淺析專利技術獲得臨時保護的形式條件和實質條件

李兆嶺

關鍵詞?專利侵權判定指南專利法13條及68條2款臨時保護強度過低

根據專利涉及技術的經歷過程，發明專利涉及技術在發明專利實行“先公開、后審查”制度基礎上，獲得保護的方式并不相同，如下圖所示：

專利涉及技術在從出生到終止過程中，可以享有多種法律規定的權利。

在其產生之后，可以作為技術秘密進行保護，也可以申請專利，以獲得專利權進行保護，即申請專利的權利。申請專利之后，獲得了專利申請權。

申請專利的權利及專利申請權均可以轉讓，以獲得實際的收益。

申請之后，公布之前，相關信息如果仍然符合技術秘密的相關要件，就可以作為技術秘密進行保護。

公布之后，授權之前，公眾可以獲得專利技術，但由于還沒有獲得專利權，此時可以獲得專利的臨時權利（臨時保護）。

授權公告之后，相關技術獲得專利權，直到專利權終止，享有完全的專利壟斷權，即未經專利權人許可，不得生產、使用、銷售、承諾銷售、進口專利產品。

雖然在大多數情況下，專利權的臨時保護并不重要，但對于一些審查時間很長的專利申請（特別是經過復審、行政訴訟等程序的發明專利）而言，臨時保護的意義可能十分巨大。

臨時保護的法律依據為專利法第13條，根據該規定：發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或個人支付適當的費用。因此，要求支付費用的前提條件只有一個，即發明專利申請公布。

但發明專利的申請公布，并不代表該發明可能獲得授權，因此，雖然專利法第13條規定申請人可以要求實施人支付費用，但根據專利法68條第2款規定，如果要獲得法律的強制保護，僅有“發明專利申請公布”的條件還不夠，還需要滿足更多的條件及要求。那么，要獲得法律對臨時保護權利的強制保護，需要哪些條件呢？

筆者認為：根據專利法13條及68條2款的規定，要獲得法律對臨時保護權利的強制保護，需要滿足程序條件和實體條件兩方面的條件。

如果要獲得法律的強制保護，僅有“發明專利申請公布”的條件還不夠，還需要滿足更多的條件及要求。

1.程序條件

程序條件即指程序上需要滿足的條件，主要包括：

第一，發明專利申請已公布

眾所周知，專利權是以公開換壟斷的權利，社會公眾要獲知申請保護的技術成果，同時給予一定期間的壟斷權。沒有公開的專利申請，公眾無法獲知涉及技術（申請之后，公布之前，接觸該技術的專利代理人、審查員及專利局工作人員都有保密義務），當然也無法實施專利涉及的技術;即使實施涉及的技術，其合法來源也不應當是專利申請文件。因此，發明專利申請公布是程序條件之一。

對于一般的發明專利申請，發明專利申請公布是非常容易確定的，但對于一些特殊情形，也需要特別說明。

（1）要求優先權（包括本國優先權和外國優先權）的發明專利申請。要求優先權的發明專利申請和在先申請（優先權基礎申請）屬于兩件相互獨立專利申請（雖然有些關聯），因此，其公布時間與在先申請的公布時間無關，應當以本發明專利申請的公布時間為公布時間。

（2）分案申請。以母案申請為基礎提出“兒申請”和“孫申請”，提出申請之后，均有一個公布的程序，因此，“兒申請”和“孫申請”公布與其“母申請”的公布無關。

（3）PCT申請的國家階段公布。通過PCT途徑進入中國國家階段后，還要有一個發明專利申請公布程序;但在PCT國際階段中，也會有一個國際公布文本，這樣，同一發明專利申請就有兩種公布文本。根據中國專利法實施細則第114條2款規定，對于國際公布文本語言為中文的，以國際公布時間作為發明專利申請的公布時間;對于國際公布文本語言為中文以外文字的，以中國國家階段公布時間為發明專利的公布時間。

