外匯儲備通過PPP模式對外投資法律問題綜述

劉旭

截至2014年12月末，我國外匯儲備已達3.84萬億美元，居全球首位，但比2014年6月末的歷史新高3.99萬億美元有所下降。同時，2014年我國國際收支從“雙順差”轉為“經常項目順差、資本和金融項目逆差”的新格局。這預示著，未來資本輸出將是常態。在資本輸出的時代背景下，如何保證我國巨額外匯儲備的保值增值，又如何助力資本輸出，成為擺在我們面前的首要課題。

近年來，我國一直積極探索外匯儲備多元化投資。委托貸款的運用以及嘗試與國際組織合作投資，已經取得了較好的實踐基礎。在資本輸出的背景下，境外基礎設施投資應是未來嘗試的方向。在基礎設施投資領域，PPP模式（Public-Private Partnership，公私合營制）應用廣泛。2014年11月在北京舉行的APEC會議上，《會議聲明》倡導要探索通過PPP模式，在東盟地區積極推進基礎設施投資的長期融資。雖然PPP模式已在全球多國基礎設施投資領域成功運作，但外匯儲備如何通過PPP模式進行境外基礎設施投資，尚需探索。因此，本文致力于探索如何運用外匯儲備通過PPP模式與東道國政府合作，向境外開展基礎設施投資，并對PPP模式的相關法律問題進行闡述。

一、PPP模式的法律安排

PPP模式具有兩個基本特征：其一，PPP模式是建立在公共部門和私人部門之間的一種法律安排，是一種長期合同關系；其二，PPP模式合同法律關系的法律主體包括公共部門和私人部門兩方。關于PPP模式的法律安排，文獻中有多種分類方法。布勞恩（Peter Braun，2001）描述了四種主要PPP模式的法律安排。一是合同模式，私人部門依據合同約定提供之前本應由政府提供的公共服務。二是合資公司，由私人部門和公共部門共同所有，雙方共同負責資產、融資或實施。三是引入私人部門的所有權，將私人部門的所有權引入到現有的國有公司中。四是PFI，在公共部門和私人部門之間建立一個長期合同。在合同中，私人部門提供資金和公共服務。這種分類方法，合資公司與引入私人部門所有權，在某種程度上，有一定的相似性。

艾倫（Grahame Allan，2001）描述了三種主要PPP模式的法律安排。一是合資公司，是一種機構型的PPP安排，允許私人部門在公司中持有股份。二是合同模式的PPP，在公私雙方之間存在一個長期合同，在合同中，公共部門利用私人部門的資金和技能，提供公共產品和服務，包括但不限于特許權。三是一次性買賣，與合同模式相類似，公共部門從私人部門買入特定的設計或特定的資產。這種分類方法，合資公司應包含了引入私人部門所有權的情形。

上述兩種分類方法大同小異。在合資公司的法律安排中，公共部門和私人部門是股東關系，而在合同模式的PPP和一次性買賣的法律安排中，公共部門和私人部門更像是一種買方和賣方的關系。因此，PPP法律安排大致可以分為兩類：一類是合資公司模式，一類是合同模式。多國實踐表明，合同模式是各國較為常用的PPP合作模式，在合同模式中，一般是私人部門進行融資并提供相關公共服務，政府部門賦予私人部門在合同存續期間的收費權，并提供必要的政策支持和法律保障。

二、PPP合同中的法律關系

（一）PPP合同的種類

亞洲開發銀行（ADB）①在2008年的《公私合營制手冊》中，將PPP合同主要分為六大類，包括服務合同、管理合同、租賃合同、BOT（建設—經營—轉移）合同、特許經營合同和合資合同。

隨后，亞洲開發銀行在2012年《公共合營操作規劃2012—2020》中，將PPP合同又主要分為四大類，包括服務合同、管理合同、租賃合同和特許經營合同。亞洲開發銀行指出，特許經營合同是一種典型的PPP合同，經常在實踐中應用。特許經營合同是將一國政府授予某公司在某領域進行特許經營的合同。因基礎設施建設屬于政府為公眾提供公共服務的范疇，需由政府特許授權，才可以由特定的私人部門開展基礎設施建設相關工作。因此在基礎設施建設領域的PPP合同中，往往會涉及特許經營合同。

