碎片化與失靈：金融監管法的困境及其出路

摘要：實踐中金融監管法的體系結構越來越碎片化，進而導致其在運行過程中往往出現法律失靈。以2008年金融危機為背景，通過梳理金融監管法與金融危機的關系，指出金融監管法陷入了“監管危機再監管”的治亂循環，其使命在于突破自身的局限。為了走出這一困境，因應部門法哲學化的趨勢，針對金融監管法目前存在的研究不足，法哲學化將成為金融法領域新的理論增長點。

關鍵詞： 碎片化；法律失靈；金融監管法；部門法哲學；法哲學化

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編號：1003-7217（2015）03-0140-05

一、碎片化與失靈：金融監管法的困境

（一）金融監管法的碎片化

近年來，關于金融監管的各種法律規范之間沖突和矛盾不斷加劇，金融監管法的體系結構越來越碎片化。這些存在于整個體系內部的各種規范之間并沒有形成結構上的有機聯系，而是相互沖突、彼此矛盾，就像堆積在一起的“玻璃碎片”。在理想的金融監管法律體系中，各項法律規范間不僅需要保持高度的一致性和相對穩定性，同時還應兼具創新性與協調性。但是受實用主義影響和立法條件限制，我國產生了上位法不若下位法、后法不若前法和同位法相互排斥的現象，造成整個體系的混亂狀態[1]。

1.在立法格局上，現有的金融監管法律體系突出地表現為“部門規章為主、法律規則為輔”。從我國的立法現狀來看，這一體系采取法律形式的只有《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》、《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》等。為了增加立法的適用性，實踐中不得不借用其他形式充實監管規則。監管部門于規章之外發布了大量的監管指引、試行辦法、通知等，這些文件雖然政策宣示性、指引性較強，但在金融監管實踐中發揮著重要作用。但是，如何確定這些文件的法律性質呢？屬于純粹政策文件，或者法律規范性文件，還是學者熱議的“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”即“軟法”？這一問題亟待理論界解決[2]。

2.從立法分工上，目前我國采取“鐵路警察，各管一段”式的監管模式，導致監管規則“政出多門”。以理財產品為例，目前監管部門對于不同類型理財產品的監管呈現出一種“彌散”狀態。不同的監管部門對不同種類的理財產品分別制定不同的監管規則，導致這些監管部門對各自監管范圍內的理財產品適用的監管規則內容迥異，如對理財產品的募集對象、發行條件、信息披露要求、監管措施等方面的規定均有所不同[3]。這種監管“割據”現象使得在現有的分散監管模式下，各監管部門對監管對象分別采取不同的監管標準。各類理財產品的監管法律位階不一，而且缺乏明確的監管原則，建立統一的監管標準成為目前理財產品市場亟待解決的問題。

3.就具體內容而言，在金融法律大爆炸后，整個金融監管法律體系的協調性和銜接性也相對較差。如針對銀行亂收費問題，有律師質疑《商業銀行法》與《商業銀行服務價格管理暫行辦法》存在沖突。按照前者第50條規定，不論實行市場調節價格還是政府指導價格，只有銀監會、人民銀行與發改委享有制定商業銀行的收費項目和標準的權力?！缎姓S可法》第14條、第15條明確規定了設定行政許可的法定情形，除此之外其他規范性文件一律不得設定行政許可。但是后者第12條規定，商業銀行總行、外國銀行分行可以自行制定和調整實行市場調節價的服務價格?？梢?，監管部門以行政規章的形式將其行政權力轉由商業銀行行使的行為顯然違背了法律規定，同時也逾越了部門權限[4]。

（二）金融監管法的失靈

在現代社會的法治進程中，法律失靈已經成為日益普遍的客觀現象，廣泛地存在于各個環節之中。在系統法學看來，法律失靈意味著“由于與環境缺乏良性互動、信息傳遞障礙、系統結構缺陷、反饋機制缺乏等原因”，立法者制定的法律沒有達到預期目標，法律呈現出非功能或反功能的社會失控狀態[5]。我國的金融監管法領域也存在著法律失靈，從實際運作形式看，某些金融監管法律雖然現行有效，但是卻沒有實現應有的法律效果，實施起來收效甚微甚至有悖于立法初衷。

