負面清單與上海自由貿易試驗區外資管理模式探索

鄒赫 程健

摘要：轉變政府職能、推動管理模式創新和探索擴大開放新途徑是上海自貿試驗區建設的核心任務，而對自貿區以負面清單為核心的外資管理模式創新進行進一步探索是其中最大的挑戰之一。目前，負面清單的實施過程仍存在很多與國家、社會發展不相適應的問題，比如產業沖擊、體制改革滯后、立法空缺、市場主體的平等性問題等。文章將在比較分析外資管理模式概念、梳理并總結我國外資管理模式演變歷程的基礎上，深入探討自貿區外資管理模式創新的各種挑戰和質疑，并提出相應的解決方向。

關鍵詞：準入前國民待遇；負面清單；外資管理模式

一、 外資管理模式概念界定

上海自貿區在外資管理模式上的改革和創新，準確地說主要體現在從“準入前正面清單審批為主、準入后監督為輔”的舊模式過渡到“準入后監督為主、準入前國民待遇+負面清單為輔”的新模式。準確理解與區分外資管理的相關術語，是我們探討外資管理模式的重要起步。

1. 準入前國民待遇與準入后國民待遇。投資領域的國民待遇是指東道國給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的民事權利待遇。隨著全球貿易和投資自由化發展，各國對于外資的引進越來越清晰地劃分為兩個階段：準入前和準入后階段。準入前階段包括企業的設立、取得、擴大等，具體體現在一國在外資進入前對相關行業、相關企業以及相關審批程序設置的特定門檻。因此，給予外資準入前國民待遇是指將國民待遇延伸至投資發生和建立前階段，意味著對外資完全開放國內市場，在市場準入方面賦予其與國內投資企業等同的投資權利與自由度，而不設定任何過度的限制和禁止。可以說，準入前國民待遇是一國投資自由化的重要標志之一。準入后階段是指外資進入東道國后的整合經營階段，是與準入前對應的長期經營過程。國際投資領域中通常所說的國民待遇原則一般即指在準入后階段給予外資不低于內資的民事權利待遇。具體包括內外資企業在供求渠道、稅收負擔、外匯平衡、優惠政策等各方面都基本保持一致。與準入前國民待遇相比，準入后國民待遇是一國對外開放最基本的適用原則之一。

2. 正面清單與負面清單。正面清單一般應用于開放度不高的經濟體投資領域，是指將外資進入一國時可以投資的領域以清單方式列明，從而實現有選擇的自由化，限制外資的進入和滲透，對國內相關產業進行保護。多數人認為“正面清單”對外資進入給予了正面的指導作用，但這種方式同時也干擾了市場有效運行的機制，導致投資效率低下，與真正意義上的市場化和自由化背道而馳。隨著經濟的增長和市場化程度的提高，越來越多的發達國家和新興經濟體開始采用負面清單的外資管理模式以糾正正面清單帶來的問題。所謂負面清單，準確劃分屬于國際法概念，其正式的法律術語為“不符措施清單”（Non-Conformity Measures），是指以清單方式列出針對外資的與國民待遇、最惠國待遇、業績要求和高管要求不符的管理措施。投資目的國通過運用“負面清單”的手段形成透明度效應，以明確政府和市場的邊界，營造各類投資者平等準入的市場環境，提高利用外資的效率。但“負面清單”在執行上也存在問題：投資目的國需耗用大量的人力、物力等資源，對現有的產業結構、產業層次進行清晰劃分及重新評估，同時還需要對各產業部門的利益進行平衡。總之，“負面清單”既不可畏首畏尾，過多限制，也不能大撒手的過度開放，否則會給國內產業調整和經濟發展帶來嚴重影響。

3. 準入前國民待遇與負面清單。在國際雙邊和多邊投資協定中，為了兼顧投資自由化與國內產業保護，一般做法是在給予外國投資者“準入前國民待遇”的同時，采用“負面清單”模式對外資進行管理。這種管理模式有助于平衡締約方的權利與義務，在市場準入階段，給予外資更大的投資空間和明確的投資指導。在中美第五輪經濟對話之前，中國管理外資進入國內產業的唯一紐帶實質上只有《外商投資產業指導目錄》，其在外資管理方面起到了基礎性指導作用，具有“正面清單”的部分性質。在國際上中國締結的投資協定中也沒有給予任何外資“準入前國民待遇”。

