共同犯罪案件中附條件不起訴的適用

雷紅英 陳珍建

[基本案情]劉父、劉子（成年人，二人系父子關(guān)系）因與他人的瑣事糾紛，通過主動邀約和指使他人電話邀約等方式，組織、帶領(lǐng)吳某、陳某（成年人）和14名未成年人（均已年滿14周歲），共計18人，帶著刀、鋼管等工具對被害人黃某實施毆打，致黃某右側(cè)頭頂部長約5cm裂口，左側(cè)腰背部長約5cm、4cm兩裂口。經(jīng)鑒定，黃某因銳器插入造成左腎7級傷殘，達到重傷。

一、本案的辦理及問題的提出

（一）本案的辦理過程

公安機關(guān)以劉父、劉子等18人涉嫌故意傷害罪移送審查起訴。該案是未成年人與成年人共同犯罪案件，涉案人數(shù)眾多。檢察機關(guān)將該案進行了分案處理，分別由公訴科、未檢科辦理涉案成年人、未成年人的審查起訴工作。

未檢科堅持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，在認(rèn)真分析案情，準(zhǔn)確把握案件事實，充分聽取犯罪嫌疑人及監(jiān)護人、辯護人，被害人及監(jiān)護人、訴訟代理人及公安機關(guān)意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合社會調(diào)查情況提出了處理意見。檢察委員會討論后作出決定：對謝甲、周某2名未成年人提起公訴;對李甲、龔某、袁某3名未成年人相對不起訴;對其余9名未成年人（其中7名為15歲至17歲的在校生）附條件不起訴，考驗期為6個月。被起訴的4名成年人和2名未成年人被判處有期徒刑，均服判不上訴。2014年10月，檢察機關(guān)對9名被附條件不起訴人綜合考察后，作出了不起訴決定，其中5人繼續(xù)完成學(xué)業(yè)，1人在自家餐館幫忙，3人正常就業(yè)或?qū)W技術(shù)。

該案的成功辦理，實現(xiàn)了懲治犯罪與教育挽救、法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，受到各方面的好評。

（二）問題的提出

在共同犯罪案件中可以適用附條件不起訴是無可爭議的。但是，共同犯罪案件與單一主體犯罪案件存在明顯差異，如：共同犯罪案件中可能區(qū)分主犯與從犯，或者雖然不區(qū)分主從犯但各自在犯罪中的主觀惡性和作用不同，對涉罪少年兼顧懲治犯罪與幫教挽救，存在分別適用起訴、附條件不起訴和相對不起訴等可能性，但區(qū)分的難度較大;對同案人的處理既要體現(xiàn)區(qū)別對待又要注意銜接有度有據(jù)，防止司法不公和激化矛盾，防止引發(fā)涉檢涉法上訪，尺度較難把握;在共同犯罪案件中多人同時適用附條件不起訴，附加條件往往需要分別設(shè)置以突出針對性，協(xié)調(diào)和考察幫教工作量大大增加。

在共同犯罪案件中，如何才能把握好寬與嚴(yán)的尺度，恰當(dāng)適用起訴、附條件不起訴和相對不起訴，既依法懲治犯罪，又防止打擊面過寬？如何根據(jù)考驗對象的不同情況，以差異化的附加條件凸顯針對性和可行性，實現(xiàn)更好的矯治效果？如何針對考察幫教工作量大和考驗對象各不相同的情形，建立以檢察官為主導(dǎo)的社會化幫教體系和差異化幫教機制，確保考察幫教落到實處？本文案件的辦理為解決這些問題提供了參考。

二、在共同犯罪案件中如何區(qū)分適用起訴、附條件不起訴和相對不起訴

通常認(rèn)為，起訴、附條件不起訴、相對不起訴分別適用于主觀惡性、犯罪情節(jié)、犯罪危害嚴(yán)重程度不同的人員;一般而言，起訴最重，相對不起訴最輕，附條件不起訴居于兩者之間形成過渡。但是，三者都是檢察機關(guān)認(rèn)為構(gòu)成犯罪且犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的案件，其間并沒有明確的、非此即彼的界限和區(qū)分條件，要靠承辦人和檢察機關(guān)綜合法律、案情、司法慣例等進行評估裁量，這就不可避免的會形成起訴與附條件不起訴、附條件不起訴與相對不起訴兩個模糊的“交叉部”。有些案件，無論是起訴、附條件不起訴、相對不起訴，都是合法的，都不能評價為錯案。因此，在共同犯罪中正確把握、區(qū)分適用三者，既是司法實踐中倍感困惑的難點，又是保障涉罪少年合法權(quán)益、維護公平正義的必然要求。

