金融糾紛非訴訟解決機制對我國的啟示——以德國私人銀行調解專員制度為例

程 程

（中央財經大學，北京 100081）

我國金融領域相比于其他一些國家，發展起步較晚，因此在金融糾紛大量涌現的初期，建設多元化的糾紛解決機制未引起金融業內外的關注，曾經一度認為通過法院訴訟程序解決糾紛是一種正統手段。但近幾年來，金融糾紛數量持續上升，訴訟解決機制固有的弊端也不斷顯現，大量金融糾紛在法院判決后難以實現“案結事了”，審判效率也不盡如人意，因此金融業監管者和經營者都將企盼的目光投向非訴訟解決機制。

1 金融糾紛非訴訟解決機制概述

非訴訟程序（Alternative Dispute Resolution，ADR）概念最早源于美國，是一個總括性的概念，根據各國實際法律制度或經濟社會國情的不同而被賦予了不同的含義。例如，非訴訟程序在法國僅指法院判決或仲裁裁決以外的糾紛解決方法；在美國及其他普通法系國家，非訴訟程序有的屬于法律框架結構內的一部分，有的只是受到相當限制的方法；而在另外一些國家，非訴訟程序的概念則相反，純粹是基于當事人自愿同意而進行的民間活動，國家司法與其無任何關聯。

金融糾紛不同于一般的民事糾紛，其特殊性導致需更多地采用多元化的糾紛解決機制，而非僅通過訴訟方式。①金融產品作為一種專業性極強的消費品，其多以格式合同的形式出現，這種情況下，糾紛一旦產生，若通過訴訟方式解決，涉及的人數及社會影響較大，對于金融消費者以及金融機構是共同性的損失；②金融消費者往往在糾紛中處于弱勢地位，無論是法律知識還是金融知識都很匱乏，再加上金融機構在社會經濟中本身就具有其強勢地位，一旦進入更加注重形式公平的訴訟程序，則難以實現實質公平，金融消費者的利益就難以得到保護。更有甚者，某些額度低的單個消費者與金融機構產生的糾紛中，面對上述困難，金融消費者直接選擇放棄權利，忍氣吞聲，導致消費者權利救濟失敗的惡性循環；③訴訟過程中，庭審法官對金融產品的了解也未必充分，加之金融產品本身的專業性、復雜性、無形性，法官在判案過程中可依據的法律法規也并不完善，對于與金融機構相比咨詢、實力均不對等的金融消費者來講，訴訟中的勝訴率很低。

2 域外金融糾紛非訴訟解決機制發展現狀

非訴訟程序在域外處理金融糾紛中得到了廣泛運用，作為一種理論與實際緊密結合的制度，其在實踐中顯現了自身的優勢。從國外金融糾紛解決機制來看，金融糾紛解決的途徑主要包括金融仲裁機構、金融監管機構、獨立的第三方糾紛機構。

在一系列金融糾紛的非訴訟方式解決途徑中，仲裁是最為普遍的。雙方當事人可在達成協議之處即對仲裁機構、仲裁規則、仲裁員等進行約定，顯示了其與訴訟相比較大的靈活性。幾乎在各個國家均存在解決金融糾紛的仲裁機構，在多年實踐中，仲裁的制度優勢明顯。其一，金融仲裁員一般由金融領域專家組成，正好中和了金融糾紛的專業性，使仲裁結果更具公正性；其二，金融仲裁高效、便捷，一裁終局，除非當事人有明確證據證明仲裁裁決無效，否則仲裁裁決對當事人雙方具有強制約束力。當然，仲裁也有其劣勢，如仲裁費用高昂等，也讓金融消費者望而卻步。

