商標授權確權訴訟中各方的舉證責任及分配

馬軍

關鍵詞?《行政訴訟法》?商標授權確權?機遇及挑戰

《行政訴訟法》于1989年由第七屆全國人大第二次會議通過，1990年10月1日起實施。這部被稱為“民告官”的法律規定了行政訴訟程序的基本規則，實施以來，在解決行政爭議，推進依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權益等方面發揮了重要作用。同時，隨著社會主義法治建設的深入推進，行政訴訟制度與社會經濟發展不協調、不適應的問題也日漸突出， 《行政訴訟法》的修改就提上了日程。2014年11月1日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過了《關于修改<中華人民共和國行政訴訟法>的決定》，該決定已于2015年5月1日起施行。

這是《行政訴訟法》自實施以來的首次修改，主要圍繞訴權保障、完善管轄制度、完善訴訟參加人制度、完善證據制度、完善判決形式等內容在立法精神、制度設計等方面進行了兼具宏觀與微觀的全方位修改。該法的修改會對商標授權確權案件的審理產生一定影響，特別是《行政訴訟法》（1990年實施）有關證據的規定較為簡單，為了彌補立法的不足，這次修改對證據的規定更加全面和完善，可以說構建起了一個比較科學的舉證、質證、認證體系，這對商標授權確權行政案件的審理勢必帶來一定的影響，試分述如下：

一、明確被告逾期不舉證的后果

我國《行政訴訟法》突破了民事訴訟制度的舉證責任模式，確立了行政訴訟特有的舉證責任模式。有些國家行政訴訟采用與民事訴訟法相一致的舉證責任分擔形式。我國《行政訴訟法》采用被告對被訴行政行為的合法性負舉證責任的原則，但在行政賠償訴訟中，則適用民事訴訟中一般的“誰主張、誰舉證”的舉證責任分擔原則。之所以如此分配舉證責任，主要是考慮到在行政訴訟中，行政機關不僅擁有行政職權，而且享有行政優益權，因而在行政法律關系中處于優勢地位，更了解其職權范圍內的有關規范性文件，并擁有廣泛的調查取證的權力、手段和技術工具。因此，實行行政機關單方舉證與行政機關固有的舉證能力相適應。

針對被告不舉證或者拖延舉證的情況，《行政訴訟法》（2014年修正）明確被告逾期不舉證的后果，即被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應的證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據或者人民法院依法調取證據的除外。在商標授權、確權案件中，哪些證據是需要商標主管機關提供的？基于案卷排他制度，商標主管機關要向人民法院提交作出行政行為的全部證據，而不是主要證據，即商標主管機關不能僅僅提交被訴決定或者裁定，其要提交作出行政行為的全部證據。所謂案卷排他制度是指行政主體在作出行政行為前通過調查、鑒定、舉行聽證等形式取得的和相對人提供的用以證明待證事實的各種記錄、陳述意見、鑒定結論、證人證言、物證等證據，以及程序中所依據或收到的各種法律文書按照一定的順序組成案卷，行政主體的行政行為只能以該案卷為依據作出，卷外證據不能作為行政行為根據。根據這一制度，作為商標主管機關定案的證據只能是在案卷中已經記載的并經過當事人口頭或者書面質辯的證據，凡未經記載和質辯的證據一律不得作為定案的根據。對于商標主管機關來說，其所提交的證據就是據此作出行政行為的商標檔案，包括當事人提交的無效申請書、答辯書等證據，這些案卷是商標主管機關作出行政行為的客觀記載。商標主管機關向法院提交的行政案卷以及訴訟階段其他經過質證的證據所形成的案卷是法院判決被訴行政行為合法的依據，影響最終判決的行政案卷在行政程序階段已經形成、封閉，在訴訟階段是不能被更改的，人民法院審查的范圍應以行政程序結束后封存的行政案卷為限。

針對被告不舉證或者拖延舉證的情況，《行政訴訟法》明確被告逾期不舉證的后果，即被告不提供或者無正當理由逾期提供證據。

二、完善被告的舉證制度

《行政訴訟法》（1990年實施）第三十三條規定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。為了查明事實，《行政訴訟法》（2014年修正）增加規定，在兩種情形下，經人民法院準許，被告可以補充證據，一是被告在作出行政行為時已經收集了證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的;二是原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據的。以上第二種情形主要是講原告在被告實施行政行為時沒有提出反證，但在提起訴訟的時候提出了新的證據或者反駁意見，被告就可以經過人民法院準許，根據新的證據或者反駁意見收集證據。不過，被告補充提供的證據，只能作為反駁原告或者第三人提出的理由或者證據的證據使用，不能直接作為證明被訴行政行為合法性的證據使用。