然而，隨著發達國家尤其是美國對負面清單運用的不斷推動，采用“負面清單”模式給予外資“準入前國民待遇”已經成為國際上大多數區域自由貿易協定和雙多邊投資協定的普遍內容。為了順應國際投資的新規則和新趨勢，中國同意以“準入前國民待遇和負面清單”為基礎與美方進行投資協定談判，并在上海自貿區率先采用“準入前國民待遇+負面清單”的外資管理模式進行試點。這一管理模式的創新，是與國際投資主流規則的接軌，因此，自貿區的投資與貿易體系的建立必須符合國際化、法制化要求。另一方面，作為一個面臨經濟轉型的發展中國家，自貿區外資管理模式的探索和創新上更加應該兼顧社會經濟發展進程中的一些特殊問題，比如市場主體的平等性、服務業水平差距、市場與政府邊界劃分、國內體制配套改革等。

二、 中國外資管理模式演變歷程

第一階段：謹慎起步（1979年～1989年）。由于改革開放實行不久，引進外資經驗尚淺。這一階段的主要發展可以概括為奠定法律基礎加鼓勵政策的初步出臺。1979年～1988年，全國人大相繼頒布《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》，這三部法律的出臺，標志著我國外商投資法律體系的初步形成，改變了我國改革開放初期外商投資中國無法可依的尷尬局面，也在一定程度提升了外商投資中國的熱情。1986年國務院發布的《關于鼓勵外商投資的規定》是我國第一項明確鼓勵引進外資的政策規定，該規定明確指出，對來華投資企業實施進一步的優惠政策，尤其是是稅收方面，引導、鼓勵外資企業來華投資。總的來說，這一階段的外資管理偏向保守，基礎法律加零散指導文件尚不足以形成一定模式，只是立足于國內經濟建設和發展，采用合資方式，有計劃、有選擇地引進資金、技術和設備，同時減少外資對我國經濟社會發展的不利影響。

第二階段：積極引導（1990年～1999年）。在經濟全球化推動下，黨中央明確提出“積極合理有效地利用外資”。一方面解決開放程度不足、結構不合理等固有問題，另一方面順應了貿易與投資自由化的全球趨勢。在這一階段，對已有基本法律進行了修訂和細化，同時發布了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》，對產業投資盲目、投資準入領域過窄等問題進行了合理引導和相應拓寬。《外商投資產業指導目錄》將外國投資產業劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類四類，并在文中對審批制度和流程以及市場主體的法律責任都作了詳細規定，這是我國在規范外商投資準入方面的首次立法，也是操作性最強的一部法規。1997年，國家對《外商投資產業指導目錄》作了進一步修訂，外商投資開放的行業進一步增加，部門分布更為廣泛。同時，較之前優惠政策比較單一，修訂后的目錄在在貸款利率、土地優惠、外匯管制等方面對外資都采取了前所未有的優惠措施，對外資形成了極大的吸引力。總的來說，這一階段的管理模式一定程度上具備了“正面清單”的特征。在開放條件下，鼓勵并積極引導外資進入，在產業方面給予了明確的指引，同時，明確了中外合資、中外合作、外國獨資、中外合作開發等吸引利用外資方式的法律地位，支持鼓勵各地政府、企業采用多種手段，積極吸引外商投資。此外，對外資進入仍然實行行政審批制度，這種管理模式也是與當時中國經濟社會的發展進程和開放程度相適應的。