財經理論與實踐（雙月刊）2015年第3期2015年第3期（總第195期）李慈強：碎片化與失靈：金融監管法的困境及其出路

1.在金融法領域，金融監管法的失靈表現為充斥著大量的“隱性規則”。實踐中監管部門制定的部門規章已經明確突破了現行法律的規定。最為顯著的例子就是允許跨行業的股權投資，如允許商業銀行投資保險業、保險公司投資銀行業等。這些內容實質上已經嚴重違法，目前我國在立法上仍然明確禁止這些行業混業經營。事實上，滯后的金融監管法律體系已經嚴重阻礙了我國金融業的發展，難以提升創造力并與發達國家展開國際競爭。為了促進金融混業發展、營造良好的法律環境，這些分業經營、分業監管的法律規定亟須修改。

2.金融監管法律沒有取得應有的預期效果。從目前來看，無論是理論上還是法律規定上，民營資本進入金融業都沒有明顯的障礙。盡管學者十分尖銳地指出，“新建國有控股銀行在制度創新上毫無意義，甚至是在金融體制改革上開倒車。毫不客氣地說，組建國有控股地方性銀行是典型的舊思路回潮[6]?！苯陙韺W者們也提出了許多創建民營銀行的方案，但從改革實踐來看，在具體的執行過程中監管部門卻表現得非常謹慎，同時還帶有明顯的計劃經濟烙印。

3.金融監管法律往往滯后于社會實踐的發展，未能及時地回應現實中的許多問題。金融產品和金融交易極具創新性、多變性和復雜性，為了及時地適應市場的客觀需要，監管部門必須緊跟步伐、不斷調整。但是受種種因素限制，現行立法嚴重滯后于發展需求，往往是先實行監管實踐，然后再制定監管規范，這與監管要求的靈活性差距甚遠。實踐中監管部門每年頒布大量部門規章，這些文件進一步規范了金融秩序和市場行為，較好地體現了政府的監管職能。然而從現有的立法體系和立法程序來看，盡管這些規范的具體內容非常重要，但是法律位階較低導致其法律效力大打折扣。endprint

金融監管法的失靈引起的弊端是顯而易見的。由于金融監管法沒有達到預期效果、監管有效性較差最終將引起監管失靈，突出地表現為監管重疊和監管真空。具體而言，前者表現為積極沖突，即不同的監管部門依法都享有監管權，相互競爭實施監管，造成部門規范的沖突和監管資源的浪費；后者表現為消極沖突，即法律沒有規定明確的監管部門，或者依法享有監管權的監管部門回避監管，導致監管對象長期游離于監管外從而形成監管真空。

二、金融監管法的使命：如何走出治亂循環

（一）治亂循環：金融監管法與金融危機

通常而言，過于活躍的市場容易滋生泡沫，過度的投資引起資產價格持續膨脹，盲目追求經濟增長使得投資規模急劇膨脹，進而導致“非理性繁榮”的假象。當泡沫開始破裂時，資產的暴跌將對眾多投資者造成經濟重創，引起社會動蕩不安。隨后政府開始著手市場調控，陸續出臺各種改革措施，其中包括那些精心制定的監管措施。“當導致泡沫滋生的愚蠢激情被逐漸淡忘時，貪婪和野心會再一次席卷而來，取代對過度狂熱市場所殘留的畏懼之情。宛如晝夜的交替上演，另一個市場開始成長和爆發，隨之而來的是再一次的市場糾錯，對引發危機的貪得無厭的金融家們的討伐也接踵而至[7]?！?/p>

從歷史上看，金融業先后經歷了“混業經營—分業經營—混業經營”的演變。最初銀行業和證券業是相互融合、混合經營的，銀行在高利潤的驅使下紛紛開始經營股票和包銷債券，造成了嚴重的股市泡沫，大量銀行紛紛倒閉，1929～1933年的經濟大危機就是在這樣的背景下發生的。為了將高風險的證券業務與傳統銀行業務隔離開來，《格拉斯—斯蒂格爾法案》規定商業銀行不得經營股票和包銷債券、不得擁有投資銀行，商業銀行、投資銀行和保險公司必須分開管理，從而確立了分業經營、分業監管的格局。嚴格的分業經營、分業監管制度通過在不同的金融業間設立防火墻，一定程度上隔離了金融風險的快速擴散，對于維護金融體系的穩定與安全具有重要意義，但同時也抑制了金融業的創新、活力和競爭力。尤其是面對歐洲那些規模龐大、業務齊全的全能型銀行，這種經營模式不利于美國的金融機構進行國際競爭。為了提高金融業的國際市場份額和競爭力，20世紀80年代后美國政府開始逐漸放松監管，允許商業銀行和投資銀行間進行收購、合并。1998年頒布的《金融服務現代化法案》從法律上消除了銀行業、證券業、保險業在經營范圍上的邊界，允許成立金融控股公司并擁有商業銀行、投資銀行、保險公司業務。此后，商業銀行和投資銀行再次混業，大量商業銀行開始大規模地從事投資銀行業務，金融機構的經營呈現多元化、專業化的趨勢，先后出現了大型的金融控股公司。這種混業經營的模式極力推行金融自由化，促進商業銀行、投資銀行和保險公司間的聯合經營，提高了金融效率和鼓勵金融創新，增強了金融體系的活力，提升了金融業的國際競爭力，但同時也醞釀著新的危機。改革絕不是過去歷史的簡單再重復，新一輪改革必須全面反思以往改革的經驗教訓。值得思考的是，混業模式是否將再次退守到分業模式？金融分業還是混業經營？這一問題不只是“分久必合，合久必分”的簡單循環了。