第二，發明專利申請已經獲得授權

僅有公布，并不代表就可以獲得保護，公布之后的專利申請可能由于不滿足授權的實質條件而被駁回;駁回的發明創造當然無法獲得法律的強制保護。只有獲得授權，才說明滿足專利法的要求，可以獲得法律規定的壟斷權利。

2.實體條件

大家都知道，專利文件（公布文本和公告文本）包括權利要求書和說明書。顧名思義，權利要求書指要求獲得法律保護范圍的文件，且根據專利法59條的規定，權利要求的內容是確定專利權的保護范圍的依據，說明書僅用于解釋權利要求。

以此為基礎，實體條件應當包括兩個：

第一，他人實施技術落入公告文本權利要求保護范圍之中

最終授權的范圍才是專利權人享有的壟斷范圍。如果他人實施技術未落入最終授權的范圍之中，專利權人就不享有對該實施技術的壟斷權，因此，他人實施技術落入公告文本權利要求的范圍之中，是獲得法律強制保護的實體條件之一。對于這一點，沒有什么異議，在司法實踐中也是這樣操作的。

第二，他人實施技術落入公布文本權利要求保護范圍之中

經過查詢，筆者沒有發現將實施技術與公布文本權利要求對比的判決案例，也就是說，在司法實踐中，很可能忽略了對此條件的認定。以下筆者就嘗試給出這一實體條件的必要性。

首先，專利法第13條明確規定，發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。對于這種“私下”的要求，未授權的申請人是可以依法提出。而提出請求的權利基礎，肯定不能基于說明書，而只能基于權利要求書。因此，在專利申請公布文本中，權利要求應當具有權利聲明的作用，而說明書應當用于解釋權利要求。

其次，公布文本與公告文本之間可能差別很多，在滿足規定條件時進行主動修改，二者相差可以更大。在極端情形下，為滿足專利法要求，公告文本權利要求保護的技術主題（如汽車車輪）可能與公布文本權利要求保護不同的技術主題（如汽車轉向架）。此時，根據公告文本權利要求限定的汽車車輪，公眾根本無法預測受到保護的技術方案（如汽車轉向架）。如果要求公眾避開說明書中描述的所有技術內容，則更加不合理。

再次，對于專利申請公布文本，權利要求劃定的范圍是申請人劃定的保護范圍，雖然該范圍需要等待國家追認（待追認范圍）。作為公眾此時應當此時知道，該“待追認范圍”是有可能會被成功追認，進而受到國家法律強制保護;公眾應當謹慎“進入”。對于發明專利申請公布文本中，權利要求未限定的內容，專利申請人不要求對此進行保護，如果要求公眾謹慎“進入”，就會導致公眾無所適從。因此，對“待追認范圍”進行臨時保護是適合的。

因此，他人實施技術落入專利申請公布文本的權利要求范圍應當是獲得法律強制保護的實體條件之一。當然，是否落入公布文本權利要求的保護范圍的判斷方式與普通侵權判斷方式應當相同。

綜上，筆者認為，專利臨時保護要獲得法律強制保護，需要滿足上述兩個實體條件。雖然我國專利相關法規沒有明確規定，但歐洲專利條約卻有類似的規定。另外，《北京市高級人民法院<專利侵權判定指南>》（2013）第88條也有明確的規定。

如果按照上述條件進行判斷，專利申請文本權利要求的布局、限定及規劃將變得十分重要;如果司法實踐能夠按上述條件進行處理，也非常有利于提高專利的撰寫水平。

另外，之所以我國有大量的發明和實用新型同時申請的情形，原因之一就是臨時保護強度過低。如果能夠像歐洲專利公約一樣，明確專利申請公布文本的保護范圍，并明確“適當費用”的確定方式，可能有助于提高臨時保護的強度，進而減少發明和實用新型同時申請的情形，提高中國專利審查效率，減少審查資源浪費。