被濫用的勞務派遣

譚立獨

勞務派遣作為補充用工形式，是市場經濟條件下的一種靈活用工方式，有其存在的合理性。其主要特點是用人靈活，用工單位可以根據自身需求，在業務增加或減少時相應調整人員，按需配置。

但是，勞務派遣用工的無序化擴大，已對勞動用工市場秩序形成沖擊和挑戰。用工單位對勞務派遣方式的垂青，不僅僅在于其高效率，與之相關的低成本則成為這種用工形式濫用的催化劑。通過勞務派遣機構，用工單位可以堂而皇之地降低這部分“非嫡系”員工的薪酬待遇，并通過選擇低收入水平地區進行異地參保等手段，大幅度降低用工成本。而在一些國企，勞務派遣甚至成為其規避工資總額限定、人員編制瓶頸的工具。“編制內”職工所享有的年終獎、津貼等，勞務派遣工往往難以同等享受。由此滋生出的“同工不同酬”現象，成為諸多勞資矛盾的焦點所在。但在現實中，務工者要面對不同的用工方與簽約方，往往會產生責任不清、投訴無門的尷尬，難以拿起法律武器捍衛自身權益，也致使大批務工者歸屬感缺失。

《勞動合同法》的修訂以及《勞務派遣暫行規定》的頒布實施，對于進一步規范勞務派遣用工行為，維護勞務派遣工的合法權益，構建和諧勞動關系具有重要意義。但我們也應該看到，仍有諸如同工同酬、法律責任等方面存在一些問題需要探討和解決。要讓勞務派遣用工趨于理性，還有很長的路要走。

工作了10年的職工

“被派遣”至本單位

1998年，青春年少的梅春進入了武漢市某三甲醫院，在該醫院飲食中心從事配餐員工作，一干就是十年。盡管每天工作近10個小時，每周只有一天休息時間，但梅春沒有絲毫怨言。而就在2007年，《勞動合同法》出臺后不久，梅春“被勞務派遣”了。

2007年12月27日，醫院的人事主管拿出一份《派遣員工勞動合同》要梅春等人簽訂，并告訴她們，“簽訂合同的目的就是為了規范勞動管理，以后還是在本單位上班，原工資福利待遇不變。”想著還可以繼續工作，且工資福利待遇不便，梅春沒有多想，便在合同上簽了字。

可梅春根本沒有想到，這份合同一簽，其與醫院的法律關系就發生了根本性的變化。就這樣，梅春成了武漢人才市場有限公司的員工，再由武漢人才市場公司派遣至醫院工作。

梅春與武漢人才公司的第一份勞動合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，期滿后，雙方續訂了勞動合同，期限至2011年12月31日。2011年12月，人才市場公司又與梅春簽訂了協議，將第二份勞動合同的終止日期由2011年12月31日變更為2013年12月31日。

2012年，《勞動合同法》再次修訂，修改后的《勞動合同法》自2013年7月1日起施行，修改的內容主要為規范勞務派遣，而此期間，國家有關部門勞務派遣也正在醞釀規范的細則。

似乎正是順應著規范勞務派遣的這股東風，梅春與武漢人才市場以及某醫院的勞動用工關系又發生了變化。

派遣到期。用工單位提出轉換勞動關系

2013年11月20日，醫院向武漢人才市場公司出具工作聯系函，其內容為：“茲有梅春等派遣員工的使用期于2013年12月31日到期，為規范管理，現需將梅春等人的勞動關系轉移至xx大學后勤管理有限公司，由后勤管理有限公司與梅春等人續簽勞動合同，煩請你公司配合辦理相關的手續。”

