國有控股公司的司法界定

呂曉蓓 張朝興 劉波

內容摘要：即使國有資產股份在全部公司股份中不足50%，只要認為其獲得了對公司的控制權，即形成控股。國有資本對公司形成控制，該公司就是國有資本控股公司。國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司再投資成立的公司，不論國有資本在新公司中的股份份額是多少，只要國有資本能夠對其形成控制，該新公司仍應認定為國有控股公司。

關鍵詞：國有控股 國有參股 控制

隨著市場經濟的深入發展，傳統意義上的國有獨資企業、國有獨資公司越來越少見，取而代之的是國有控股公司、國有參股公司大量涌現，我們將其統稱為“國家出資企業”。當前，在國有控股公司、國有參股公司中出現了許多新類型的“國家工作人員”，依照《刑法》第93條之規定及相關司法解釋在認定中存在分歧，以至于不能有效打擊犯罪，因此，準確界定這兩類公司中的“國家工作人員”，有利于明確檢察機關偵查職務犯罪的范圍，保障國家出資人的合法權益，更有利于推進國企改革順利進行。本文擬從浪潮集團有限公司發生的兩個案例出發探究對國有控股公司界定“控制論”的認識。

一、典型案例介紹

浪潮集團有限公司（簡稱“浪潮集團”）的前身是1989年山東省人民政府批準設立的浪潮電子信息產業集團公司，2003年由國有獨資公司改制為混合所有制公司（山東省國有資產投資控股有限公司是控股股東），2004年被山東省人民政府國資委授權履行出資人職責，系國有控股公司，下設多家子公司及分支機構，其中，浪潮集團持有山東浪潮齊魯軟件產業股份有限公司（簡稱“浪潮軟件”）22.1%的股份、浪潮國際有限公司（簡稱“浪潮國際”）35.7%的股份、浪潮電子信息有限公司（簡稱“浪潮信息”）50.2%的股份，浪潮信息持有山東浪潮商用系統有限公司（簡稱“浪潮商用”）100%的股份。

[案例一]黃某在擔任浪潮電子信息公司信息安全事業部總經理期間，在浪潮信息公司與北京恒信恒安科技有限責任公司（簡稱“恒信恒安”）共同承攬北京市地方稅務局發票系統、IT基礎設施、網絡安全運行維護服務項目過程中，利用其全面負責該項目工作的職務便利，于2006年6月非法收受恒信恒安公司法定代表人趙某963500元轉賬支票，于2007年4月至11月期間，四次非法收受趙某轉賬支票683220元，以上共計1646720元，為該公司謀取利益。

[案例二]吳某某在擔任浪潮商用公司副總經理和浪潮軟件產業公司總經理助理期間，利用全面負責北京地方稅務局發票稅控管理系統（三期）項目、發票系統容災備份項目、高端查詢展示平臺項目和發票稅控管理系統運行維護項目的職務便利，于2005年3月非法收受恒信恒安公司法定代表人趙某200000元轉賬支票;于2006年12月至2007年9月期間，五次非法收受趙某轉賬支票456000元，以上共計656000元，為該公司謀取利益。

上述二人是否構成受賄罪，爭議的焦點在于主體身份，即黃某作為浪潮信息公司信息安全事業部總經理，吳某某作為浪潮商用公司的副總經理兼浪潮軟件公司總經理助理是否屬于國家工作人員？

二、“國家工作人員”的含義

（一）法律規定及司法解釋

囿于當時的社會及經濟形勢，我國《刑法》第93條對國有企業中國家工作人員的認定限定于“純國有企業”，也就是我們常說的國有獨資企業、國有獨資公司。

隨著國有控股公司、國有參股公司等新形態的不斷涌現，2001年5月22日最高人民法院在《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務之便非法占有本公司財務如何定罪問題的批復》（法釋[2001]17號）中規定“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員”，該批復首次提及國有控股公司、國有參股公司的概念，但并未闡述國家工作人員委派的形式以及國有控股、參股公司的具體界定，九年后這個問題才被司法解釋納入進來。

2010年12月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發了《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（下文簡稱“《意見》”），首次在司法解釋中明確使用了“國家出資企業”的概念，即包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司，并將“委派說”具體化、擴大化，主要落實在《意見》第6條中。[1]具體而言，判斷是否屬于國家工作人員要看三個條件：一是看授權方是否是國家組織，如國家機關、國有公司、企業、事業單位，甚至是國家資產的監管者等;二是看授權方與被授權方之間是否有政治授權行為，如指派、提名、推薦、任命、批準，甚至是研究決定等，產生一種認可被授權方法律行為所建立的法律關系的效果;三是看是否從事公務行為，代表國有投資主體行使監督管理國有資產的行為具有公務性，而在行使經營管理職能時如果利用國家賦予的權力則也屬于公務行為。此外，即使持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，在同時滿足前三個條件時，亦不影響其國家工作人員身份的認定。

（二）國有控股公司與參股公司區別對待

比較遺憾的是，《意見》并未對國有控股公司、國有參股公司進行具體界定。在司法實踐中，國有控股公司、國有參股公司的界定對于國家工作人員的認定具有重要的意義。

對于國有控股公司而言，無論是國家直接出資成立的控股公司抑或國有控股公司再投資成立的控股公司，由于國家對該類公司擁有“控制權”，因此對國有控股公司高管人員的產生和公司的日常經營，均體現了公務性與職權性。筆者認為，《意見》對于“委派說”采取了擴大化解釋，雖然現代企業制度中高管人員的產生、任命均由股東會產生，已經脫離了傳統意義上由國家有關機關直接任命的形式，但由于國有控股公司的股東會決議是體現國家意志的，股東會產生高管以及賦予高管對其他管理人員的再任命自然是委派形式的一種。國有參股公司則不同，由于國家在該類公司中并沒有控制權，國家向國有參股公司派出的股東以及提名的董事并不能左右該類公司高管的任命以及公司日常生產經營，因此除了國家直接向國有參股公司派出的人員，該類公司其他人員不應該列入國家工作人員范疇。