（二）PPP合同的權利與義務

APEC（2014）在《會議申明》中強調合同應當廓清公共部門和私人部門各自的角色和責任，包括服務責任、項目收益情況、合同的主要履行指標、合同履行過程中的相關監測機制以及爭議解決機制和終止條款。此外，亞洲開發銀行（2012）指出在合同存續期間，基礎設施的所有權歸屬于私人部門，同時，技術方面、融資方面和經營方面的責任歸屬于私人部門。根據布勞恩（2001）的論述，PPP合同中基本的法律關系是將公共服務或設施委托給私人部門，私人部門提供必要的資金和資產。此外，私人部門還負責設計、建造和管理設施。公共部門有履行合同、監督合同履行的義務，以及控制法律和政治風險的義務。因為法律和政治風險對于私人部門來說是外生性的，而對于公共部門來說是內生性的（伯格等，2009）。

以上文獻說明，在PPP合同中，首先要防范因界限不清產生法律責任不明確的問題，私人部門與公共部門之間的界線必須在PPP合同中清晰明確界定，而不能模糊不清。例如，在某國高速公路建造工程的PPP合同中，政府通過PPP合同將提供公共服務的法律義務轉移給私人部門，私人部門就應承擔工程設計、建造、融資和保養的義務，同時，私人部門還享有向使用公路的最終用戶收取費用的權利。政府應當有義務對私人部門提出的措施和問題，在充分考慮政策、實際需要和商業因素的基礎上，合理、及時地為私人部門提供相關建議。此外，政府還應提供合適的公共部門資源和技術，保證與私人部門的合同約定盡可能有效率地實現。

另外，政府需要在執行PPP合同過程中起到主導作用，包括為PPP工程和融資安排提供有力的法律保護，通過其政府能力和有效的計劃，對PPP工程進行合理監督。總之，PPP合同的基本法律關系是公共部門應當負責政策保障和措施到位，并為PPP合同的履行提供良好的法律環境，私人部門應當在政府授權的范圍內承擔基礎設施的設計、建造和維護義務。

（三）PPP合同的風險分擔

馬奎斯和伯格（Marques和Berg，2010，2011）將合同中的風險劃分為建造風險、商業風險和環境風險。建造風險包括計劃、設計、征用、建設、環境、維護、維修、經營、技術和履行合同風險。商業風險包括市場需求、能力和競爭風險。環境風險包括融資、通貨膨脹、法律、監管、單方更改、公共權力和不可抗力。OECD（2012）提出風險分擔的基本原則是，風險應當由適于管理并以最小成本減輕風險的一方承擔。APEC（2014）提出與設計、技術、建造和經營有關的風險應主要分配給私人部門，其他風險如政治、法律和監管風險應由公共部門承擔。由利率、貨幣波動、價格結構和不可預見的事件引起的風險應當由公共部門和私人部門共同承擔。OECD和APEC提出的風險分擔與基本風險分擔原則一致，基本上遵循了將風險分擔給最適合管理該風險的一方的原則，這種風險分擔方式較為合理有效。

具體來說，需要予以特別關注的是，與法律變動相關的法律風險。例如，勞工或稅收，對特許權的經濟后果將產生影響（克魯茲和馬奎斯，2012）。伯格等（2009）認為公共部門應當承擔法律和政治風險，此類風險，政府更加便于管理。因此，公共部門應當承擔更多的相關法律政治風險，如匯兌、戰爭、制裁、政局動蕩等風險，以便于避免或緩和上述風險對PPP合同履行的影響。

三、外匯儲備在PPP模式中的法律地位

目前，從實踐來看，對外匯儲備比較有借鑒意義的，是國際金融公司利用PPP模式的投資實踐。1999年，國際金融公司與巴西政府采用PPP合作模式，投資建設巴西蘇瓦沛港的一個專用集裝箱碼頭。國際金融公司為此成立了一個私人公司，參與與巴西政府的PPP合作。

另外，在2013年克羅地亞薩格勒布機場PPP項目中，國際金融公司參與發起設立了一個特殊目的企業（SPV）公司布伊格股份有限公司（Bouygues SA），作為私人部門一方與克羅地亞海洋交通基礎設施部簽訂PPP協議。在上述PPP項目中，除了以股權進行投資外，國際金融公司還通過對私人公司貸款等方式對私人公司進行融資。