金融監管機構解決金融糾紛，是指各國專門設立的負責金融監管的國家機構直接受理金融糾紛，通過對金融機構的經營行為進行規范以及接受消費者投訴，并對其違規行為進行行政處罰或民事罰款等方式監管金融機構。美國和加拿大均采用了這種制度。金融危機后，美國通過了歷史上改革力度最大的“多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案”，設立金融穩定監督委員會，負責對原來分散的各金融監管機構進行協調和管理，設立金融消費者保護局，將原來分散的金融消費者保護職能統一起來，集中行使消費者保護職權；加拿大于2001年成立了金融消費者管理局 （Financial Consumer Agency of Canada，FCAC），隸屬于聯邦政府財政部，負責對金融機構的合規行為進行監管和督促，解決金融消費者與金融機構間的糾紛，督促金融機構恪守法律規定的金融產品及服務提供過程中的義務，并受理金融消費者的投訴，對其管轄范圍內的金融機構具有處罰權。金融糾紛產生后，監管機關根據案件的實際情況，對金融機構的危害行為、過錯、危害結果進行評估，綜合考量給予相應的處罰。金融監管機構的最大優勢在于機構大部分都具備處罰權，執行處罰權不但保障其監管權的實現，也保證了金融監管機構的威懾力。

澳大利亞和英國則采用了獨立的第三方糾紛解決方式，其在制度設計上有細微不同，但均在解決金融糾紛中發揮著重要作用。英國FOS在案件的受理原則上強調“強制管轄”與“自愿管轄”之分，即國家規定必須參與FOS糾紛調解機制的金融機構以及其他自愿參與FOS糾紛調解并與FOS簽訂書面協議的金融機構，是與消費者發生金融糾紛的相對方時FOS才參與糾紛的解決；澳大利亞FOS案件處理原則為“協議管轄”，即金融糾紛必須發生在與FOS簽訂“外部爭議解決計劃”的金融機構與金額消費者之間，國家并未強制性規定參加FOS的金融機構范圍。澳大利亞在糾紛處理過程中引入了陪審團制度，陪審團由具有專業知識的行業代表、消費者代表和陪審團主席3人構成，在面臨爭議數額較大、案情較復雜的案件時，陪審團制度的加入使案件的審理更加專業、公正，更有利于保障消費者的權利不受侵犯。無論是英國的FOS還是澳大利亞的FOS，均是獨立于政府和金融機構的第三方組織，均對金融消費者提供免費的服務，與訴訟或仲裁的高昂費用相比，獨立于政府與金融機構的公司制組織形式、快捷及高效的處理程序、專業的糾紛處理人員、微小的糾紛處理代價、處理結果對消費者的傾斜保護原則，使得獨立的第三方糾紛解決途徑在解決具有小額性、多發性特點的金融糾紛方面具有很大的優勢。

德國的ADR（Alternative Dispute Resolution，非訴訟糾紛解決機制）一直是以調解制度為先驅和主導的。同時，其他的非訴訟糾紛解決方式在德國也一直存在并且被應用。然而，這些非訴訟糾紛解決方式均是獨立存在的，并沒有相互連接而形成一個統一的制度體系。但是，在ADR制度本身不斷發展完善，且在美國的實踐中逐漸被廣泛接受認可的情況下，德國的ADR制度正在進行一個雖然過程緩慢卻方向明確的改革，即將多種替代性的糾紛解決方式統一為一個整體。非訴訟的糾紛解決方式最初僅僅是作為替代訴訟的一種新制度，在其制定之初即被低估，其實效性遭到質疑?？稍趯嶋H運用中，卻產生了意想不到的效果，但有時一個非訴訟糾紛解決方法不能適用一個特定的爭議，另一個才是更好的選擇，因此將各種替代性糾紛解決方法連接為一個整體，作為一種整體制度完善，便成了ADR今后發展的方向。

