風險管理語境下的關于危險駕駛的抽象危險犯立法研究

鮑淑丹

摘 要 隨著社會的進步，經濟的發展，風險社會已經成為當今社會的中心議題。我國立法為了實踐對社會的風險管理，在刑事立法上不斷地探索和創新，以適應不斷新增的社會問題，在刑法上進行了相應的修改，危險駕駛罪作為抽象危險犯，使刑罰早期化，這體現了刑法對社會風險的控制，預防犯罪，保護人權，也能防止刑罰的濫用。本文通過對風險社會的概述，分析危險駕駛罪抽象危險犯性質以及刑法的風險社會管理，指出危險駕駛罪的立法不足，并針對性地提出完善的措施。

關鍵詞 風險管理 危險駕駛 抽象危險犯 立法研究

隨著社會的進一步發展，越來越多的人為風險以不同形式呈現出來，不管是食品安全、交通肇事，還是輻射、霧霾，都給人們的生活帶來極大損害，隨著人們生活水平的提高，車輛數量日漸增多，交通事故發生率越來越高，已經成為威脅人們人身和財產安全的一大隱患?；陲L險控制的理念，刑法的前置性保護顯得極為必要，即在危險駕駛行為還未產生危害后果時，將該行為定義為犯罪以定罪處罰?！缎谭ㄐ拚?》新增危險駕駛罪，由于新罪的完善實施需要一個過程，為了實現刑法保護社會和保障人權二元機能的統一，又不要限定危險駕駛罪，從而準確進行司法認定和刑罰適用。

一、風險社會管理與危險駕駛抽象危險犯

（一）風險社會的概述

風險社會一詞最早出現在德國著作《風險社會》中，人類社會進入工業文明以來，生產力的不斷進步帶來物質生活水平的提高，與此同時，社會矛盾和社會問題也不斷增多，潛在的危險達到了前所未有的程度，這種狀態的社會被稱為“風險社會”，高科技是一把雙刃劍，帶來了便利同時也帶來了威脅，人們處于日漸不安全的社會環境中，不像早期社會，社會風險主要由自然災害引發，現代社會制造風險的主要體是人，產生于日常的生產和生活中，無處不在，不可避免。

法律作為國家治理的武器，承擔著打擊犯罪，保護人民的責任，法律應當具有一定的防范性，能夠提前預知和控制風險，做到未雨綢繆，這也是現代風險社會對法律制度提出的明確要求。

（二）刑事立法對風險社會的管理

社會的進步帶來更為復雜的社會矛盾，新型風險也層出不窮，在管理社會風險、保護人民生命財產安全的層面而言，國家具有不可推卸的責任和義務，法律作為最后一道屏障，必定參與到風險管理中，刑法是我國法律體系中最重要的組成部分，對風險社會的管控和治理具有舉足輕重的重要作用，其特點決定了它必定是社會風險管理的主要角色。

首先，刑法具有廣泛性，其調整的社會關系涉及到社會各個領域，在一般的職能部門無法保護單位或個人的合法權益時，刑法是最后一道法律保障，這讓社會的風險管理有法可依。其次，刑法具有嚴厲性，刑罰是所有法律中最嚴厲的處罰方式，有利于更有力地打擊危害社會的各類行為，將刑罰納入風險社會管理，能起到威懾潛在犯罪分子的作用。最后，刑法具有強制性，是社會風險常態化管理的保障，不可意思自治。要實現風險社會的管理，就要將犯罪行為作為處罰的依據，而不是等危害結果出來了才處罰。我國的《刑法修正案8》正是從風險控制出發制定了危險駕駛罪。

