殊性在很大程度上被忽視，應當認識到自治條例的出臺恰恰是解決這一問題的良藥。對于新疆、西藏來說，雖然目前的工作重心并非自治權的法制化，但也要改變擔心自治條例抵消當前資源轉移過程中“要啥給啥”優勢的立場，清醒認識到只有制度化才是確保中央資源供給可持續發展的最有效方式，從而穩步推進自治條例的研究并適時重啟相關立法工作。這主要解決的是自治區漠視自治條例重要性的誤區問題。

最后，落實推進路徑。為了打破五大自治區彼此消極觀望所形成的惡性循環，唯一的出路在于中央的統一部署，即借由中央權威構建一套層層遞進的三步走方案。第一步，要求寧夏最先出臺自治條例。寧夏幾乎不存在民族維穩壓力，經濟發展水平較高，最重要的是其面積最小，屬最適宜進行府際關系改革試點的“小省區”，故由其作為自治條例的第一批試點最為合適。此為近期目標。第二步，借鑒寧夏自治條例的成功經驗，推動內蒙古和廣西的自治條例出臺。在五大自治區中，內蒙古和廣西的發展建設情況最好，具有較為扎實的經濟基礎，且民族維穩壓力亦不凸顯，故在“小省區”寧夏自治條例試點成功后，適于在這兩個經濟較好但面積較大的自治區進行推廣。此為中期目標。第三步，借鑒三大自治區自治條例的成功經驗，待社會穩定和民族團結工作取得一定成效后，在西藏和新疆謹慎推動自治條例的制定和出臺。此為遠期目標。

至此，自治區自治條例面臨的形式困境和實質困境均獲得了針對性解決方案。雖然細化的實施路線圖尚有待研究，但這至少比以單行條例替代自治條例的主張來得更為切實，也更為可行。

[責任編輯：陳家柳]