盡管《意見》對委派說采取了擴大解釋，司法實踐中依然堅持對于委派采取字面解釋。對于國有控股公司與參股公司不加區分地認為，負有管理、監督國有資產職責的組織一般是指上級或者本級國家出資企業領導部門或者聯席會議。根據有關組織原則，改制后的國家出資企業一般仍設有領導部門，并由本級或者上級領導部門決定人事任免。由其任命并代表其從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。而國家出資公司的股東會、董事會、監事會，包括公司的人事組織部門，均不是適格的任命主體。[2]筆者不贊同此種觀點：第一，國有控股公司與傳統意義上的國有企業、國有獨資公司相比，雖然其中存在非國有成分，但是其高管人員任免、公司管理體制與國有企業、國有獨資公司并無明顯區別。照此觀點，是否國有企業、國有獨資公司的工作人員沒有相關國有資產管理部門人事任免的決定也不屬于國家工作人員？第二，如前所述，不能將國有控股公司與國有參股公司混為一談，之所以對于國有參股公司中國家工作人員的認定堅持要求有相關國有資產管理部門的任免決定，是因為該類公司國家沒有控制權，其高級管理人員的任免沒有公務性，不宜認定為國家工作人員。

三、國有控股公司界定的“控制論”

“控制”是一個經濟學概念，是指投資方擁有對被投資方的權力，通過參與被投資方的相關活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權力影響其回報金額。[3]筆者在這里引入經濟學“控制”的概念，能更好地對國有控股公司與國有參股公司進行區分界定。關于國有控股公司的認定，理論界主要有兩種觀點：一是認為當國有股份超過國有控股、參股公司的50%時就應當認定為國有公司;二是認為只有公司的全部股份都屬于國家所有時才能算國有公司。這兩種觀點都具有片面性，實際上，國有資產股份在全部公司股份中達不到50%未必不能控制公司。當存在以下情況時，即使沒有取得公司半數以上有表決權股份也認為其獲得了對公司的控制權，即形成控股：第一，通過與其他投資者協議，實質上擁有公司半數以上表決權。第二，按照法律或協議等的規定，具有主導公司財務和經營決策的權力。第三，有權任免公司董事會或類似權力機構絕大多數成員。第四，在公司董事會或類似權力機構具有絕大多數投票權。

上述四條標準就是判斷能否對公司形成“控制”的標準，只有能夠“控制”，才能稱之為控股公司。當前，股權分散化成為趨勢，尤其對于大量國有上市公司而言，堅持國有資本超過50%才能認定為國有控股公司不利于對國有資產的保護，而且也不符合企業會計準則關于控股公司的界定。

因此，只要國有資本能夠對公司形成“控制”，該公司就是國有資本控股公司。同樣地，國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司再投資成立的公司，不論國有資本在新公司中的股份份額是多少，只要國有資本能夠對其形成控制，該新公司依然應該認定為國有控股公司。應當指出的是，對于國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司再投資成立的公司，雖然其直接投資額本身達不到控制的程度，但是如果加上國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司的其他控股子公司的投資額能夠對新公司形成控制，該公司依然為國有控股公司。

四、本案的結論

針對爭議焦點對本案主體是否構成國家工作人員進行判斷，需要先考察母公司浪潮集團公司的企業性質。浪潮集團公司經過改制，雖然形成混合所有制結構，但是山東省人民政府國資委授權履行出資人職責，擁有浪潮集團公司38.88%股份，能夠決定浪潮集團公司人事任免以及日常經營，形成對浪潮集團公司的實質控制，系典型的國有資本控股公司。根據現代企業管理制度要求，浪潮集團公司高管的產生以及日常經營均由股東會、董事會決定，但該公司股東會表決權實際由代表國家的山東省國資委控制，其股東會決議體現國家意志，帶有明顯的職權性與公務性。

其次，需要考察浪潮集團公司對子公司及分支機構是否具有“控制權”。浪潮集團公司下設分支機構較為龐雜，但從持股比例來看，除浪潮信息公司以外，浪潮集團公司并未形成對其他幾家公司的絕對控股權，但不一定沒有“控制權”。經調查，浪潮集團公司機構設置中有一個叫“總裁辦公會”的機構，是高級管理人員的議事機構，具體負責國有資產的保值、增值等職能，也就我們常說的“指揮棒”、“發動機”。浪潮商用公司和浪潮軟件公司的人事、財務等事項都必須報浪潮集團有限公司，浪潮商用公司和浪潮軟件公司的主要領導都是由浪潮集團有限公司總裁辦公會研究決定，其中，本案被告人黃某、吳某某均系由浪潮集團公司總裁辦公會研究決定產生，是由浪潮集團行文任命的。可以說，浪潮集團公司具有主導浪潮商用公司和浪潮軟件公司財務和經營決策的權力并且有權任免浪潮商用公司和浪潮軟件公司董事會或類似權力機構絕大多數成員，形成了對浪潮商用公司和浪潮軟件公司的“實際控制”，對于黃、吳二人的任命滿足了授權方主體適格、政治授權行為合法且二人行使職權行為具有公務性三個條件，符合《意見》關于國家工作人員的認定，應該追究二人受賄罪的刑事責任。

注釋：

[1]《意見》第6條規定：“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員，具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定;經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員;國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。”

[2]參見刑事審判參考指導案例[959]號。

[3]參見《企業會計準則第33號——合并財務報表》。