販賣精神藥品案的定性：販賣毒品還是非法經營

李民　吳萬群

摘要：販賣精神藥品行為是違法銷售國家管制藥品中較突出的社會現象，已經給社會造成嚴重危害。精神藥品既屬于國家管制的藥品，同時又是能夠使人產生依賴并形成癮癖性的毒品。因此，司法實務中對此販賣行為的定性常常存在爭議：販賣毒品罪還是非法經營罪？定性直接關乎罪刑均衡原則的實現。因此，對販賣精神藥品行為的準確定性，無論對行為人，還是司法者，都具有重要意義。

關鍵詞：精神藥品；毒品；定性；販賣毒品罪；非法經營罪

中圖分類號： D910.5文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）04002205

販賣精神藥品是司法實踐中很常見的犯罪，只要在網絡搜索引擎中輸入“販賣精神藥品”，就會出現無數相關實例的報道；同時，這些案例也是控辯雙方在定性方面對抗較為激烈的案件：是販賣毒品罪，還是非法經營罪？鑒于兩罪定刑存在天壤之別，定性直接涉及行為人刑事責任的大小、罪刑均衡原則的實現。因此，對販賣精神藥品行為的準確定性非常有必要。對于法律的解讀，著名法學家薩維尼說過，理論與實務存在原始的統一性，如果將兩者截然對立，理論不可避免成為空洞的游戲，實踐也就純粹淪為手工制作[1]。對于實例的研究，不僅能推動法學理論的不斷發展，而且能促進立法的不斷完善。因此，著名法學家羅斯科·龐德也說過，法律的生命在于其實施。為此，我們對四個真實案例進行研究，借以對販賣精神藥品行為定性問題進行探討。

一、據以研究的案例

案例1：2003年12月至2004年8月，安徽省合肥鑫岳印務公司法定代表人王礦祥在未取得藥品經營資格的情況下，從蕪湖康奇制藥有限公司購買安定注射液560件168萬支，其中77.1萬支從合肥托運到廣州，由其弟及妹夫銷售給廣州的個體診所和藥販子，個體診所將部分藥品銷售給吸毒人員。因此，王礦祥因涉嫌販賣毒品罪被公安機關刑事拘留，合肥市人民檢察院以販賣毒品罪對王礦祥提起公訴。2005年3月10日，合肥市中級人民法院對王礦祥販賣安定注射液案開庭審理。庭審中，控辯雙方圍繞王礦祥的行為是非法經營還是販毒展開激烈辯論。2005年6月28日，法院對此案作出一審判決，以販賣毒品罪判處王礦祥有期徒刑2年，并處罰金人民幣2萬元[2]。

案例2：2006年1月，胡文青以曾經在浙江一藥廠做過藥品技術人員的便利條件，先后從浙江、江蘇、山東等地，非法購進國家一類管制精神藥品、興奮劑。通過互聯網發布銷售廣告，再通過國際快遞公司銷往美、英、法等國家。2007年4月案發，警方以涉嫌販賣毒品罪立案。胡文青等共賣出價值150余萬元的國家一類管制精神藥品、興奮劑，獲純利50余萬元。控方以販賣毒品罪提起公訴。2008年3月7日，南昌市青山湖區人民法院經審理認為，胡文青販賣國家管制精神藥品、興奮劑的行為已構成非法經營罪。依法判處被告人胡文青有期徒刑7年，并處罰金人民幣80萬元[3]。