金融監管法的預期功能在于減少或者預防金融危機的發生，將金融危機對社會的沖擊甚至破壞降到最低。但是事與愿違，金融監管法的實際功能并不令人滿意。金融危機非但沒有因為金融監管法而銷聲匿跡，反而仍在“押著重復的韻腳”一次次發生。從歷史上看，世界范圍內的金融危機連續不斷，金融危機發生的頻率遠超出人們想象①。更重要的是，每次金融危機都造成了惡劣影響，不但破壞、摧毀經濟，甚至還引發社會動蕩。正是金融危機的頻繁出現和巨大危害，因而也被喻為“頑疾難治”。而且不幸的是，每一次金融監管的重大改革和實質進展往往發生在危機之后，金融監管法難以擺脫后知后覺的“事后諸葛”這一固有形象。

（二）金融監管法的局限及其突破

由上可見，實踐中金融監管法具有不可克服的局限。為了杜絕社會弊端，有人建議不停地制定和修改法律，這種法律萬能主義的做法被形象地譏諷為“砍‘九頭蛇的腦袋” [8]。法律的不周延性、模糊性和滯后性決定了運用法律治理社會不可避免地具有局限性，其實際效果遠不如人們預期中的理想。個中原因在于，不斷地制定和修改法律并不能確保法律的真正權威和良好運行。這種法條主義的思維忽略了法律良好運行的深層因素和法律難行的本質在于社會精神的培育。不停地制定和修改法律只會促使人們不斷地尋找規避法律的方法，而且修補法律漏洞可能永遠也比不上那些利欲熏心的人們鉆法律空子的速度。雖然官方已經宣布我國社會主義法律體系初步建成，但金融法領域尚未達到法律完備的程度，還遠遠落后于金融體制改革、經濟迅速發展的要求。諸如立法層級上不高、法律效力較低，立法內容較抽象、欠缺操作性等等，我國的金融立法存在許多不足，如何完善金融監管立法是今后的重要任務。

但僅有法律是不夠的，我們還應具有超越法律的理念。通常而言，法律只是社會的道德底線，但對于金融業來說，法律似乎只是唯一的指導原則，其經典的座右銘是“只要合法的，就是合乎道德的”。近年來，通過梳理接連不斷的金融丑聞和金融危機，學者對于金融業進行了哲學分析和倫理反思②。傳統理論認為，經濟學應該“價值無涉”或者“價值中立”，但問題是，金融有沒有倫理？有學者指出，金融監管的本質在于對風險進行控制， 通過人為的風險管理來保護金融的倫理基礎。融資活動和投資活動應當遵循誠實不欺、謹慎從事的準則，金融監管的局限性在于不能有效地防止不斷翻新的投機欺詐行為，無法消除金融危機的深層原因，因此金融監管也不是防止金融風險的治本之策[9]。

那么，如何突破金融監管法的局限呢？或許食品安全法方面的經驗值得借鑒。在食品安全監管與誠信建設孰輕孰重的問題上，筆者認為關鍵在于恢復正確的價值觀和信用體系，重建基本信用，加強誠信體系建設，否則將本末倒置、事倍功半甚至無濟于事。正如學者所言，“‘好的金融體制應具備有效的法律體系、良好的會計標準、透明的金融制度、有效的資本市場和規范的公司治理”[10]。在金融法領域實現監管與自律相結合不僅是實現道德行為更有效的方法，而且也是避免更多法律監管的明智策略。endprint

三、法哲學化：金融監管法的完善路徑

（一）部門法哲學與法哲學化

近年來，部門法哲學的研究越來越受到學界關注并日漸活躍，正在逐漸成為法學領域的新亮點和閃光點[11]。從翻譯國外著作到出版國內專著，我國的部門法哲學研究異軍突起、方興未艾。總的來看，部門法哲學的研究呈現出“雙邊性”：法理學者在反思自身理論的同時強調部門法哲學的必要性、可行性，而部門法學者則在明確部門法哲學基本問題的前提下建構具體的部門法哲學理論。

