對設備監理立法的幾點思考

文/朱作鑫

對設備監理立法的幾點思考

文/朱作鑫

設備監理，一般是指監理單位接受委托人委托，依據國家有關法律法規、強制性標準和合同等，在成套或者關鍵設備的設計、制造、檢驗、儲運、安裝、調試等過程中，對設備質量、投資、進度和安全等實施管理服務和專業化監督。當前，我國正處于經濟結構調整關鍵時期，產業布局優化和結構調整、戰略性新興產業發展和新型工業化戰略實施等工作穩步推進。電力、石油化工、環保、鐵道和城市軌道交通、水利、熱力、燃氣、港口等關系國計民生、公共利益、公眾安全和資源環境的固定資產投資項目中，都存在著成套設備或者關鍵設備。這些設備是國民經濟和社會發展的基礎性、戰略性物資，在我國固定資產投資中占重要地位，并且呈現出投資規模大、技術復雜程度高、制造安裝周期長以及生產運營過程中難以替換等特點。

這些情況決定了必須建立健全相應的管理機制和措施，加強對這些成套或者關鍵設備的監督管理，保障質量安全，避免和防范出現質量安全事故，充分發揮其投資效益。加強對成套或者關鍵設備的監理工作，在諸多的監管機制措施中，無疑是較為有效的一項措施。下文中，筆者將結合國內外有關設備監理的規定和我國的工作實踐，對設備監理立法等制度建設問題，進行簡單的探討。

我國現行有關設備監理的法律規定

目前，我國尚未出臺專門的法律、行政法規對設備監理進行統一規范。關于設備監理的規定，散見于相關部門規章及規范性文件中，其中比較重要的有：國家質檢總局、發展改革委、工業和信息化部在2014年1月聯合發布的《質檢總局發展改革委工業和信息化部關于加強重大設備監理工作的通知》，國家質檢總局于2002年11月發布的《設備監理單位資格管理辦法》。

《質檢總局發展改革委工業和信息化部關于加強重大設備監理工作的通知》主要明確了重大設備質量安全責任，要求建立、完善重大設備監理的協同管理機制，并制定了《國家鼓勵實施設備監理的重大設備目錄（2014年版）》。根據該通知，重大設備依法應當招投標的，業主必須通過招投標來確定設備承包商、供應商和設備監理單位，選擇具有相應資格的單位承擔相關工作。在項目招標及實施過程中，業主不得對承包商、供應商和監理單位提出不符合質量安全法律法規和強制性標準要求的條件。對政府投資項目、國有企業或者國有控股企業投資建設需要政府核準的投資項目中涉及《國家鼓勵實施設備監理的重大設備目錄（2014年版）》的重大設備，應當實施設備監理。

《設備監理單位資格管理辦法》的適用范圍是：在中華人民共和國境內從事的建設項目重要設備監理活動，以及開展設備工程技術和管理咨詢業務活動。該辦法將設備監理單位的資格等級分為甲、乙兩級，并明確了各級別機構的資質條件。根據工程范圍、工程規模和技術難易程度，將設備工程劃分為全過程設備工程項目（一類設備工程）和專項設備工程項目（二類設備工程），不同級別的設備監理單位可以從事相應的監理業務范圍內的工作。同時，規定了申請和評審資格等級的主體、程序、提交材料以及有關核準和備案程序。

國外有關設備監理的法律規定

從目前搜集到的英國、美國、德國、日本、俄羅斯、南非以及世界銀行等有關國家和國際組織關于設備監理的相關規定來看，這些國家和國際組織沒有單獨規范設備監理活動的專門法律規定。它們普遍認為設備監理業是工程咨詢行業的重要組成部分，通過對工程咨詢作出強制性或者準強制性的要求，這些規范也統一適用于包括設備監理在內的所有工程咨詢行業。一般而言，有關國家和國際組織關于設備監理（工程咨詢）行業的法律規范主要集中在以下四個方面：

1. 規定了必須強制進行設備監理（工程咨詢）的行業或者生產經營活動的領域。比如，芬蘭的法律和政府條例在勞動保護、危險貨物運輸、壓力設備、建筑工程以及特殊設施設備等五大領域對設備監理（工程咨詢）進行了規定，該國1999年制定、2003年修訂的《壓力設備法》規定，壓力設備的所有人和占有人必須聘任專門人員，負責監督壓力設施的運行工作。

2. 規定了從事設備監理（工程咨詢）行業的單位及人員的準入條件。比如，日本的《專業工程師法》、新西蘭的《注冊職業工程師法案》、澳大利亞昆士蘭州的《專業工程師法案》等有關法律規定了相應的行業準入條件。其中，日本的《專業工程師法》規定：專業工程師必須通過不同階段的考試獲得相應資格，并在獲取注冊執照后，方可從事相關活動。

3. 制定專門的法律規范來約束從事設備監理（工程咨詢）的職業行為。比如，南非的《工程職業法案》、《工程咨詢服務法案》和《項目及施工管理法案》等法律，對工程咨詢專業人員在職業準則、報告制度、收費管理等方面進行了具體規定。

4. 通過制定具體的標準和技術規范來規范設備監理（工程咨詢）活動。通過國家標準化機構、行業協會組織、社會團體來制定標準。從事設備監理（工程咨詢）活動，應當遵守相關標準和技術規范。這主要有兩類，一類是美國式的，通過專業和行業團體分別制定專業和行業標準，代表國家是美國、德國；另一類是日本式的，將專業團體和國家標準化機構緊密結合開展標準制定工作。