（一）綜合分析案情，準(zhǔn)確區(qū)分主從犯

本案中，14名涉罪少年受成年人劉父、劉子的邀約并在其組織、指揮下，共同實施了對黃某的傷害行為并致其重傷，根據(jù)《刑法》有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，都具備刑事責(zé)任能力。14名涉罪少年都不是犯意提起者或組織、指揮者;在毆打過程中，謝甲用匕首刺了被害人黃某腰部2刀，是造成重傷的直接原因，在傷害案中起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為本案的主犯;劉丙、施某、周某等10人用甩棍、掃把、板凳、拳頭等實施了毆打行為，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，綜合案情考慮減輕處罰比較適當(dāng);李甲、龔某、袁某3人到場助威但未直接實施侵害行為，在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，且比劉丙等實行行為的從犯更輕，綜合案情考慮免除處罰比較適當(dāng)。

通過對主犯和從犯的區(qū)分，承辦人認(rèn)為：14名涉罪少年中，主犯謝甲應(yīng)當(dāng)起訴，如果只起訴成年人則處理明顯失衡，于法于理于情無據(jù)，傷害了司法公正;李甲、龔某、袁某3人受人邀約到場吶喊助陣但未直接實施傷害行為，主觀惡性小，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，且均為在校學(xué)生，相對不起訴更有利于其成長;劉丙等10人，是起訴、附條件不起訴或者相對不起訴，需要參考其他因素綜合評判。

（二）對照基本條件，劃出附條件不起訴范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的有關(guān)規(guī)定，附條件不起訴的基本條件包括五個方面：犯罪嫌疑人實施犯罪行為時年滿14周歲不滿18周歲;涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪;可能判處1年有期徒刑以下刑罰;案件的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，符合起訴條件;犯罪嫌疑人具有悔罪表現(xiàn)。這五個基本條件中，年齡和涉嫌罪名范圍容易掌握，但后面三個則需要細化和評估。經(jīng)過對主犯和從犯的區(qū)分，檢察官已經(jīng)將4名涉罪少年剔除附條件不起訴范圍，只需對劉丙等10人作進一步分析。

劉丙等10人是否屬于“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”的范圍？該案檢察官參照量刑建議的評估方法，按照量刑規(guī)范和判決慣例，綜合案情和社會調(diào)查資料，評估如果公訴到法院實際可能判處的刑罰量。劉丙等10人均未實施直接重傷行為，有未成年人、從犯、主動投案、如實供述等從輕、減輕情節(jié)，根據(jù)司法判例判處1年有期徒刑以下刑罰的可能性很大。需要注意的是，擬適用附條件不起訴，評估可能判處的刑罰是必不可少的程序，既要防止不予評估而缺少法律依據(jù)的適用，又要防止過于斤斤計較超過1天都不行，實踐中可以放寬到評估刑在1年左右有期徒刑以下刑罰的范圍。

劉丙等10人是否“符合起訴條件”？承辦檢察官認(rèn)為，“符合起訴條件”包含兩層意思：一是犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分;二是適用附條件不起訴的案件，絕對排除法定不起訴和存疑不起訴案件，而是那些嚴(yán)重程度高于原相對不起訴并在傳統(tǒng)司法中應(yīng)當(dāng)起訴的案件。劉丙等10人伙同他人涉嫌故意傷害的犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分無異議，自然不屬于法定不起訴和存疑不起訴的范圍。劉丙等10人在本案中犯罪情節(jié)基本相當(dāng)，嚴(yán)重程度高于李甲等3人（相對不起訴），從傳統(tǒng)司法的角度看，是應(yīng)當(dāng)起訴的。

劉丙等10人是否“具有悔罪表現(xiàn)”？在實踐中，應(yīng)當(dāng)注意考察有無犯罪中止、投案、自首、坦白、立功、積極退贓和賠償、悔罪道歉、認(rèn)罪等情況，綜合評估悔罪表現(xiàn)的程度和可信度。本案中，劉丙等10人分別有自首、坦白、賠償被害人損失等情節(jié)，可以認(rèn)為具有悔罪表現(xiàn)。