德國在多元化解決消費者與金融機構之間糾紛方面的制度非常完善，其中就得益于金融專業調解方面的制度。德國的銀行市場包括3個支柱體系，即私人信貸銀行、公共儲蓄銀行、合作社銀行。私人信貸銀行包括大銀行、地區銀行以及經營儲蓄、信貸、證券業務等的私人銀行家。2012年根據資產計算的市場份額，私人信貸銀行占38.7%，而證券業務大都是由私人銀行所開，金融糾紛調解在私人銀行領域更為發達，發展得更為充分。1951年，德國私人銀行協會成立于科隆，1999年3月，私人銀行協會由科隆遷至柏林。協會由200多家私人銀行組成，協會的任務包括通報會員、聯系政府、與國內外協會發展合作、向公眾公開以及調解員機制。

1992年私人銀行協會為解決客戶與銀行之間發生的法律糾紛，自愿成立了調解員機制，這成為金融領域的第一個非訴訟調解程序。此后，德國金融業引入的調解機制程序均以私人銀行在這一方面的實踐成果為參照。

總而言之，德國的私人銀行調解員制度成功的核心即獨立、公正。這種獨立、公正在保護投資者的前提下，有效地平衡了銀行與投資者的利益。

3 對我國金融糾紛非訴訟解決機制建立的啟示

中國證監會與德國國際合作機構在2010年聯合啟動了中德合作中國證券市場投資者保護項目，就投資者保護相關的多方面議題展開合作，其中的一個合作子項目是金融糾紛專業調解。以此為契機，可以多吸收德國在非訴訟糾紛解決機制建立上的先進性，進而完善我國ADR的建立。

3.1 相互聯結而又各自獨立的機構設置

我國現有的金融糾紛非訴訟解決體制，在結構上屬于縱向式體制，但與德國相比其獨立性相差甚遠。拋開仲裁不論，“一行三會”分業監管（監督和管理并舉），插手糾紛處理，統一的制度研究機構尚未形成，金融行業協會勢單力薄，缺乏獨立性和權威性。這種體制現狀在一定程度上造成了我國金融糾紛非訴訟解決方式窒礙難行的局面，因此，構建自上而下、統一有序的縱向式糾紛解決體制，或許能為我國金融ADR的發展別開生面。為此，需要打破目前“一行三會”分業監管、各司其職的局面，組建統一的金融監管機構和制度研究機構，行政機關真正做到監而不涉，給予糾紛解決機構最大的自由和獨立，充分發揮行業協會在金融糾紛非訴訟解決中的作用，但前提是賦予行業協會應有的獨立和足夠的權威。

參照德國的經驗，我國應當建立一個統一的非訴訟糾紛解決機制，促進我國金融市場的健康發展。因為，我國不同非訴訟解決方式之間的聯結具有局限性，仲裁、調解、和解等方式之間不能融會貫通，一旦當事人選擇其中一種方式處理糾紛失敗后，再進入另一種解決方式，則由于部門及人員的不同，所有程序都要重新運行一遍，案件內容、信息不能平移，不但耽誤了當事人的時間，對于糾紛解決機構來說也是一種資源的浪費。增強不同非訴解決方式之間的溝通，將非訴糾紛解決制度作為一個整體機制，比如在調解失敗后，若當事人又選擇仲裁，則可將案件已認定的相關事實和適用的規定直接移送仲裁機構，這樣可以提高案件辦理的效率。此外，“一裁終局”的特征決定了仲裁和訴訟分庭抗禮，互不相干；除了法院組織的調解以外，民間調解的效力認定問題一直存在，難以獲得權威性；行政調解和行業調解也有同樣的困境。各金融行業監管機構的調解均沒有形成一個整體，銀監會、證監會和保監會等監管機構都設有各自的投訴部門，三者之間并無溝通，造成了某些銀行、證券、保險混合的案件被推來推去，難以及時有效地處理案件，保障金融消費者的權利。因此，我國應采取行之有效的措施來加強非訴糾紛解決方式間的緊密合作，比如強化各金融糾紛非訴解決機關的溝通配合，定期召集各解決機關一起討論、交流糾紛解決的經驗，或者建立相互之間的信息共享機制、協同調解糾紛的機制等。

