非法集資罪之罪

董曉寒

“非法吸收公眾存款罪，意味著老百姓的存款只能存在銀行，不能存在他處。別的地方吸收存款，就構成了犯罪。”今年全國兩會期間，政協委員、全國律協副會長朱征夫建議廢除非法吸收公眾存款罪。

浙江的吳英、湖南的曾成杰、黑龍江的焦英霞、吉林的王希田、四川的田玉文、山西的聶玉聲……近10年來，不少民營企業家因“非法集資”獲刑，引發各界關注。

《刑法》中涉及“非法集資”的罪名有7項，其中最具爭議的是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。多位專家在接受《中國經貿聚焦》采訪時表示，“非法吸收公眾存款罪”口袋化，“集資詐騙罪”量刑過重，都體現了“非法集資”類法律立法落伍。

據2013年11月處置非法集資部際聯席會議公布，2005-2012年間，公安機關年均立非法集資案件2000多起，年均涉案金額200億元左右。2011年、2012年，此類案件的重刑率均超過30%。

非法吸存入罪門檻低

非法吸收公眾存款罪是一個具有中國特色的罪名。《2014中國企業家犯罪（媒體樣本）研究報告》顯示，民企企業家犯罪主要集中在投融資和交易糾紛等環節，涉案最多的罪名為非法吸收公眾存款罪。

廢除非法吸收公眾存款罪的聲音并非第一次出現在全國兩會上。2012年，全國人大代表、復星集團董事長郭廣昌也曾提出類似議案。

非法吸收公眾存款罪肇始于1992年國務院《儲蓄管理條例》。該條例規定非法吸收公眾存款可追究刑事責任，1995年單行刑法首次吸收該罪。

盡管2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了構成非法吸收公眾存款犯罪的4個條件，即非法性、公開性、利誘性、社會性，但入罪條件始終不明確。

華東政法大學法律學院院長、刑法學研究中心主任劉憲權在接受本刊記者采訪時表示，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻極低，“首先是對‘社會公眾含義的界定，也就是4個條件中社會性的定義不合理。”

劉憲權向記者介紹，中國現行法律制度框架內，民間借貸、高利貸以及非法集資三種行為的法律后果分別為合法、不受法律保護、犯罪。“由此可見，在合法的民間借貸與構成犯罪的非法集資行為之間缺少緩沖。”

“于是，司法實務部門在對借貸行為定性時就出現了一種奇特的現象：當借貸對象特定時，借貸行為屬于合法借貸；當借貸對象不特定時，借貸行為構成非法吸收公眾存款罪。”劉憲權認為，這樣的界定實際上是助長了銀行的金融壟斷。

劉憲權直言：“非法吸收公眾存款罪基本上就是在保護銀行的利益，是把銀行的壟斷秩序當成金融秩序來保護，把銀行的壟斷利益與法律規定的金融秩序混同。”當今的金融市場上，金融產品匱乏、利率管制、投資者教育欠缺，加上糾紛解決上的維穩意識，使得這個罪名變成管制金融投資產品的刑法之劍，往往被用以快刀斬亂麻。

朱征夫認為，該罪名的存在是目前中小企業融資難的根源。“中小企業向銀行借錢借不到，向社會借錢又被認為是犯罪，最后只能向熟人借錢。國有銀行沒有抵押的話是不太會貸款給中小企業的，它們主要貸款給國有企業。”

“現行司法解釋中規定，吸收公眾存款20萬就要立案，與現有經濟形勢已經脫節。最好的方式就是直接廢除。”朱征夫說道。

“此外，無視集資用途的差異，以致混淆了直接融資行為與間接融資行為的界限。由此導致非法吸收公眾存款罪的入罪門檻大為降低。從非法吸收公眾存款罪的立法初衷看，刑法懲治的是間接融資行為而非直接融資行為。”劉憲權補充道。

劉憲權說：“非法吸收公眾存款行為實際上是違反了《商業銀行法》的相關規定——未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。”

由此可見，設立非法吸收公眾存款罪所要規制的非法集資行為僅指屬于商業銀行業務的吸收存款行為——一種以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為。“但是，從司法實踐看，由于受嚴懲非法集資行為意識的影響，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經被降低至直接融資行為，這顯然背離了立法者的初衷。”劉憲權指出。

民營企業家向公眾借貸，在朱征夫看來，這是雙方意思自治的體現，不應納入刑法范疇。“民營企業愿意借，公眾愿意承擔風險借給它，這是雙方意思自治的體現。完全可以依靠民法來調整，國家不應當用刑法來加以調控。”他在提案中寫道，“非法吸收公眾存款罪的設置屬于運用刑罰手段來處罰財產處分、民事自治行為，有違刑法謙抑主義。”

實務工作陷入兩難

朱征夫表示，廢除這一罪名并不會帶來金融秩序的動蕩。“民事行為風險自擔，借錢給熟人也要承擔一定的風險。經濟領域，高收益通常伴隨高風險。”這些風險依靠現有民法就可以來調整，即便涉及刑事犯罪，也可以用其他罪名加以制裁。“如果吸收公眾存款后，人跑了，或者把錢用于揮霍，用集資詐騙等罪名就可以制裁了。并不是說取消這個罪名后，就會亂套、無法可依。”