綜上分析，可以認(rèn)為劉丙等10人符合附條件不起訴的基本條件。

（三）設(shè)置篩選條件，確定附條件不起訴對象

對于符合基本條件的10名涉罪少年，法律規(guī)定是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”附條件不起訴。在司法實踐中，符合附條件不起訴基本條件的涉罪少年，都要經(jīng)過檢察官和檢察機關(guān)裁量，多數(shù)被裁量為“起訴”，少數(shù)被裁量為“附條件不起訴”。這并不能完全指責(zé)為司法隨意性，而是從立法本意和實際可能出發(fā)，需要評估附條件不起訴能否達到“教育、感化、挽救”即矯治的目的。如果相當(dāng)數(shù)量的被附條件不起訴人得不到矯治而繼續(xù)危害社會，這既不是立法本意，也讓制度的正當(dāng)性被社會質(zhì)疑。

因此，對符合附條件不起訴基本條件的對象還必須進行“篩選”，讓那些具備可矯治性的人“留下”，將不具備可矯治性的人“起訴”。“篩選”的核心應(yīng)該是評估矯治可能性的大小，矯治可能大的即使案情較重可以附條件不起訴，反之亦然。承辦檢察官認(rèn)為，可矯治性評估重點要考慮以下因素：一是主觀惡性，包括犯罪動機、作案手段（情節(jié)）、悔罪表現(xiàn)等;二是再犯可能性，包括犯罪誘因（如為吸毒而犯罪很難矯治）、作案次數(shù)、犯罪心態(tài)、一貫表現(xiàn)、生活環(huán)境、社交范圍等;三是監(jiān)護條件，包括監(jiān)護人的態(tài)度、監(jiān)護能力，以及與被監(jiān)護人的關(guān)系（隔輩監(jiān)護難度較大）等;四是社區(qū)接受度，社區(qū)、單位、學(xué)校對其一貫表現(xiàn)和矯治可能予以認(rèn)可和接受，有助于聯(lián)合開展幫教考察工作，營造良好的矯治環(huán)境。

承辦檢察官通過審查案件和社會調(diào)查等途徑了解到：周某雖然符合附條件不起訴的基本條件，但在2011年1月因犯搶劫罪被判處有期徒刑1年9個月緩刑2年，緩刑考驗期內(nèi)又實施盜竊行為（未滿16周歲），緩刑考驗期滿僅3個月又涉入本案;父親外出打工，母親帶著弟弟務(wù)農(nóng)，對常年在外的周某無力嚴(yán)加管教。其余朱某等9人均為初犯、偶犯，無違法前科，平時表現(xiàn)較好，社區(qū)和學(xué)校對其無明顯不良反映，且愿意幫助矯治;監(jiān)護人承諾積極履行監(jiān)管責(zé)任。承辦官綜合評估后認(rèn)為，周某的主觀惡性較深，再犯可能性較大，監(jiān)管條件較差，矯治可能性很小，依法起訴更為恰當(dāng);朱某等9人主觀惡性小，矯治可能性較大，附條件不起訴更為恰當(dāng)。

三、在共同犯罪案件中如何突出附加條件的可行性和針對性

附加條件是附條件不起訴的核心，在較大程度上關(guān)系到附條件不起訴的可行性和矯治效果。在共同犯罪案件中對多人適用附條件不起訴，被考驗對象情況各異，主觀惡性、犯罪起因、悔罪態(tài)度、家庭情況、生活環(huán)境都可能出現(xiàn)重大差異。顯然，如果簡單附加完全相同的條件，其矯治效果未必理想;而根據(jù)考驗對象的不同情況，以差異化的附加條件凸顯針對性和可行性，必然具有更好的矯治效果。

（一）注重基本附加條件履行的可行性

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第497條規(guī)定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（1）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督;（2）按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況;（3）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn);（4）按照考察機關(guān)的要求接受矯治和教育”。其中，前三項屬于考察性要求，既是通用的，又比較剛性和簡單，重在“不違反”，可以理解為基本附加條件。對于第1項，檢察官針對被附條件不起訴人的突出“毛病”，特別強調(diào)和明確：不得實施新的犯罪行為，不得違反治安管理規(guī)定，不得違反檢察機關(guān)的監(jiān)督管理規(guī)定，并對重點方面提出具體要求;對于第2項，酌情采取不同的報告方式，如定期到檢察院當(dāng)面報告、異地書信報告，檢察官到考察地檢查并聽取報告，不定期電話報告等，本地學(xué)生盡量安排在不上課時間報告，適當(dāng)減少報告次數(shù);對于第3項，需要離開所居住市、縣的，如果監(jiān)護人在外地打工且家中難以監(jiān)護的，同意隨父母到異地，但要落實考察幫教和定期報告工作，如果監(jiān)護人在本地，申請外出打工或走親訪友的，不予批準(zhǔn)。