外匯儲備作為資金提供者，在PPP模式中的法律地位，與國際金融公司有異曲同工之處。國際金融公司的實踐經驗對外匯儲備有較強的借鑒意義。從國際金融公司的實踐經驗來看，主要是通過股權投資和債權投資兩種方式參與PPP模式交易。外匯儲備也可以借鑒經驗，通過股權和債權兩種方式參與到PPP模式中。一是外匯儲備可以委托銀行向PPP項目中的私人部門發放貸款，以貸款人的身份參與到PPP項目中。二是外匯儲備可以獨立或參與發起設立一個私人公司，由私人公司與當地政府達成PPP協議。在第一種方式中，外匯儲備處于貸款人的法律地位；在第二種方式中，外匯儲備處于股東的法律地位。綜上，外匯儲備可以通過債權投資或股權投資方式參與到PPP模式中。

除此以外，外匯儲備還可以像國際金融公司一樣，作為融資顧問為私人部門（包括境內企業）提供融資方面的咨詢服務。按照亞洲開發銀行的歸納總結，咨詢顧問主要履行以下職責：（1）判斷項目是否可貸款；（2）盡職調查；（3）起草項目合同；（4）建議最合適的融資結構；（5）識別合格的投資人；（6）參與談判并達成協議。由此，外匯儲備在PPP模式中的角色可以是債權投資人、股權投資人和融資顧問。

外匯儲備通過PPP模式開展境外投資，可以吸收國內私人部門（通常是境內企業）的資金參與到PPP模式中，有助于我國境內企業的資本輸出。在股權投資的模式中，境內企業可以參資入股，與儲備共同出資設立一個私人公司，再與當地政府進行PPP合作。近年來，我國企業一直在試圖“走出去”，但由于信息不對稱以及缺乏相關投資經驗，一些境外投資收購案例都以失敗告終。如中信泰富收購澳洲鐵礦石項目，由于行業經驗不足、盡職調查不充分等原因，開采成本比預計的要高，盈利前景堪憂。另外還有中國平安收購富通集團，由于投資前未全方位評估風險，造成中國平安損失慘痛。為避免境內企業重蹈覆轍，帶動境內企業對外投資，外匯儲備可以通過與境內企業共同出資，與東道國政府開展PPP模式合作。除此之外，還可以以咨詢人的身份，參與到對境內企業境外投資的指導咨詢中。通過上述兩種方式，官方可以對境內企業給予必要的指導和技術支持，有利于境內企業全面地評估投資風險，并做出正確的投資決定。

四、結論

從現有的文獻資料來看，關于外匯儲備利用PPP模式進行海外投資，并未進行相關論證。本文力爭在該領域有所貢獻，通過研究PPP模式的法律安排、PPP合同的法律關系以及國際金融公司利用PPP模式進行投資的經驗案例，探索外匯儲備采取何種方式進行投資，與當地政府進行PPP模式合作。

綜上所述，外匯儲備通過PPP模式參與境外投資是可行的。具體來說，第一，PPP模式的法律安排有很多種，其中合同模式的PPP是較為常用的；第二，PPP合同是公共部門與私人部門之間的長期合同，厘清合同雙方之間的法律關系及風險分擔方式是重要的；第三，以上文獻為外匯儲備提供了如何起草PPP協議的建議，包括明確雙方分擔風險方式、明確雙方權利義務；最后，外匯儲備可以通過債權投資和股權投資兩種途徑參與PPP模式海外投資。此外，外匯儲備管理部門還可以作為投資顧問對私人部門予以必要的指導。

雖然本文就外匯儲備如何通過PPP模式進行海外投資，給出了一定的建議，但只是局限于框架上的、宏觀的研究與建議，不可避免地具有一定的局限性，并未對技術性法律問題進行研究并提出建議。因此，為使該命題得以深入全面的研究，今后有必要對具體PPP合同條款、PPP合同適用的當地法律體系以及爭議解決等具體法律問題進行更為細致和深入的研究。

注：

①亞洲開發銀行（ADB）主要通過開展政策對話、提供貸款、擔保、技術援助和贈款等方式支持其成員在基礎設施、能源、環保、教育和衛生等領域的發展。

（責任編輯 耿 欣；校對 XY，WX）