（三）危險駕駛的抽象危險犯

抽象危險犯是相對于具體危險犯而言的，具體危險犯是指犯罪人的犯罪行為造成了事實上的直接危險，且這種危險是刑法明文規定的程度。抽象危險犯則是立法者依據經驗擬制出的一種危險狀態，只要行為符合法定的構成要件，無論是否造成了實際損害，法官也不對危險程度進行判定，一旦行為發生，就可定罪。因此，將危險駕駛罪作為抽象危險犯是刑罰處罰的早期化，是社會風險管理的體現，體現了刑法的提前保護。

二、危險駕駛罪的犯罪構成

（一）本罪犯罪構成

危險駕駛罪是指在道路上駕駛機動車追逐竟駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的行為。

1、本罪的客體

本罪的客體是道路交通安全，這里的道路包括公共的和非公共的交通道路，包括社區道路、單位道路、學校道路等等，這里的道路是開放性的，如果危險駕駛行為發生在非公共交通管制領域且造成了事實上的損害，可以用重大責任事故罪或過失致人重傷、死亡罪定罪量刑。

2、本罪的客觀方面

從前文可知，本罪并不以危害結果的出現為定罪依據。醉酒駕駛，是指行為人醉酒后，駕駛機動車，這里的醉酒有專門的判定依據。醉駕成立必須具備以下條件：首先，駕駛人駕駛的是普通機動車，電瓶車、摩托車、自行車不算在之內；其次，行為人必須達到醉駕的標準，并不以行為人意識是否清醒為標準，我國刑法規定的醉駕標準是100毫升血液中酒精含量超過80毫克。追逐竟駛，是指駕駛人駕駛機動車輛以高速或超速行駛，隨意追逐、隨意超車的飆車行為。飆車要求要有兩輛以上的車輛且只要一方有追逐意識即可構成犯罪，而情節惡劣的判定要根據當時的實際情況具體分析。

3、本罪的主體分析

本罪的主體是一般主體，即一切駕駛機動車的駕駛人員，不管是否有駕照。之所以沒有把無駕照的排除在外，是立法公平的體現，沒有駕照的人員駕駛機動車風險更大，如果把其排除，將會使社會風險游離在刑法監管之外，一旦發生后果，危險駕駛罪的立法意義將不復存在。

4、本罪的主觀方面

關于本罪的主觀方面學界存在爭議，大多數學者認為本罪的主觀構成要件是故意，依據刑法第十四和十五條的規定，行為人的主觀故意指向的是危害結果，而不是危害行為，很多學者認為危險駕駛罪的主觀方面是故意，即明知自己的駕駛行為違法道路交通法規且對公共安全造成威脅，意識到自己行為的危險性，仍然作為，這邊是故意的心態。由于沒有具體危險的要求，本罪關注的重點是行為本身，主體故意的心理針對的也僅僅是其行為。

實際上，由于刑法理論將危害結果、具體危險視為危害結果，抽象危險由于不客觀存在，所以不應該視為一種危害結果，故意的主觀因素就無從談起。所以，與其爭議抽象危險的性質，不如忽略該罪的主觀因素，只有產生具體危害結果時，才考慮行為人當時的心態，并于交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪相結合。

三、危險駕駛罪的立法不足與完善

（一）風險控制和謙抑原則在法律價值上的沖突

1、危險駕駛罪的定罪目的正是為了社會風險的管控，通過抑制危險行為來防范風險

風險刑法通過限制和剝奪公民的財產、自由甚至生命實現刑法的功能，僅僅給造成危害結果的犯罪定罪不足以實現社會的風險管理，風險控制要求突破以實害犯為刑法規范對象的限制，擴大刑法調整的社會關系。抽象危險犯的成立不以造成實際損害為前提，也不以造成高度危險為條件，對該罪的司法證明與認定標準較低，刑法的必要性原則是指刑法是維護社會秩序，保護人民的最后手段。所以刑法擴大管控范圍實際上與刑法的必要性原則是沖突的，刑法作為法律的補充，應該在可能的最小范圍內適用。