（二）注重矯治性附加條件設(shè)置的針對性

附條件不起訴制度的核心，在于檢察機關(guān)與犯罪行為人之間以何種附加條件的實現(xiàn)達到矯治目的，從而實現(xiàn)不起訴。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第497條第4項“按照考察機關(guān)的要求接受矯治和教育”，可以理解為矯治性附加條件，需要檢察官針對案情設(shè)置具體內(nèi)容，重在“要變好”，是實現(xiàn)附條件不起訴目的的難點和關(guān)鍵。為此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第498條設(shè)置了6項可供選擇的附加條件，但筆者認(rèn)為，有3項應(yīng)當(dāng)共同、普遍適用：一是完成心理輔導(dǎo)。可以酌情由承辦檢察官、其他資深檢察官、社會人士、專業(yè)心理疏導(dǎo)人員進行，重點在于引導(dǎo)其解開心結(jié)，認(rèn)真反思犯罪起因和危害，深刻吸取教訓(xùn)，樹立痛改前非的信心，規(guī)劃未來發(fā)展路徑。二是向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動。引導(dǎo)認(rèn)識勞動的重要和光榮，培養(yǎng)靠勞動生存發(fā)展才是正道的意識。三是接受相關(guān)教育。筆者認(rèn)為，“相關(guān)教育”應(yīng)該包括法治和道德修養(yǎng)兩大方面，由檢察官提供相應(yīng)學(xué)習(xí)資料，并通過查看心得日記、定期報告交談、實地考察等途徑強制要求學(xué)習(xí)，結(jié)合實際記錄學(xué)習(xí)感想。

在本案中，檢察官針對9名附條件不起訴人年齡、身份、接受幫教地點等不同情況，分別設(shè)置了如下矯治條件：一是由檢察院贈送法治和修養(yǎng)書籍，認(rèn)真學(xué)習(xí)，每周不少于2篇讀書筆記和心得體會;二是在校生遵守校園紀(jì)律，不遲到、不早退;三是每月定點參加1次公益勞動;四是接受心理幫扶，專門安排大學(xué)生和社會志愿者進行一對一的心理幫扶，并做好記錄;五是禁止到KTV、網(wǎng)吧等娛樂場所，禁止與社會閑散人員來往。

四、在共同犯罪案件中如何確保考察幫教的實效性

考驗期的設(shè)置目的是使被附條件不起訴人得到心理和行為矯治，主體工作是進行考察幫教。因此，考驗期的考察幫教工作是否落實和可行，是能否實現(xiàn)附條件不起訴初衷的關(guān)鍵。在共同犯罪案件中對多人適用附條件不起訴，不僅工作量大大增加，而且被考驗對象有的在校有的打工，有的在本地有的在異地，有的在農(nóng)村有的在城市，有的父母監(jiān)護有的隔代監(jiān)護，有的文化高有的文化低，等等。工作量大和各不相同的情形，決定了應(yīng)當(dāng)建立以檢察官為主導(dǎo)的社會化幫教體系和差異化幫教機制，確保考察幫教落到實處。

（一）突出檢察官的主體地位

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，在附條件不起訴的考驗期內(nèi)，人民檢察院應(yīng)對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。犯罪嫌疑人的監(jiān)護人，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作。本條明確了附條件不起訴的工作主體是檢察機關(guān)，協(xié)助主體是監(jiān)護人。也就是說，在考驗期內(nèi)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)開展監(jiān)督、幫教、考察工作的法定責(zé)任，不得推卸和轉(zhuǎn)移。附條件不起訴能否達到矯治效果，承辦檢察官積極開展有針對性的引導(dǎo)、幫教工作，具有決定性作用。因此，不能狹義的理解監(jiān)督、考察，更不能冷冰冰的站在旁觀者地位“監(jiān)工”，而要以對未成年人的愛心、細心和熱心，對監(jiān)督、考察作能動的、擴張的理解。