2013年12月30日，武漢人才市場公司給梅春下發了一紙派遣員工終止勞動合同證明書，注明其終止勞動合同的時間為2013年12月30日。

該醫院屬于××大學的附屬醫院，按照醫院的說法，梅春與××大學后勤管理公司建立勞動關系，但繼續在醫院上班，工作崗位、工資福利待遇不變。表面來看，梅春等人與××大學后勤管理公司建立勞動關系，更利于勞動關系的規范管理。但是梅春卻認為，如果后勤管理公司與其只簽訂短期合同，合同到期后即終止，那么，她將無法主張之前與武漢人才市場公司勞動關系存續期間的加班費以及經濟補償金等相關權益，于是，她希望人才市場公司及醫院結清經濟補償金及加班費等相關待遇后再與××大學后勤管理公司簽訂勞動合同，可最終三方的洽談不歡而散。

就這樣，一個工作了十多年的員工，無固定期限勞動合同與之無緣，在經過逆向勞務派遣等幾番折騰之后，無奈地選擇了失業，轉而開始走上了要求用人單位及用工單位支付加班費以及經濟補償金的維權之路。

湖北維力律師事務所律師彭曉紅說，本案中，醫院將本屬于自己單位的職工轉移至人才市場公司，再由人才市場公司派回至本單位工作的做法，明顯違法，屬于逆向勞務派遣。

彭律師說，所謂逆向勞務派遣，是指勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同前，用人單位與勞動者已建立勞動關系，勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同后勞動者再以勞務派遣機構員工的身份派遣回原用人單位繼續勞動。在不同的勞務派遣形式中，派遣機構、用人單位在勞動爭議中的法律地位不同、責任也不同。

從月收入6萬余元到每月領取1500元的待崗工資，從令人向往的外企代表處高級經理到人力資源公司的待崗員工，蘇曉明的職業生涯經歷了過山車般的變化。

懷孕被退回，月薪由數萬元降至千余元

2012年4月30日，也就是蘇曉明33歲那年，她與用人單位即北京一家外企人力資源公司（以下簡稱“人力資源公司”）簽訂了一份為期3年的勞動合同。同日，她被派遣到美國一家企業的北京代表處（以下簡稱“代表處”）任高級經理，合同期限是2012年4月30日至2015年4月30日。

代表處與蘇曉明在合同中約定，其年薪為66萬元。從2013年4月起，代表處根據其工作能力及業績表現，又將年薪增加為71.4804萬元。當年10月19日，蘇曉明查出懷孕，代表處于10月31日單方面通知將其退回，由人力資源公司按當地最低工資標準發放其孕期到哺乳期結束的工資。

與此同時，代表處向人力資源公司發出通知，退回蘇曉明。針對她提出的代表處系違法退回，要求繼續履行勞動合同要求，人力資源公司表示無奈。人力資源公司稱，因為代表處的退回理由不符合本公司與其簽訂的勞務派遣合同的規定，故本公司對代表處的做法提出異議，并表達了希望三方之間通過協商解決問題的態度。

針對蘇曉明的請求，人力資源公司稱其未同意代表處的決議，并始終保持積極協商的態度。另外，認為人力資源公司依據《勞動合同法》的規定，向蘇曉明發出待崗通知并不違反法律規定，不存在任何過錯。再者，在勞務派遣情形下，勞動合同的履行應當按照合同的約定全面履行權利與義務，如果員工不能在用工單位處工作，僅在用人單位處待崗，那么用人單位沒有義務按照原來的工資標準向勞動者支付工資。人力資源公司認為自己在代表處將其退回一事上沒有任何過錯，也不應承擔任何責任。

員工認為退回做法違法用工單位稱退回有依據

蘇曉明認為，平等就業權是《憲法》賦予公民的一項基本權利，其享有免于因性別和懷孕等因素而被歧視的權利。因此，其不應該被代表處歧視對待。她說，代表處將其強行退回之所以違法，是因為代表處雖然要注銷，但直至仲裁開庭，其并未注銷，且代表處其他員工都被安置，唯獨已經懷孕的她一個人被違法退回。

“我要求享受和其他員工一樣的就業安置權，并要求支付違法退回導致的月薪差額。”蘇曉明說：“根據國務院《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》，中國政府依法保護常駐代表機構人員的合法權益，對于代表處注銷后的未了事宜，設立該代表處的外國企業應該繼續承擔責任。”據此，她認為代表處將其退回的做法違法。