雖然對于部門法哲學的稱謂、理論價值及其學科屬性等問題學術界還存在爭議，但在某些方面也達成了一致意見。近年來理論法學與部門法學互動合作、開展對話的意愿日趨強烈，可喜的是，在法理學者和部門法學者的共同努力下，我國的部門法哲學研究取得了豐碩成果。部門法哲學的研究短時間內能夠迅速崛起絕非偶然，有其深刻的必然性。首先從法哲學的發展方向來看，為了提高其理論貫通性和理論指導力，法哲學需要向縱深擴展發展“部門法哲學”。其次從部門法學的發展要求來看，部門法學為了擺脫碎片化的凌亂狀態，必須依靠法哲學的解釋、總結和指引而實現科學化、體系化。再次從二者的整體角度來看，部門法哲學的研究有助于打破理論法學與部門法學自說自話的隔絕狀態，促進二者良性互動和共同發展。最后從學術與學科發展的規律和趨勢上看，部門法哲學的研究能夠切實地促進理論法學與部門法學的合理分化，并向著更高層次的有機綜合[12]。

當然，本文之所以采用“法哲學化”的措辭，主要在于金融監管法只是金融法的一部分，而金融法也僅僅是經濟法學的子部門。因此，關于這方面的研究稱不上金融監管法哲學，更談不上部門法哲學。但是用發展的眼光來看，一個學科的理論創新和學術進步需要長時間的知識積累和智慧碰撞，目前我國的部門法哲學研究剛剛起步，金融法理論尚未成熟，金融監管法方面還有諸如金融監管法的原則、價值、理念等一系列理論問題亟待深入探討。

（二）法哲學化：金融監管法研究新的增長點

現代以來，隨著交易需求的劇增和科學技術的進步，傳統的金融業獲得了長足的發展，金融法在法律體系和法學體系中的地位日益重要。但同時金融法也處于尷尬境地，受到了種種非難，金融法學者常常面臨的問題便是：法學的論文如何與金融、經濟學的研究區別開來？難道金融法甘于像現在這樣跟在金融業后面亦步亦趨，為其作合法化的注腳？還是應該更多地關注法律規范并反映已有的研究成果，詮釋法律文本背后的理念和制度基礎？進一步而言，什么是金融法的貢獻？

事實上，出現上述問題的主要原因在于我們未能歷史地審視金融法的產生與發展，沒有結合其演進邏輯來提煉和建構金融法基本理論。因此，導致金融法的組成主題分散、聯系不暢而呈現出東拼西湊的“雜燴”狀態，整個理論體系缺乏涵涉其全部內容的理念和思想。作為金融法重要內容的金融監管法也是如此，那么，如何實現金融監管法的體系化呢，筆者認為，法哲學化將是金融監管法甚至金融法領域新的理論增長點。

1.目前我國的部門法哲學尚處于起步階段，尤其是金融法領域的相關研究還沒有開始。反觀現有的金融法教材，大多數都是從具體的社會現象和實踐問題出發探討金融法的制度設計，學者們大都有意無意地忽略了金融法基礎理論的研究，存在重對策和應用、輕理論和規范的研究傾向。長期以來，金融法的研究對象分散、實踐各異，缺乏從各個領域中不斷地積淀和提煉共識，構建科學的理論體系、擺脫“曲高和寡、高處不勝寒”的窘境是今后學科發展的一大難題。如果我們繼續過分地側重于金融法制度的研究，那么，金融法與金融學或者制度經濟學區別何在；過分地側重于金融法理論的研究，其與民商法理論、經濟法理論的差異性、創新性究竟有多大。[13]

2.金融法缺乏對社會實踐的學術敏感性，對當下金融領域的熱點問題未能提供合理有效的學理解釋，也沒有為諸多金融改革充分發揮理論支撐作用。金融危機出現后，國外學者紛紛從市場與政府監管、理論法律實踐作用機制滯后等視角探討此次金融危機，討論市場與政府的邊界、法律和監管的有效性以及監管影響評估方法。但是面對實踐中出現的問題，“中國的法學學者以其超然態度，討論著民商法、經濟法、刑法和行政法中的規范性問題，少有關于金融危機和經濟轉型引起的法律對經濟、社會和環境影響的論述”[14]。從近年來的文獻來看，金融法的研究主要集中在美國、歐盟金融改革實踐的介紹和評議上，很少從我國的立場、國情出發討論應對金融危機中的法律問題和提出未來金融改革的具體建議。

