中國關于國際法的理論與實踐

許天

摘 要 隨著中國經濟實力的增強，中國對外簽訂條約的數量增長迅速，國際條約在國內的適用也日益頻繁的同時，也發生了國際條約（國際法）與國內法在適用過程中的矛盾，本文將具體闡述國際法在中國國內的適用問題。

關鍵詞 國際條約 國內適用 適用模式 沖突解決

一、中國關于國際法與國內法關系的理論與實踐

我國的憲法及憲法性法律對國際條約在我國的適用模式、沖突解決均無明確的規定。在憲法第89條中，只規定了國務院管理對外事務，同外國締結條約和協定，但是未規定條約是否作為中國國內的法律，也未規定條約如何在中國發生效力以及條約與國內法發生沖突時該如何解決。立法法只是明確規定了法律適用的范圍，但未明確規定哪些是我國的法律淵源，也未明確規定關于締結條約的內容。

關于國際條約在我國的適用，具體地規定在了單個部門法中，包括但不限于基本法，在一般法律、行政法規、地方性法規以及司法解釋中，都有所涉及。通過這些法律淵源來看，單個、逐一的對條約的適用進行規定的立法現象幾乎覆蓋了我國國內法的絕大部分。

根據我國的立法、司法解釋，我國目前對條約在國內的適用模式采用的是混合適模式，兼采直接適用條約與間接適用條約。但是值得注意的是，我國的直接適用條約的模式與美國自動執行條約①還不一樣。

（一）關于直接適用條約的模式，我國在司法實踐中有以下幾個原則需要注意

1、我國直接適用條約必須以國內法的明確規定為前提，若國內法未明確規定可以直接適用國際條約，則該條約不能在我國直接適用。與美國不同，國際條約在國內的適用要有國內法的依據，除中國以外的所有國家，都是由憲法規定國際法在國內的適用模式及其法律地位。美國憲法第6條規定了國際條約在國內的地位，該條規定：合眾國政府于本憲法被批準之前所積欠之債務及所簽訂之條約，于本憲法通過后，具有和在邦聯政府時同等的效力。本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律;以及合眾國已經締結及將要締結的一切條約，皆為全國之最高法律;每個州的法官都應受其約束，任何一州憲法或法律中的任何內容與之抵觸時，均不得有違這一規定。而我國憲法對此卻未明確規定。

我國《民法通則》第142條規定：涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

國際條約適用的范圍，僅限于民法通則所規定的情形，并不是所有關于民事關系的事項，國際條約都可以直接適用。例如，在WTO法律體系中，關于TRIPS協議的規定，就可以不經轉化為國內法而直接適用了。而國內法未明確規定能否適用國際法，而國際法又客觀存在的，則必須進行補充立法或直接不適用國際法。例如《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》等。

所以中國關于國際條約在國內的直接適用與美國關于條約的直接適用是不同的，我國法律雖然規定國際法在國內的直接適用，實則是不能直接適用，需要具體法律逐項事先同意。而美國是自動執行，不需要每一個國內法去規定何時應該自動執行，何時應該直接適用。究中美兩國差異的原因，就在于憲法是否直接對國際條約的地位、效力做出了規定。

2、所有的基本法律幾乎都規定了直接適用條約，但在具體上，關于直接適用條約的規定確實不盡統一的。不盡統一之處，主要有以下幾點：

（1）有的條約法律條文中未規定國際條約的適用模式，但是規定了沖突解決方式，從而可以推出條約的直接適用。如《民法通則》第142條、《海商法》第268條第1款。

（2）有的法律規定了可以直接適用國際條約，但是若國內法與國際條約發生沖突，則不置可否。如1993年《商標法》第9條規定：外國人或者外國企業在中國申請商標注冊的，應該按其所屬國與中華人民共和國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理，或者按照對等原則辦理。

3、我國直接適用條約的模式是必須經過單一國內法的明確規定，才能適用國際條約。我國所謂的國際條約在國內的直接適用，其實是一種附條件的適用，以國內法的規定為前提。按照國際法上通行的理論要求一國的立法、司法、行政中，在國內及涉外案件中，都要體現直接適用條約。而我國是站在國內法的立場上，把條約適用的規定都列在涉外章中，且我國采用的立法技巧是在國內法與國際法發生沖突的情況下，可以或直接適用條約的規定，且把國際條約適用的范圍限定在非常狹隘的事項上。

（二）關于條約在我國的間接適用問題要求若國際條約與國內法規定的不一致，則要求一致，對現行國內法進行修正、補充或制定新的法律，使國內法符合國際法的要求，此時就發生國際法在國內的間接適用問題。我國間接適用條約有兩種類型

1、根據條約本身的規定將條約轉化為國內法而發生間接適用國際法，例如《紅十字保護公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》。

2、條約未直接規定，我國主動將國際法轉化為國內法，例如關于世界貿易組織的法律制度與國內法發生不一致的時候，中國要及時修改、補充，以適應國際法的發展。間接適用，一般不大會發生國內法與國際法沖突的場合。例如，在知識產權領域中，我國在1982年頒布的《商標法》并未就服務商標的保護作出規定，，而我國在1985年參加了《巴黎公約》。《巴黎公約》中規定了保護服務商標，所以我國后來修改補充關于服務商標的保護問題。

（三）關于條約的混合適用模式，中美趨于一致，中國甚至有進步

例如1998年，中央軍委頒布的《中華人民共和國紅十字標志使用辦法》第23條規定本辦法有關紅十字標志保護性使用的規定未盡事宜，依照日內瓦公約及其附加議定書的有關規定執行。前半部分是間接適用，后半部分則為直接適用了。我國的混合適用，都有國際法、國際條約優先適用的規定，在直接適用中，都以國內法的規定為前提。

二、國際法在國內適用中發生沖突的解決

在國際法的理論與實踐中，國際法與國內法的沖突是經常性的，以中國發生沖突的解決為例，介紹一些國際法與國內法沖突的協調與解決的方式。

（一）條約與國內法解釋一致的原則

該原則是指當直接適用國際條約與國際法看似有抵觸的情況下，講國內法的規定解釋為與條約規定的義務一致的原則與方法。本文中，筆者用了“看似”一詞，因為國際法與國內法是緊密聯系，相互滲透，并在一定條件下可以相互轉化的。但在實踐中，確實發生了國際法與國內法相抵觸的情形。在實踐中，有的國家便采取了后法優于前法，上位法優于下位法的方式來解決沖突。如1979年，中國簽署了關于臺灣問題的聯合公報，該公報屬于雙邊條約，屬于國際法。而美國國會制定的《與臺灣關系法》屬于國內法。美國總統在簽署時，將該法生效的時間追溯至1979年1月1日，這樣，就沒有前法與后法的問題，就不會發生國內法與國際法相抵觸的情形了。我國在2002年8月27日頒布的《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第9條規定：人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一致的，應當選擇與國際條約的有關規定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。這是我國第一次在司法解釋中明確規定條約與國內法解釋一致的原則。

（二）暫不批準條約，對條約保留或修改國內法

《中國締結條約法》第7條規定：同中華人民共和國法律有不同規定的條約、協定的批準由全國人民代表大會常務委員會決定。這是立法機關為避免與國內法相沖突，所采取的措施。

三、結論

本文根據在實踐過程中國際條約（國際法）在國內適用發生沖突的情形，從理論和實踐層面上分析其產生沖突的原因，尋求國際條約（國際法）在國內適用時發生沖突的協調與解決方式，期望在今后國際條約（國際法）能更好的在國內得到適用。

注釋：

①王虎華.國際公法學[M].

（作者單位：華東政法大學國際法學院）