代表處對蘇曉明的說法予以否認。代表處稱，2013年6月，代表處之海外母公司被并購。因海外母公司不存在，代表處也要撤銷。自此，代表處分別為所有員工推薦了一些在集團內部甚至包括集團外的工作。針對蘇曉明，代表處于當年7月24日明確告知其因代表處即將注銷，其職位也不再存在，代表處會為其推薦新的工作機會。蘇曉明也準備了個人簡歷，并發送至代表處人力資源部門。在此后直至當年9月，代表處為其推薦了數次面試機會，其雖參加了面試，但最終因其自身原因未能獲得工作機會。

代表處稱，就在此時，代表處注銷程序已經啟動，而蘇曉明遲遲未能得到新的工作。出于保護蘇曉明利益的目的，代表處在為其推薦工作的同時，也試圖與其協商解決雙方的派遣關系，并向其提出遠遠超過法定標準的補償方案。蘇曉明曾口頭同意協商的方案，但簽署書面協議時反悔。至此，代表處行將注銷，所以，于當年10月30日將其退回派遣公司，并根據派遣公司的計算標準，向派遣公司一次性支付了5萬余元，用于支付蘇曉明被退回后的工資、保險、住房公積金等待遇。

代表處認為，根據《外國企業常駐代表機構登記管理條例》第三十二條，及《勞動合同法》第五十八條規定，外國企業撤銷代表機構應在60日內向登記機關申請注銷登記，代表處在即將注銷情況下，將蘇曉明退回派遣公司并向其支付最低工資符合中國法律規定。因此，蘇曉明稱其在當年10月因懷孕被代表處強制退回一事與事實不符。蘇曉明在申請仲裁時說代表處安置了其他員工，唯獨對其退回，也與事實不符。

法院調解用工單位賠償60余萬元

仲裁庭審理查明，蘇曉明與公司簽訂的派遣類勞動合同內容合法有效，其與代表處簽訂的勞動協議的期限與上述勞動合同期限相同。其剛入職時每月工資為5.5萬元，另有不固定獎金。2013年4月，其工資漲為5.9567萬元，外加不固定獎金。當年10月30日，代表處將其退回派遣公司，理由為代表處行將撤銷。對此，派遣公司與蘇曉明均不同意代表處退回理由。

庭審中，代表處只提交了“母公司之董事書面同意書”及代表處致工商登記機關、稅務登記機關注銷申請文件，以證明母公司決定自2013年11月1日起關閉代表處、注銷手續在辦理中。

蘇曉明說，截至目前該代表處半年有余尚未完成注銷手續。由于其勞動合同中并未約定代表處注銷就可以將其退回，所以代表處的退回行為是違法的。對于派遣公司一方面否定代表處的退回行為，另一方面又主動接受退回事實的做法，蘇曉明認為這是用人、用工單位聯手損害勞動者合法權益的又一例證，司法機關應予以糾正。

對于代表處自稱為其積極推薦工作的說法，蘇曉明也不認同。她說：“事實已經證明，我在代表處的表現是令其滿意的。而后來應聘屢次都不成功，在我沒有刻意挑剔工作崗位待遇的情況下，這不是就業歧視是什么？”

然而，仲裁機構沒有支持她的請求。于是，蘇曉明起訴至法院，法院受理后對雙方組織了調解，用工單位同意調解結案，最終同意支付蘇曉明60余萬元的經濟補償金。

沈斌倜律師認為，代表處將蘇曉明退回的做法不符合法律規定。蘇曉明并不具備《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項法律規定的可以被退回的行為。本案中的派遣公司亦明確表示，其和代表處簽訂的勞務用工協議明確規定懷孕女職工在不符合以上法律規定的情況下不能被退回，并當庭認可代表處的行為是違法退回。

顯而易見，該代表處將蘇曉明退回的理由既不符合法定，又不符合約定，是屬于侵害被派遣勞動者權益的違法退回。因該違法退回導致蘇曉明的損失，應當予以賠償。