第三階段：發展轉變（2000年～2012年）。自2000年加入WTO之后，“協議開放”推動中國在外資管理方面進行了新一輪的調整和探索，中國在國際投資領域進一步與國際規則接軌。首先，在極短的時間內對已有外資相關立法進行了范圍和規模巨大的精簡和清理，包括中央政府清理法律法規和部門規章2 300多件，地方政府清理地方性政策和法律法規19萬件。其次，根據經濟發展和對外開放的需要，《外商投資產業指導目錄》歷經五次修訂，每次修訂都有著很大的進步，對外開放的領域不斷擴大，同時又不是簡單盲目的擴大，而是有重點有階段的擴大，比如以高端制造業、節能環保產業以及高新技術產業作為吸引外商投資的重點領域。除了對已有政策文件進行管理和更新，國家還出臺了與我國國民經濟和社會發展規劃相適應的中西部外商投資指導目錄。在原有的《外商投資產業指導目錄》基礎上，進一步明確了調整中西部外資流向的依據。至此，我國對于外資的引導和規范，具有了更明確的方向性，確保了利用外資的效率和投資方向的準確性。總體而言，在這一階段中，隨著對外開放和全球一體化進程的加快，我國對外商投資的認識和管理達到一個新的層次，摒棄之前簡單盲目的政策優惠，轉而從政策優惠、法律保障、政府服務等多角度入手，形成一個較為完整的外商投資管理體系，有計劃有側重的吸引和利用外資。

第四階段：開放自主（2013年至今）。伴隨中美BIT談判重啟及中美第五輪經濟對話談判基礎的確定，中國迫切需要驗證開放的投資準入機制對國內經濟發展的影響。目前，經歷過多輪大力度的開放，外商投資已經滲透到很多產業的發展中，有些甚至滲透的很深。由于起步晚、技術和管理落后等不利因素，本土企業在與外資企業的競爭中，往往處于被動地位，任由外資獨享產業發展帶來的“紅利”，長此以往，勢必會對該產業的可持續發展形成造成嚴重影響，不利于產業培育和發展。因此，這一階段我國外資管理的主要特點是全面開放和模式探索，并聚焦于自貿區準入前國民待遇和負面清單模式的創新，尤其是負面清單管理模式已經被《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》以文件形式確立為下一階段經濟改革的重要內容之一，以上海自貿區為改革突破口，創新外資管理模式，加快外資管理制度改革，進而形成可復制和推廣至全國的的新型外資管理經驗，以實現政府、企業和社會良性互促的局面。

三、 自貿區外資管理模式探索

1. 負面清單的聯動效應。中美第五輪戰略與經濟對話圍繞中美BIT談判展開，而后者的深入推進又以上海自貿區試水為契機，可見兩者存在著相互促進的深層邏輯關系。上海自貿區作為推動中國外資管理模式改革創新的重要陣地，其建立與運行必將創造新形式的制度紅利，同時，與制度不盡匹配的矛盾問題也將一一凸顯，從而形成對外資管理模式的逐步修正，最終獲得一套可復制推廣至全國的的新型投資管理體制和開放模式。立足中國國情并與國際接軌的全新外資管理模式不僅將推動中美BIT雙邊談判進程，而且將對未來中國與其他重要的戰略合作伙伴進行雙邊或區域投資協定談判起到一定的推動作用。因此，自貿區的準入前國民待遇和負面清單創新模式絕不僅僅是局限于自貿區本身的單邊優惠，而將是今后對外談判的基準和底線，明確自貿區負面清單的談判地位和聯動效應對進一步的開放和談判將起到基礎性作用。在對自貿區負面清單的設計實施及逐步修訂的過程中，要盡量借鑒國際經驗并結合中國國情，逐步向國際標準靠攏。自貿區在除服務業之外的產業的投資開放方面試驗效果有限，因此需要審慎對待和多方試點，不能盲目復制推廣。一旦負面清單成為全國模式，勢必提升中方在中美BIT談判中的議價能力，進而使中美BIT談判進程向著預期方向推進。

2. 負面清單開放度問題。2014版負面清單共139條特別管理措施，較2013版減少了51條，但負面清單的“瘦身”并不等同于開放度問題的解決。中美兩國經濟發展階段和水平不同，以中美BIT談判的標準衡量目前上海自貿區負面清單的開放度和透明度，顯然不能僅僅落腳于條款的數量，而要對相應產業的開放度進行細分和量化，并以國際標準加以評估，這對于首次試水負面清單的上海自貿區而言，無疑存在極大困難。主要原因在于：