案例3：2008年5月至2009年4月間，胡松掛靠在浙江兩家醫藥有限公司，販賣鹽酸曲馬多180萬片（90公斤）、含麻黃堿復方制劑呋麻滴鼻液132萬支、新康泰克10萬盒給不具備藥品經營資格的凌成光和吳泉波等人，涉案金額人民幣457.077萬元。胡松以涉嫌非法經營罪、販賣毒品罪被批準逮捕。控方認為，脫離了醫療狀態的精神藥品，就是毒品。胡松明知鹽酸曲馬多片是二類精神藥品，卻非法販賣給無經營資格者，使之流入非法渠道，已經構成了販賣毒品罪。胡松辯解：“我只是個一線藥品銷售員，根本不知道鹽酸曲馬片是管制藥品，等知道時，我已經不做了。”辯護律師辯護“販賣毒品罪”，是指明知是毒品而故意實施販賣行為，胡松此前并不知情，所以是無意的，頂多是違法經營。法院判決認定被告人胡松構成非法經營罪，判處有期徒刑8年，并處罰金50萬元人民幣[4]。

案例4：2009年7月，凌小山因非法持有少量毒品被警方處以行政拘留15日。9月底，凌小山因為販賣毒品罪被判處緩刑。10月，凌小山開始在網絡上開設了保健商城網站，通過快遞銷售氯硝西泮、阿普唑侖等精神藥品。2011年7月，其哥哥凌小水同樣以開設網站的方式，對外通過快遞將貨品售賣給他人。至2012年9月案發，凌小山、凌小水等7人共收到銷售精神藥品款160余萬元。合肥市包河區人民檢察院以販賣毒品罪對凌小山、凌小水等7名被告人提起公訴。合肥市包河區人民法院認定被告人凌小山、凌小水構成販賣毒品罪，判處凌小山有期徒刑4年10個月，判處凌小水有期徒刑3年零2個月[5]。

二、販賣精神藥品行為定性爭議的原因

販賣毒品罪和非法經營罪，從二者犯罪構成理論上來看，區別非常明顯，并非難題。從定義上看：販賣毒品罪，是指為銷售而非法收購毒品或者明知是毒品而非法銷售的行為。非法經營罪，是指違反有關經營許可、法律法規的規定，實施國家所禁止或限制的擾亂市場秩序、情節嚴重的行為。從二者犯罪構成所涉客體或者法益看，二者也存在明顯不同。鑒于販賣毒品罪歸類于妨害社會管理秩序罪一章，因此，其所侵害的客體（法益）是國家對毒品的管理制度和公民的身心健康[6]。而非法經營罪則歸類于破壞社會主義市場經濟秩序罪一章，其所侵害的客體（法益）是國家許可經營物品或業務以及許可證或批準文件管理的市場秩序。如果從這兩個犯罪的本質上看，區別也十分明確。我國刑法典將販賣毒品罪歸類于妨害社會管理秩序罪，從形式上揭示了販賣毒品罪對國家確立的社會管理秩序或者說國家所期冀的社會秩序的破壞，但其本質應該界定為對于不特定多數人生命、健康的危險，即對人民健康的侵害[7]。非法經營罪，鑒于其是從“投機倒把罪”這一“口袋罪”分化而來的，因此，其本質仍然是擅自從事各種嚴重擾亂市場經濟秩序的經營活動，牟取不法利益的行為。

對于販賣鴉片、海洛因、冰毒的行為，販賣煙草、食鹽等行為，依據上述刑法理論我們很容易給他們定性，絕不存在任何爭議的問題。然而，如果販賣的標的物是麻醉、精神藥品時，依據上述刑法理論，對其定性究竟是販賣毒品罪，還是非法經營罪，在司法實踐中卻并非易事。endprint

上述四個案例就足以證明，訴訟過程中對其定性始終存在較大爭議。盡管在偵查階段，此類案件可以說絕大多數都是以涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴，但是最終定性并非如此。特別是跨區域販賣精神藥品案件的數個當事人分別在不同地區處理時，甚至會出現不同定性：比如，2012年3月吉林通化公安局偵破跨18個省市的特大網絡販毒案，作為上線安徽省太和縣的王某某、喬某某、付某某、孫某某，阜陽市康泰藥業的林某等，當地偵查機關均是以涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴，筆者亦是作為辯護人參與訴訟，最終法院以非法經營罪判決（安徽省太和縣人民法院（2013）太刑初字第00348號刑事判決書）。而吉林通化警方“在廣東省抓獲犯罪嫌疑人9人，移交當地公安機關7人”，則是以販賣毒品罪定性[8]。