本案中，檢察官在精心制定考察、幫教方案后，對被附條件不起訴人及其監(jiān)護人予以書面告知并詳細講解，使其明確要求。在此基礎(chǔ)上，堅持做好如下工作：一是定期現(xiàn)場考察。對于生活在城區(qū)的被附條件不起訴人，堅持每月到單位、學(xué)校和家里考察、交流和幫教，肯定好的，指出不足的，提出新要求。二是定期電話溝通。對于在外地上學(xué)的，每月至少一次通過電話與被附條件不起訴人溝通，向班主任詢問表現(xiàn)情況，向監(jiān)護人了解情況，督促監(jiān)護人加強管教。三是定期檢查閱讀指定書籍、寫心得日記的情況，回訪義務(wù)勞動后的群眾反映。四是及時做好心理輔導(dǎo)。對出現(xiàn)的心理問題，給予及時的心理輔導(dǎo)和行為引導(dǎo)，使其增強法紀(jì)觀念、道德修養(yǎng)、明確是非標(biāo)準(zhǔn)、樹立生活信心、自覺改過自新。

（二）依法督促監(jiān)護人積極履責(zé)

監(jiān)護人與被幫教對象朝夕相處，只有他們積極配合才能把監(jiān)督考察落實到位。為此，檢察官注重從四個方面發(fā)揮監(jiān)護人的作用：一是讓監(jiān)護人充分認(rèn)識附條件不起訴與起訴的區(qū)別，二者對子女和家庭的深遠影響，自覺積極爭取達到考驗要求而不是放任、懈怠、敷衍。二是講明監(jiān)護人在考驗期的法律責(zé)任，重點工作在于監(jiān)督被附條件不起訴人不犯新錯，落實檢察機關(guān)的要求，履行附加條件，平穩(wěn)度過考驗期;引導(dǎo)被附條件不起訴人從內(nèi)心深處反思過錯，深刻吸取教訓(xùn)，強化法紀(jì)意識、勞動意識、尊重他人權(quán)利意識;引導(dǎo)被附條件不起訴人放下“犯罪”包袱，積極面對未來，根據(jù)自身情況規(guī)劃人生，確實不具備讀書條件的，盡量學(xué)門技術(shù)，為今后的生存和發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。三是與監(jiān)護人一起分析被附條件不起訴人的犯罪原因、心理特點、行為習(xí)慣，分析家長在監(jiān)管方面存在的問題，研究改進監(jiān)管、幫教、引導(dǎo)的措施。四是定期檢查監(jiān)護人履行職責(zé)的情況，提出新的要求。此外，檢察官還對有畏難情緒的監(jiān)護人給予心理疏導(dǎo)，增強其教育信心;對監(jiān)管方法比較極端的監(jiān)護人給予指導(dǎo)。

（三）吸收社會力量參與幫教

對涉罪少年的幫教是一個復(fù)雜過程。檢察官注重于法，柔性不足;監(jiān)護人與被附條件不起訴人不僅有代溝，而且少年的逆反心理普遍存在，會影響溝通和引導(dǎo)效果。為此，本案承辦檢察官引入社會力量彌補前述不足，形成相輔相成的社會化幫教機制。檢察院積極與團委溝通、協(xié)調(diào)，組織優(yōu)秀的大學(xué)生志愿者參與幫教，明確保護被附條件不起訴人的相關(guān)規(guī)定，開展“一對一”結(jié)對子幫教活動。相互間通過面對面、電話、QQ等方式加強溝通、聯(lián)系，進行“一對一”思想引導(dǎo)，有條件的大學(xué)生志愿者還帶領(lǐng)其參與各種志愿活動，在活動中感受正能量。9名被附條件不起訴人與大學(xué)生志愿者成了知心朋友。考驗期滿，檢察官對9名被附條件不起訴人進行了綜合考察，各方反映良好，沒有出現(xiàn)違規(guī)情形。據(jù)此，檢察院作出了不起訴決定。

筆者認(rèn)為，在堅持檢察官為主體、監(jiān)護人配合的格局下，可以協(xié)調(diào)被附條件不起訴人所在社區(qū)（學(xué)校、單位）協(xié)助開展日常幫教、考察工作，并力所能及地幫助解決復(fù)學(xué)、生活、就業(yè)中的實際困難，提高矯治效果。社會幫教、考察條件較為成熟的地區(qū)，檢察機關(guān)可以探索與有關(guān)社區(qū)（學(xué)校、單位）或其他社會組織簽訂幫教、考察協(xié)議，還可以探索建立相對穩(wěn)定的社會觀護幫教基地，既分流部分幫教考察工作，緩解檢察官不足的矛盾，又解決對留守兒童、流動少年的臨時監(jiān)護問題。