3.目前的研究更多地只是金融法學科，而不是科學意義上的金融法。一般而言，任何一門學科如果要成為科學的話，就必須具有堅實的科學理論支撐，否則將名不副實甚至被視為偽科學。在此意義上，我們的金融法還沒有成功地實現從金融法學科向金融法學的轉變。我國的法學學科是參照大陸法系國家設置的，其中最不合理之處在于學科的設置并不是面向實踐而是面向法律的文本。目前的金融法更多的只是技術操作層面的介紹，導致學科間存在知識斷裂和理論盲區?，F有的金融法研究缺乏嚴密的邏輯自洽性，存在總論與分論“兩張皮”的問題，金融法基礎理論未能較好地解釋具體法律制度，制度設計層面也沒有體現理論的指導，亟需找到切入點改變這種研究現狀。

通常而言，“部門法哲學化是部門法成熟的標志?！盵15]從目前的水平來看，金融法的研究還有待進一步加強。就金融法的品性而言，金融公平、民主是其核心價值追求，蘊含著深刻的法律文化內涵和時代特征，因此，如何科學地對其進行定位十分重要。正如學者所言，這場金融危機再次表明，金融法的品性問題不僅僅單純是一個理論問題，而且關系著金融法的任務和制度建設的重心。如果我們對金融法的品味定位出現偏差的話，就會容易忽視防范與化解金融風險和經濟危機的制度建設[16]。但問題的提出并不等于圓滿地解決，對于“金融法在本質上應是規制與監管之法，同時有機地包含了調整交易的私法規范”這一觀點[17]，筆者認為規制與監管只是手段，將金融法定位于促進社會進步和人類發展、增進人類福祉才是其應有品性的理性回歸。endprint

注釋：

①據統計，在過去25年中，國際上每年平均發生6次金融危機，參見張曉樸：《金融風險的演進與金融監管改革》，載《中國改革》2013年第7期。

②如[美]博特賴特：《金融倫理學》，靜也譯，北京大學出版社2002年版；王曙光：《金融倫理學》，北京大學出版社2011年版等。

參考文獻：

[1]黎四奇. 中國金融法律規則供給機制混亂狀態的反思[J] .中南大學學報（ 社會科學版）.2006 ，（4）：404-412.

[2]朱大旗. 金融法[M].北京：中國人民大學出版社，2007：17.

[3]黃韜. 我國金融市場從“機構監管”到“功能監管”的法律路徑——以金融理財產品監管規則的改進為中心[J].法學，2011，（7）：105-119.

[4]馬利民.張曉東.成都律師為“持卡一族”討說法 [N] .法制日報，2007-7-26.

[5]施長征. 系統法學視野下法律失靈的重構及原因分析[A]. 熊繼寧.經濟—科技—社會—環境—法律”系統協同發展[C].北京：中國政法大學出版社，2013： 171—184.

[6]徐滇慶.政企分開是金融改革的要害[EB/OL].搜狐網： http：//business.sohu.com/2004/ 05/ 20/28/ article 220192848.shtml.

[7]博源基金會.國際金融監管：問題·改革[M].北京：社會科學文獻出版社，2010：29-30.

[8]〔古希臘〕柏拉圖. 理想國[M]. 郭斌和、張竹明譯.北京：商務印書館，1986：143.

[9]徐大建. 金融監管的倫理本質與局限性[J].道德與文明，2010，（2）：26-29.

[10][美]富蘭克林·艾倫.道格拉斯·蓋爾著. 王晉斌等譯.比較金融系統[M]. 北京：中國人民大學出版社，2002：7.

[11]張文顯. 部門法哲學引論——屬性和方法[J].吉林大學社會科學學報，2006，（5）：5-12.

[12]孫育瑋. 關于我國“部門法哲學”研究的幾個問題[J]. 政治與法律，2007，（6）：8-15.

[13]曾筱清.《金融法學》教學中的困惑與思考[A]. 郭鋒. 金融服務法評論（第1卷）[C].北京：法律出版社，2010：466.

[14]席濤.法律、監管與市場[J].政法論壇，2011，（3）：47-65.

[15]陳興良. 部門法學哲理化及其刑法思考[N]. 人民法院報，2004-12-29.

[16]韓龍. 規制與監管：美國金融改革方案對金融法品性的再證明[J]. 河北法學， 2009，（11）：13-23.

[17]韓龍.金融法為何是規制與監管之法[J].甘肅政法學院學報，2008，（3）：1-8.

（責任編輯：王鐵軍）endprint