出現爭議的原因何在呢？之所以販賣精神藥品行為的認定會出現爭議，筆者認為有以下原因：

第一，標的物定性的不確定性。這個因素應該是對于販賣麻醉及精神藥品行為在實務中定性出現爭議的首要原因。麻醉及精神藥品，從一般社會觀念上來看，它首先是用于手術和治療精神病醫藥，這是毫無疑問的，而且大多數人甚至并不清楚它們是否屬于毒品；其次，麻醉及精神藥品中的一部分又屬于毒品，他們確實不像鴉片、海洛因、冰毒、大麻在一般人的觀念中，毫無疑問地被直接認定為毒品。即使是鴉片，雖然確實是中藥，但是基于歷史的原因，也很少有人會說它是藥品。因此，當出現販賣精神藥品的行為時，就要界定一下：此時它到底是藥品，還是毒品。如果界定是毒品，那就是販賣毒品罪；如果是藥品，那就屬于非法經營罪。問題是這個界定并不容易，因此，販賣行為定性的爭議也就不可避免。

第二，非法經營罪仍然存在“口袋”的性質。不論有些學者承不承認，鑒于非法經營罪是從投機倒把罪經過“改良”而來，目的是彌補“79刑法”中投機倒把罪取消后留下的有關嚴重違反市場經營秩序的法律空白，因此，它當然不可避免地具有投機倒把罪“口袋”的基因。從司法實踐來看，由于社會經濟的快速發展，越來越多的具有較大社會危害性的經營行為不斷涌現，而“經營”一詞的內涵又相當“豐富”：市場經濟領域的活動，無論從工業、商業、服務業、交通運輸等的行業劃分方面，還是從產品到商品的生產、流通、銷售等流動環節，無所不包，因此，刑法第二百二十五條第四項之規定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”正越來越多地被援引作為定罪的法律依據。因此， 非法經營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。導致這種狀況的原因，就在于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”此項規定是一個高度抽象的空白罪狀。“此處的空白罪狀沒有給出任何區別信息，社會公眾從此罪狀本身是不可能知道還有哪些經營行為會被認為是犯罪的， 一切只有依賴司法解釋。也就是說， 其他還有哪些行為構成非法經營罪， 要由最高人民法院以司法解釋的形式加以規定。”[9]此罪狀使得非法經營罪成為一種新的口袋罪。當販賣精神藥品這種標的物難以明確界定歸屬時，就會考慮非法經營罪的這個功能。

第三，對販賣行為是否屬于經營行為界定不明。“經營”，按照《辭海》（上海辭書出版社1999版）中所解釋含義，為“籌劃營謀”及“專指經管辦理經濟事業”。從我國反不正當競爭法中關于經營者的界定看，“經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”經營具有以下特征：一是內容為商品交易、提供商業服務；二是具有營利目的。鑒于經營具有“籌劃營謀”內涵，偶然性的交易營利性活動不應視為經營行為。因此，經營行為應當有一定的持續性。此外，經營行為應當合法。按照最高法院《合同法》司法解釋（一）第10條合同的效力上規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外”。這條規定明確了違反限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的經營行為是無效或違法的。對此，國外刑法學者就認為，偶然的沒有合同規定的、但有償地向熟人提供汽車的修理服務，不是從事經營活動，內容非法的活動如賣淫也不是經營活動[10]。因此，非法經營罪中“經營”的特征可以這樣認識：“其一，行為應以營利為目的；其二，行為的載體是合法的商品或服務；其三，行為在一定時間段內實施的具有一定統一性。”非法經營罪所規制的經營活動必須以國家法律法規所規定的限制性經營活動為前提，包括允許個人準入而未經法定程序批準或許可，如香煙、食鹽等經營，也包括不允許個人經營的國家壟斷性經營，如股指期貨外匯等[11]。據此可以看出，毒品為國家法律法規所嚴令禁止經營的物品，根本談不上國家許可、準入的問題，也根本不存在什么擅自經營的問題。因此，販賣毒品根本不具有“經營”的特征，屬于經營中的虛假行為，也就絕無成立非法經營罪的可能。販賣麻醉及精神藥品的行為，屬于非法經營罪，還是販賣毒品罪，爭議原因也就在于是否為經營行為。如果將麻醉、精神藥品賣給吸毒者或者不特定的人，而不是用于醫療等對象或者醫療機構，顯然是脫離了“經營”的范圍，當然屬于虛假的經營行為。