三、明確證據的適用規則

為了規范證據的使用，增強判決的公正性和說服力，《行政訴訟法》（2014年修正）第四十三條規定，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據，不得在公開開庭時出示。人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據。對未采納的證據應當說明理由。以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。筆者認為，所謂以非法手段取得的證據或者說非法證據的情形主要包括取得證據的方式違法、收集證據的主體違法、手續違法（需要公證認證的沒有公證認證）、形式違法等，但非法證據不一定都予以排除，要根據具體情況分析，有瑕疵的可以予以彌補，關于排除采納的非法證據可以參照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（法釋[2015]5號）的最新規定，該司法解釋第一百零六條規定，對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。筆者認為，除了以上排除采納的證據外，只要能夠證明案件客觀事實、影響法院裁判結果的證據一般均應采納。

四、明確原告的舉證責任

《行政訴訟法》（1990年實施）沒有規定原告的舉證責任。但在有些情況下，如果原告不舉證，就難以查清事實。《行政訴訟法》（2014年修正）規定，在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據。但有下列情形之一的除外：（一）被告應當依職權主動履行法定職責的;（二）原告因正當理由不能提供證據的。在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。

五、完善人民法院調取證據制度

為了規范人民法院依申請調取證據行為，《行政訴訟法》（2014年修正）規定，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。但是，不得為證明行政行為的合法性調取被告作出行政行為時未收集的證據。與案件有關的下列證據，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調取：（一）由國家機關保存而須由人民法院調取的證據; （二）涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據;（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據。

新法在框架中，明確了人民法院調取證據的兩種情形，一是人民法院為了查明事實，且認為必要的情況下，可以依職權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據，比如，在審理商標授權確權案件時，人民法院如果認為當事人提交的有關認定馳名商標的證據存在真實性方面的合理懷疑，就可以依照上述規定向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據予以核實，但人民法院調取證據的目的不得是證明行政行為的合法性而調取被告作出行政行為時未收集的證據;二是依當事人的申請而調取證據，在三種情形下，原告或者第三人可以申請人民法院調取，在商標授權確權案件中，有關當事人要充分利用這種賦權型條款來豐富證據獲取來源以支持自己的訴訟主張。

筆者認為，除了以上排除采納的證據外，只要能夠證明案件客觀事實、影響法院裁判結果的證據一般均應采納。

六、關于當事人在訴訟期間新提交證據的問題

在商標授權確權案件的審理中，經常存在當事人提交其在商標評審程序未提交的證據，這些證據有的屬于典型的、訴訟法意義上的新證據，有的屬于當事人不積極舉證造成的，主要是有關商標使用、商標知名度、當事人惡意等方面的證據。

對于以上所述當事人僅在行政訴訟程序中提出而未在商標評審程序中提出的新證據，如果嚴格按照案卷排他制度來說原則上是不應該接納的，這是由于當事人在行政訴訟程序中所提出的新證據不是商標主管機關作出行政行為時所依據的事實依據，而行政訴訟的審理范圍是行政行為的合法性，人民法院如果接納新證據，則有違案卷排他制度，也一定程度上侵蝕《行政訴訟法》規定的對行政行為合法性審查的根基。

在商標授權確權案件審理中，人民法院對當事人在訴訟中新提交的證據的態度不盡相同，但因人民法院采納當事人在行政訴訟程序中所提出的新證據而判決商標主管機關敗訴的案件也時有發生。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（2002年施行）第五十九條規定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。” 這條規定比較原則，針對這種情況，新《行政訴訟法》對此并未作出明確規定。筆者認為，針對以上情況，本著避免循環訴訟和程序往復，促進行政爭議的實質性解決，盡快穩定權利狀態的原則，同時考慮到我國整體法制發展進程的實際情況，如果當事人提交的證據不是以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的，并且能夠證明案件客觀事實、影響法院裁判結果的證據一般均應采納，但人民法院應當在裁判文書中詳細闡明證據采納的理由，并由延遲提交證據的當事人承擔有關訴訟費用。

綜上，筆者就《行政訴訟法》的修改對商標授權確權案件中的舉證責任及分配等發面的規定簡要地闡述了個人的看法，可以說，《行政訴訟法》的修改必將給商標授權確權案件的審理帶來新的發展機遇和挑戰。