3.2 專業而“非專業”的人員組織結構

非訴訟糾紛解決工作歸根結底是由人來進行的，參與工作的人員的能力、行為是決定糾紛解決工作質量的關鍵，優化人員選任制度是提升多元糾紛解決機制公信力的根本。

拿調解來說，顧名思義調解是通過協商的方式達到案結的效果，這里的案結不僅是“事了”，更要達到“人和”，這就需要更科學、人性化的工作方法，擁有更專業的職業素質、更強大個人魅力的工作人員。“中國證券業協會調解員管理辦法（試行）”中第二章第3條規定如下，符合調解員資格條件并且有意愿從事證券糾紛調解工作的人員，可以向協會證券糾紛調解中心遞交“調解員申請登記表”。同時，相關單位也可填寫 “調解員推薦表”，向調解中心推薦調解員，經被推薦人本人簽字后，遞交調解中心。在申請資料遞交調解中心后，需經調解中心初審，再經專業委員會審核，最后由會長辦公會批準。目前，證券糾紛調解中心已聘任199名調解員。其工作領域分布包括證券公司105人，占53%；律師事務所34人，占17%；地方證券業協會28人，占14%；監管部門18人，占9%；院校及退休人員12人，占6%；其他2人，占1%。在這樣的人員結構下，很難保證投資者及其他調解申請人對于調解機構工作的信任度。調解工作的開展主要是為了保護投資者的合法權益，當前受理的證券糾紛多為投資者與證券公司之間的矛盾，這種模式很容易讓人聯想成證券公司是在“自己”判“自己”的案件，投資者在證券糾紛中的弱勢地位并沒有改善。面對一半以上調解員均來自于證券公司的局面，投資者往往對調解機構產生不信任感而轉為選擇其他糾紛處理機制。

對比德國的私人銀行調解員制度，其調解員均為德高望重的法官及官員，其法律專業知識扎實，同時又具有一定的社會地位，多年來的從業經驗不但使其自身的正義感提升，也在群眾中樹立了公平、公正的形象，更易為人所信賴。因此，我國應該優化調解員隊伍結構，多聘請資深的律師、高校教師、退休法官等，既有良好的專業素養又有強大的人格魅力的人員加入調解員隊伍，減少甚至避免有會員單位內調解員的比重。這樣一來，既保證了調解員的專業性，即對專業知識的了解程度一定要高，又保證了調解員的“非專業”性，即其來源并非來自于行業內部。當然，證券行業內部人員不做調解員也并非是將其排除在調解工作之外，他們具有一定的專業優勢，對于瞬息萬變的金融市場了解程度較高，可以作為專家證人參與個案，提供專業意見。再參考類似回避制度對其參與案件進行限制，既保護了金融消費者，又有助于疑難個案的高效正確解決。

3.3 多元糾紛解決機制法律法規的體系化

目前，國內外學者對于非訴訟程序的研究呈現兩種觀點：①非訴訟糾紛解決機制存在的最大優勢即其靈活多樣性，可以不受大量僵化制度的約束，更多地根據當事人的意愿處理糾紛。因此，應當保持這種靈活多樣的特征，避免通過不斷地規制將其發展成相對呆板的類似訴訟的制度；②將各類非訴訟程序逐漸制度化，以逐漸完善其在實踐過程中因缺乏制度規范而產生的問題。所以，如何平衡兩者，在制定相關制度以彌補漏洞的前提下，繼續保持非訴訟程序解決糾紛的靈活多樣性，才是非訴訟程序發展的關鍵。