然而，一位從事金融檢查的工作人員告訴記者，“站在保護投資者的角度上來說，我并不認同廢除非法吸收公眾存款罪，因為集資詐騙罪的取證更加困難。”當前非法集資類案件非常多，其中不乏惡意集資事件，若僅僅廢除非法吸收公眾存款罪，受傷的還是眾多普通投資者。

“尤其目前互聯網金融迅速發展，P2P網貸平臺跑路現象屢見不鮮，但是從法律上做出懲處的卻少之又少。”上述工作人員告訴本刊記者，“一方面，維權成本太高，即便勝訴，投資款或被轉移或被揮霍。另一方面，涉案人員多，投資者分散，在立案取證上有很大困難。”

他坦言，平臺跑路所涉及的案件，法律定性較難。記者注意到，在優易網案件中，犯罪嫌疑人的罪名就出現了3次變化。受害人報案后警方按照“詐騙罪”立案，后變更為“非法吸收公共存款罪”，審查起訴階段到法院后，又被更改為“集資詐騙罪”。

集資詐騙罪與非法吸收存款罪的最主要區別在于前者具有非法占有的目的。對于該主觀心理的證明和認定，是認定集資詐騙罪的重點。“所謂非法占有目的，一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖；二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。”由于“非法占有目的”是行為人的一種內在心理表現，所以取證非常困難。

上述金融檢查人員建議，在適用非法吸收公眾存款罪時，應以投資人的風險識別能力和承擔能力為基準，輔之以人數標準，以平衡鼓勵金融創新和加強投資者保護之間的關系。“這涉及到《證券法》、《刑法》修法。”

“法律設置非法集資的落腳點在于保護投資者，因此，投資者的身份和資質顯然是用來界定非法集資社會性的最為重要的標準之一。”他認為，合格投資者標準是以投資人的風險識別能力和承受能力為基準，非法吸收公眾存款罪中的“社會公眾”應為合格投資者之外的普通投資者。

上述工作人員補充道：“目前中國雖有一些合格投資者的界定，但缺乏統一的標準，而且法律效力層次較低，不僅在司法實踐中并沒有得到很好的采用，反而縱容了一些‘合格投資者試圖謀求無風險、高收益。這不得不審慎對待。”

他強調，《刑法》對投資者的保護只能是最后的選擇，完善信息披露、開放私法救濟以及引入舉報獎勵才是保護投資者更為有效的措施。

集資詐騙罪量刑過重

縱觀10年來的經濟犯罪，因犯集資詐騙罪而獲死刑的案例可謂不勝枚舉。在嚴厲控制死刑適用的今天，除了對情節極為惡劣的故意殺人案判處死刑外，對非暴力性經濟犯罪即使是犯罪數額達億元的貪污犯罪也鮮有判處死刑的案例。

中國社科院農村發展研究所研究員馮興元指出，《刑法》中規定經濟犯罪可適用死刑的共有20種之多，其中包括上述“非法集資罪”中的“集資詐騙罪”等“口袋罪”。

司法實務部門為何要對集資詐騙罪這種非暴力性經濟犯罪頻繁適用死刑呢？劉憲權表示，集資詐騙犯罪屬于涉眾型犯罪，并可能引發群體性事件。這或許是中國對其保留適用死刑的重要原因。

“但是，集資詐騙犯罪的被害人，一般關心的是自己被騙的資金是否能夠追回以及何時能夠追回，其訴求主要在于經濟賠償，即便要求對犯罪人予以刑事處罰，也遠不至于要求適用死刑。”劉憲權認為，死刑應謹慎使用，即能不用就不用。

劉憲權說，事實上，集資詐騙罪的死刑并未實現預期的威懾功能，因為很多集資者常常是被現有的金融體制“逼上梁山”，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當性。

日前，馮興元與北京理工大學法學院教授徐昕共同主持《非法集資類罪問題與修法建議研究》課題，進行了為期一年的調查研究，并由徐昕和法學博士黃艷好、王萬瓊共同主筆撰寫了近2萬字的建議書。

建議書中提到，“僅僅廢除死刑仍然不夠，集資詐騙罪還應進一步輕刑化。與普通詐騙罪相比，集資詐騙罪具有法定犯的因素，且出資者往往存在貪圖高利的過錯，屬于法律并不鼓勵的‘投機和‘不勞而獲行為，故其危害性和可罰性較之普通詐騙罪更輕，因此集資詐騙罪的法定刑應當低于普通詐騙罪。”

馮興元強調，中國的死刑容易掩蓋其他利益相關者的犯罪行為。中國的無期徒刑則往往容易轉為有期徒刑，從而對很多被害人反而顯得不公。相關部門需要研究如何廢除“非法集資”這類“口袋罪”，把不合法的各種集資行為和詐騙行為兩者分開處理，分別轉為單獨的輕罪，爭取最終取消現行的各種“非法集資罪”，或者至少取消與“非法集資”有關的死罪。