國外工程咨詢制度和實踐對我國設備監理立法的啟示

從國外有關設備監理（工程咨詢）監管實踐來看，由于國外設備監理（工程咨詢）行業發展較早、較為成熟，同時企業自律意識較強，其設備監理（工程咨詢）制度多采用企業自律為主、法律強制要求為輔的模式。和國外相比，我國在地域、工程種類和企業（包括業主、承包商和供應商）的能力和自律性方面的情況更為復雜，如果沿用市場引領立法的模式，可能需要支付更多的試錯成本。未來可以考慮在我國已有的立法經驗和監管實踐基礎上，充分借鑒國外設備監理（工程咨詢）的既有制度，建立適合我國國情的設備監理監管制度體系，在立法時還應當注意以下四個方面的問題：

1. 關于“強制監理”的范圍需要深入研究。我國設備監理（工程咨詢）行業起步于20世紀80年代。一個明顯的標志是：世界銀行要求其援助中國的建設項目都必須按照國際工程咨詢行業協會的FIDIC條款，進行咨詢、評估和管理。自此，我國逐步建立起了工程設計招標、設備采購招標、施工監理等一系列制度。近來，設備監理協會和企業關于確定“強制監理”制度的呼聲甚高。但筆者認為，“強制監理”的范圍不宜過寬。理由有兩個：

①從現代民法、合同法的意思自治原則出發，業主是否聘用第三方對承包商、供應商的活動進行監督和管理，屬于業主意思自治范疇，主要應當由業主決定。從國外的立法情況來看，要求強制監理的既有立法例并不常見，即使有，也僅僅在環境安全、勞動保護、特殊設備等方面規定了強制性或者準強制性設備監理（工程咨詢）制度。實踐中，國外普遍聘用設備監理（工程咨詢）人員的原因在于，法律對相關工程業主和設備設施的所有人、占有人提出了嚴格的要求，規定了嚴格的質量責任。業主為了規避風險，主觀上愿意聘用專業人員。同時，除保證工程設備建設、建造質量外，設備監理（工程咨詢）還能夠提高資金的利用率，從而提高業主的利潤率。因此，設備監理（工程咨詢）的價值可以由市場去發現和認可，無需法律提出過多強制性的要求。

②從我國設備監理（工程咨詢）的行業現狀來看，雖然近年來我國設備監理（工程咨詢）取得了快速發展，但是毋庸諱言，相比于我國工程建設領域對設備監理單位及人員的巨大需求，設備監理行業還不夠發達。據統計，截至今年4月，我國獲取資格的設備監理單位僅有330家，注冊設備監理師僅有12 000余人，而無論是企業數量、還是從業人員水平都有待提高。強制監理的范圍過大將導致監理企業供不應求，限制市場優勝劣汰作用的發揮。

2. 應當加強防范和控制監理人和承包商之間可能出現的利益輸送。設備監理（工程咨詢）三方法律關系中存在的天然缺陷，在于委托人和監理人、承包商之間的信息不對稱。監理人和承包商為同一行業中經常發生業務聯系的經營者，委托人則是偶爾參與相關行業的不具備相關專業技能的外行。一旦監理人和承包商之間發生利益輸送，委托人的利益很容易受到損害。為此，有必要在立法時對監理人和承包商之間的利益輸送作出專門規定，特別應加強資金往來、財務審計等方面的規定。只有切斷設備監理（工程咨詢）從業者和相關承包商、供應商之間的利益輸送鏈條，才能保證設備監理制度真正發揮實效。

3. 積極探索建立設備監理損害賠償責任限制和職業責任保險制度。設備監理是智力密集行業，同時也是存在較大職業風險的行業，即使恪盡職守，也不能百分之百保證在工程監理過程中不會發生意外事故，而因為不可避免的過失，要求監理人員承擔過重的法律責任，并不利于整個行業的發展。同時，由于事故引發的損害賠償數額，也是賠償責任限制和職業責任保險涉及的關鍵因素。考慮到賠償責任限制和職業責任保險均為法律保留事項，當事人的合同中對此不可能作出規定，因此可以考慮在立法時根據《侵權責任法》等法律規定，對有關賠償責任限制、賠償標準、職業責任保險制度等作出原則性規定，再由主管部門、行業協會組織以合同范本等形式，規范和引導相關行業慣例的逐步建立。

4. 充分發揮設備監理（工程咨詢）行業協會組織的橋梁紐帶和自律管理作用。從國外有關立法和實踐來看，政府對設備監理（工程咨詢）的監管介入較少，主要靠行業自律管理，而大量的自律管理工作則是由有關行業協會組織承擔。特別是在制定行業標準、組織職業考試、制定職業規范、約束成員行為，以及代表本行業與其他行業協會、政府監管部門進行溝通等方面，有關行業協會組織發揮了積極重要的作用。為此，可以考慮在將來設備監理（工程咨詢）立法時借鑒國外相關立法和監管實踐的經驗，在政府監管部門的引導和管理下，適當發揮有關行業協會組織的橋梁紐帶和自律管理作用。

（作者單位：國務院法制辦公室工交司）