2、醉駕處罰上的選擇困難

按照《刑法修正案8》的規定，只要達到醉駕標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪，要與修改后的《道路交通安全法》相銜接，而公安部負責人表示全國警方對醉酒駕駛一律刑事立案，刑法與行政法規對于醉酒駕駛行為的定性不準確，沒有劃分明確的犯罪界限，造成了適用上的困難。

3、危險駕駛罪的行為類型和罪名不符

本罪的行為規定了兩種，一種是醉酒駕駛，一種是追逐競技駕駛，但本罪被統一命名為危險駕駛罪。危險的行為應該包括很多種，包括飲酒、吸毒、超速、超載等等行為，刑法的規定只局限在醉酒和飆車兩種行為，其他行為下的駕駛行為定性處于空白狀態，并未納入刑法管控的范圍，這樣的規定容易讓人模糊，一般人理解的危險和法條的規定有出入，造成執法人員和執法對象的誤解，兩個犯罪行為用一個罪名不利于實現罪刑相適應，這里面的問題時，如果同時實施兩種行為的人，該如何定罪呢？仍然只能定為危險駕駛罪，實施一種行為和實施兩種行為是同樣的效果，在同樣的刑罰幅度內接受處罰，未免有失公平。

（二）危險駕駛罪的立法完善

1、對追逐駕駛和醉酒駕駛分別定罪

把危險駕駛罪拆分，分別確立追逐駕駛罪和醉酒駕駛罪，這樣能更好地踐行刑法罪刑相適應的原則，罪名是司法過程中界定罪與非罪、此罪與彼罪的最直接的概念，其法制教育意義不容忽視。罪名的明確性有利于法官準確地判案，避免產生爭議。這兩個罪名的構成要件不同，對于行為人同時實施了兩種行為，不再以一種罪定罪處罰，可以考慮競合后判重罪或者數罪并罰。

2、引入反證制度限制風險刑法

傳統刑事訴訟中，舉證責任基本上都在公訴的一方，且證據必須達到排除合理懷疑的證明程度，這種規定主要是針對實害犯的，就算是具體危險犯，公訴方也需要對行為人的行為使法益受到的危險程度進行證明。抽象危險犯是擬制的狀態，這種抽象的危險狀態是不需要證明的，由于沒有要求有危害結果，所以也無需證明危險行為與危害結果存在因果關系，也就是說，公訴方只要證明危險駕駛行為存在即可，這樣大大簡略了訴訟程序。為了限制刑罰的范圍，可以增設嫌疑人反證制度，允許嫌疑人為自己的行為反駁，這與抽象危險犯以危險狀態作為刑罰依據的理論是一致的。

3、與《道路交通安全法》相銜接

刑法與行政法規對于醉駕行為的定性不準，沒有劃分明確的犯罪界限，這樣容易造成適用上的混亂。自《刑法修正案8》和《道路交通安全法》實施以來，醉駕是否一律入刑存在著爭議，違法和犯罪是包含關系，只有觸犯了刑法才算是犯罪，醉酒駕駛符合刑法的犯罪構成規定，理應是犯罪，既然如此，《道路交通安全法》僅僅懲罰其違法性也就失去了意義，立法機關應該在醉酒駕駛的立法上進行完善，限制刑法關于醉駕的處罰范圍，凡是不具備刑法醉駕構成要件的，按照《道路交通安全法》進行行政處罰。同時《道路交通安全法》刪去關于醉駕的處罰規定，僅僅規定一般的酒駕行為。

四、結束語

風險刑法是為社會風險管理而服務的，以抽象危險犯為立法依據，擴大了刑罰管控的范圍，是今后立法的趨勢，也是立法的進步。危險駕駛罪有利于降低交通風險，通過發現和分析問題，找出立法上的不足和漏洞，完善危險駕駛罪的立法，對于社會風險管理具有重要意義。

國家社會科學基金項目《風險管理語境下的抽象危險犯立法研究》階段性成果

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（作者單位：西南政法大學）