第一，在市場信息不完整的情況下，缺乏量化產業競爭力的有效手段和經驗，從而增加了評估和判斷國內相關產業是否開放、多大程度上開放的難度；第二，目前上海自貿區的負面清單主要涉及服務行業，對于其他行業是否可行還需要進一步試點，不能盲目忽略；第三，國內存在潛在的部門及特殊利益集團，其長期依賴國內政策的保護，同時也一定程度影響著政策傾向，負面清單的逐步簡化將打破相關利益的平衡，因而受到許多潛在因素的干擾；第四，負面清單方式明確了政府和市場的邊界，在一定程度上減少了行政部門自行量裁的空間，因此也得到權力機構不同程度的抵制；第五，負面清單管理不僅很難與國內現有法律法規和產業政策相銜接，可預期的后續監管壓力也將較大。除此之外，負面清單的開放度和透明度是否合理，還應由第三方機構負責評估。

3. 中國的“國民待遇”特殊性。負面清單配合外資準入前國民待遇加以實施，體現了我國對外開放的進一步深化，也是負面清單里最核心的內容之一。然而，中國的國民待遇到底如何界定，卻作為國內投資領域的固疾而被重新提出。首先，在國內市場上“國民待遇”的界定就一直備受爭議。其主要原因在于國有企業和民營企業的經濟主體地位存在極大差異。一方面，國家重點行業、高利潤行業基本被國有企業占據，民營企業難以進入；另一方面，主體地位差異決定了民營企業在資源配置、資金支持方面都存在相當大的阻礙和限制，尤其是民營企業“融資貴、融資難”問題，已經成為導致實體經濟下行的主要原因之一。而外資企業位于兩者之間，應該享受什么樣的國民待遇卻無法確定。假設外資企業與國有企業享受同等待遇，那么關鍵性行業的壟斷將被完全打破，存在威脅行業和國家安全的隱患；假設外資企業與民營企業享受同等待遇，那么這種開放反而置外資企業于更加不利的地位。其次，在國民待遇的層次上存在不平等性。國家層面政策的統一并不代表區域發展政策完全一致，尤其是有些側重招商引資的區域，其出臺的政策可能造成外資企業不平等的待遇。因此，我們應該盡快梳理國民待遇的真正含義，對于區域差異較大的政策應盡快調整，以保證國民待遇的概念在對外談判中不會成為爭端問題。

4. 外資三法的調整修改。“準入前國民待遇”與簡單的市場開放有著很大區別，降低外資進入門檻，只是打造優質投資環境的第一步，投資目的國只有不斷深化制度改革，增強政策科學性，提升外資管理水平，才能為投資自由化的實現創造良好的外部環境。目前，針對自貿區外資管理模式的創新形式，外資管理相關法律亟待更新。首先，要結合外資管理創新模式及實施情況，對外資三法進行全面調整，而不能只是進行簡單合并。不僅要形成全新的外國投資法，還要提高外資和內資法律的銜接程度。外資三法的修訂應注重法條的清晰性和明確性，旨在為其他監管內外資企業的法律法規的適用提供透明并且有效的關聯機制。其次，負面清單在國際談判中往往作為附件出現，而自貿區的負面清單卻具有正式法律文件的性質，一定程度上出現了偏差。因此，在法律修訂過程中，還需要將負面清單調整為外資三法的附件加以說明，以更正負面清單的法律地位。第三，對于中國當前的投資開放階段來說，《外商投資產業指導目錄》仍然具有存在的必要性，其產業導向功能彌補了負面清單帶來的沖擊和風險。但隨著國內產業的成長和發展，逐步取消產業指導目錄將是國際投資領域的必然趨勢。

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基金項目：國家社會科學基金重點項目“全面提高開放型經濟水平研究”（項目號：13AZD006）；國家自然科學基金重點項目“中國企業的轉型升級戰略及其競爭優勢研究”（項目號：71332007）。

作者簡介：鄒赫（1985-），女，山東省煙臺市人，對外經濟貿易大學國際經濟貿易學院博士生，研究方向為對外直接投資、跨國公司；程健（1983-），男，山東省濰坊市人，國務院港澳事務辦公室港澳研究所助理研究員，對外經濟貿易大學經濟學博士，研究方向為國際貿易、港澳經濟。

收稿日期：2015-02-10。