三、準確定性的途徑

對販賣精神藥品的行為進行定性，筆者認為可以從以下幾個方面來界定：

首先，從行為人的主觀方面考慮：是否“明知”販賣的麻醉、精神藥品為毒品。盡管販賣毒品罪和非法經營罪在主觀方面都是故意，而且在目的方面都具有營利特征，但是，在認識因素方面二者是完全不同的。作為非法經營罪的販賣精神藥品的行為人，通常不認為自己販賣的是毒品，只是為了牟利而違規銷售國家特許經營的藥品。當然，也有少數行為人甚至不清楚自己所販賣的麻醉、精神藥品也屬于國家已經規定為毒品類型的藥品。如案例3中行為人胡松就屬于這種情形，盡管他將麻醉、精神藥品非法販賣給沒有經營資格的個人，使這些藥品流入非法渠道，但是并不能證明他認識到自己是在販賣毒品。而作為販賣毒品罪的行為人，一般來說，行為人通常都是明知是毒品而販賣。關于“明知”的認定，按照最高人民法院《全國部分法院審理毒品案件工作座談會紀要》（2008年12月1日）的規定，其中十種情形被告人不能作出合理解釋的，可以認定其“明知”是毒品。至于行為人對毒品的具體名稱、化學成分、效用等有錯誤認識的，不影響故意的成立。因此，在實務中，要綜合各方面證據所證明的事實，如行為人職業、知識結構、社會工作經歷、各行為人供述來查明行為人在販賣精神藥品時的故意內容：是否明知是毒品。按照證據學事實推定的原則和方法，在基本事實、法律行為認定之后，由被告人來承擔說明責任，即證明責任的轉移。若被告人不能作出合理解釋的，可以認定其“明知”。因此，對于販賣精神藥品行為，如果作為推定前提的基礎事實——麻醉、精神藥品的“毒品”屬性及販賣事實認定之后，行為人就應當承擔說明責任。至于如何確定證明標準，按照國外的標準和理論上的共識，推定責任不必像證明被告人有罪那樣百分之百， 只要做到高度概括性即可。即，存在明顯合理的認定基礎，就可以認定為“明知”。否則，販賣精神藥品行為人就不能認定成立販賣毒品罪。endprint