解決這一問題，將多元化與制度化并存，勢必就要考慮多元化糾紛解決方式法律規制的體系化。將銀行、證券、保險等各種金融領域法律法規統籌，著眼于非訴解決方式規章的完善，建立一個統一的體系化的金融業非訴糾紛解決機制的立法體系。迄今為止，我國已經基本形成了涵蓋金融行業各領域的立法體系。實體法方面，有《商業銀行法》《證券法》《保險法》《信托法》等；程序法方面，有《民事訴訟法》。這些都是當前我國解決金融糾紛時參考的重要法律依據。但同德國一樣，我國針對金融糾紛ADR的專門法律還并不多，僅制定了仲裁相關的立法，對于諸如調解、和解的立法甚至是空白的。從另一角度來講，從上述現狀不難看出，我國在這方面的立法多是從不同部門分業立法，即縱向出發，聯結度不高，還有立法重疊的問題?！霸谶@樣的立法體系下，個別監管機構受其監管范圍的限制，相互之間不但不能融通而且會經常發生沖突，對于不同金融機構共同參與的金融服務活動無法進行有效地監管?！笨梢詮哪骋环窃V糾紛解決機制出發，即橫向出發，完善立法，從解決糾紛的方式角度立法，更有利于機構的建設。金融糾紛有其自身的特點，一個金融糾紛案件往往同時涉及2～3個行業，這時無論是部門的受理還是法律的適用都會出現混亂的局面。如果從糾紛解決機制的方向立法，一旦糾紛發生，當事人必然會首先選擇一種方式解決糾紛，如果沒有得到解決就可以選擇另一種方式，這樣法律適用會更加明晰。

當然，任何一項新制度的出臺都必須符合事物的發展規律以及當前現狀，針對具體問題來具體分析。我國當前法律體系現狀及金融業發展現狀，都決定了立即出臺一部ADR法律是不現實的，事物的發展有其規律也有其正確速度，我們需要做的就是把握好方向，按照步驟進行改革。當前需要做的是先修改已有法律，將舊法中沒有、新法中新增的規定吸收至舊法中，以此磨合新舊法的沖突，實現我國現有法律的新舊法的統一。

3.4 普及非訴訟糾紛解決機制的適用

我國目前的金融糾紛解決機制仍是以當事人投訴及訴訟為主，沒有形成統一規范的調解或專業仲裁制度，金融機構與金融消費者之間的矛盾日益凸顯。

非訴訟糾紛解決機制便捷、高效、費用低，還有很多側重保護金融消費者的制度，本該被更多的當事人選擇，但實際上糾紛發生后，當事人還是會選擇訴訟的方式解決。究其原因：①對于非訴糾紛解決機制的宣傳不夠，導致非訴糾紛解決機制的優勢不突出，不能得到廣泛普及；②非訴糾紛解決機制自身發展尚不完善，導致其自身的公信力及實效性都不高，難以讓大眾對其信賴。后者需要時間努力發展完善，前者則是目前亟待解決的問題。法院、政府、各行業協會對此都應當承擔起責任，宣傳工作是關鍵，提升自身是根本，只有做好表率、做出成績才是最好的宣傳手段。

4 結束語

隨著我國金融業覆蓋社會范圍的日趨擴大，金融糾紛是不可避免的，而訴訟司法程序又遠遠不能滿足這一需求，替代性糾紛解決機制是面對這一日益嚴峻問題的極佳的解決辦法。然而，這一機制由于在我國各領域開展的時間都比較短，特別是在金融領域，更缺乏相應的專業人員和相關的經驗，一個符合我國國情的金融糾紛解決機制的建立，也需要假以時日以及社會各界的共同努力。隨著各地非訴糾訟紛解決試點工作的不斷完善，相信未來會建立起成熟的金融非訴訟糾紛解決機制，進而推廣至全國。

［1］沈建中.證券糾紛非訴訟程序解決機制研究［D］.北京：對外經濟貿易大學，2005.

［2］安紅麗.美國金融消費者保護署及其啟示［J］.商品與質量理論研究，2012（12）：3.

［3］虞磊珉.加拿大金融消費者保護法律制度及其對我國的啟示［J］.政策研究，2012（1）：24.

［4］C Menkel-Meadow.Ethics in ADR： The many “Cs” of Professional Responsibility and Dispute Resolution ［R］.Georgetown Public Law Research Paper No.288804，2001.

［5］邵東亞.金融業的分與合：全球演進與中國實踐［M］.北京：北京大學出版社，2003：170.