其次，從客觀方面進行判斷。一是行為人銷售的對象。如果銷售的對象非常明確為吸毒者或者販毒者，或者雖然不能明確對方是吸毒或者販毒者，但是從行為人結合各方面因素完全可以明確推定對方屬于吸毒或者販毒者，則認定為販賣毒品。如果銷售對象為醫療機構，這種醫療機構不限于合法設立的醫療機構，還包括非法行醫的個體診所，或者為一些職業藥販子（他們可能沒有銷售麻醉、精神藥品的合法資質），并且行為人也大致了解這些藥販子的個人經營情況，或者沒有證據能夠證明行為人的銷售對象為濫用麻醉、精神藥品者，按照刑事訴訟司法證明的標準，認定犯罪事實原則上要求證明“超越合理懷疑而達到確信”、“排除合理懷疑的證明”[12]。在這些情形之下，我們通常不能認定犯罪為販賣毒品，而只能認定為非法經營。上述案例2中，胡文青盡管通過國際快遞公司將精神藥品銷往美、英、法等國家，但是并不能證明購買者是用于吸食或者販賣毒品，最終法院只能以非法經營罪對胡文青定罪量刑。而案例1中，王礦祥雖然也是銷售給廣州的個體診所和藥販子，但是證據證明個體診所將精神藥品銷售給吸毒人員，因此，王礦祥銷售精神藥品的行為構成販賣毒品罪。二是販賣的方式。販賣精神藥品的方式是單線的方式，還是網絡這種不特定的方式，一般來說，這兩種方式通常可以看出行為人的主觀故意內容。單線交易的方式，行為人通常來說可以了解、掌控購買者的個人狀況，甚至經營狀況。在排除吸販毒者后，以這種方式販賣精神藥品的行為人多成立非法經營罪。比如，吉林通化公安局偵破跨18個省市的特大網絡販毒案，吉林警方移送安徽處理的王某某、喬某某、付某某、孫某某，阜陽市康泰藥業的林某等，進行販賣精神藥品的方式就是這種單線聯系，盡管警方均是以涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴，但法院對上述行為人的最終定性為非法經營罪。而通過網絡進行銷售的行為，大多被認定為販賣毒品罪。上述案例4中的凌氏兄弟販賣精神藥品就屬于這種情形，法院對他們行為最終以販賣毒品罪定性。之所以這樣認定，是由于鑒于網絡的超時空性，這種強大的輻射能力、傳播能力，銷售對象既沒有地域國界、國籍的限制，也沒有身份的限制，更無須人情間的信任，更無須相識，這足以證明販賣者主觀上完全是一種放任的態度。

第三，從主體方面進行判斷。行為人主體因素方面，主要看行為人所從事的職業、認識能力、生活經歷、是否有販賣毒品或者吸食毒品的前科等方面考慮。在販賣麻醉精神藥品案件中，我們還要考慮行為人的個人因素，如果販賣者是從事精神病治療的醫生、護士或者藥劑師，那么其大量銷售精神藥品、麻醉藥品的行為，我們就比較易于認定其故意的內容：明確知道其販賣的藥品是國家管控的麻醉精神藥品，對人體具有一定危害，必須由國家認可資質的企業才可以經營，不可以進入非法渠道。同樣，如果行為人曾經有過販賣毒品的前科，或者是吸毒者，或者曾經在生產、經營此類藥品的公司工作過，那么，他們也應當具有“明知”的故意內容。上述案例4中的凌氏兄弟中凌小山在開設網店販賣精神藥品前，就曾非法持有少量毒品被警方行政拘留過，并且因為販賣毒品罪被判處緩刑。

第四，刑事訴訟證據方面考慮。法律上的事實是證據所證明的事實，因此，販賣精神藥品行為究竟是非法經營罪，還是販賣毒品罪，終歸是由案件證據所決定。如果卷中證據證明精神藥品流向吸、販、制毒者手中，且行為人也對此明知，那就應當定性為販賣毒品罪，而不需要考慮精神藥品經歷了多少環節；如果證據證明“販賣精神藥品”構成“販賣毒品罪”不能夠達到“超越合理懷疑而達到確信”、“排除合理懷疑的證明”的程度，但能夠認定違規販賣的事實，即雖然有一定證據證明行為人有實施重罪的可能性，但指控重罪的證據不足，而指控輕罪的證據確實充分，故此，依照“當事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，認定輕罪”的疑罪從輕原則[13]，可以非法經營罪論處。上述案例2以及案例3中胡文青、胡松販賣精神藥品行為最終定性為非法經營罪，原因就是盡管這些精神藥品流向境外，并無充分證據證明流入制、販、吸毒者手中，而他們違規銷售精神藥品的證據確鑿，因此，這樣定性既體現“存疑時有利于被告”的精神，又實現了罪刑均衡。

總之，只有對販賣精神藥品案件進行準確定性，才能正確對行為人量刑，才能更好地保護法益，才能符合我國刑法罪刑相當的原則。

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