新聞敲詐的刑法歸責：一種刑罰最小化的社會控制

李朝

摘要 當前新聞敲詐事件頻出，此類事件的處理往往采用懲罰為主的刑事歸責，而這種方式在刑事罪名選用上尚顯混亂，整治成效也不顯著。從刑法視野中新聞敲詐的概念界定出發(fā)，提煉出新聞敲詐可能涉及的刑事罪名與犯罪構成，限定新聞敲詐的犯罪類型，并指明現(xiàn)有法定罪行的不周延性以及刑罰打擊模式的弊病。新聞敲詐刑罰處理的實質(zhì)是禁止權力尋租，而過度強調(diào)新聞敲詐的刑罰將可能損害新聞自由權的行使。采取刑罰最小化的社會控制策略，提出“擴大私法懲罰適用”、“發(fā)揮行業(yè)協(xié)會監(jiān)管功能”、“合理應用主管行政部門的行政處罰權”、“增強民意監(jiān)督與加強隊伍建設”四項措施，保證新聞敲詐治理的合理成效。

關鍵詞 新聞敲詐；刑罰；權力尋租；新聞自由

中圖分類號G210 文獻標識碼A

一、問題的提出

近年來，從“北京薛運冒、李凌團伙假冒記者敲詐勒索訪民案”到“陜西西安“10·15”網(wǎng)絡新聞敲詐案”，從“江西鄱陽‘8·23格祺偉等人假冒記者敲詐勒索案”到“上海2l世紀網(wǎng)特大新聞敲詐案”[1]，以有償新聞報道為形式的敲詐事件頻頻發(fā)生，形式更為多樣、行為更加隱蔽。中宣部、國家新聞出版廣電總局等部門也意識到新聞敲詐的危害性，在今年初組織大規(guī)模打擊新聞敲詐專項行動，僅半年時間就公開通報違法違規(guī)案件23起，并追究相關責任人的刑事法律責任[2]。專項打擊行動又稱專項整治行動，是對某類突出社會問題，在一定時期內(nèi)集中各種資源對特定內(nèi)容和對象開展集中打擊或整治，減低該領域違法犯罪的活動[3]。打擊新聞敲詐的專項行動自身具有偶然性、選擇性與時間性特征，往往選擇影響大、情節(jié)惡劣的若干新聞敲詐事件進行短頻、激烈的打擊，主要是采取刑事懲罰的手段①，震懾與阻卻新聞敲詐事件的發(fā)生。但是，法定刑罰具有極強的范圍限制，以刑罰為主要方式不僅無法打擊形式多樣的新聞敲詐行為，反而可能給新聞業(yè)帶來其他社會問題 所以，筆者從新聞敲詐的概念界定出發(fā)，提煉新聞敲詐在刑罰適用的涉嫌罪名與犯罪構成，并透視新聞敲詐刑罰背后的實質(zhì)成因，提出切實可行的新聞敲詐治理方案。

二、刑法視野下新聞敲詐的概念界定

“新聞敲詐”術語最早出現(xiàn)在馬克思為《祖國報》撰寫的名為“法國的新聞敲詐一一戰(zhàn)爭的經(jīng)濟后果”一文中，主要指利用先獲信息或虛假信息在交易所獲取暴利的行為[4]。伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展與媒體輿論的多元化，新聞敲詐被賦予更多的內(nèi)容，有學者將其定義為“真記者、假記者以媒體曝光威脅、要挾當事人，從而非法獲取公私財物的行為”[5]，也有學者將其界定為“傳媒或新聞從業(yè)者以不利于報道對象的新聞稿件相威脅，強行向報道對象索要錢財或其他好處的行為”[6]，等等。可見，不同學者對新聞敲詐有各自的解釋，但是，新聞敲詐的多樣解釋導致敲詐的主體、行為、結果等要素均處于不確定狀態(tài)，無法滿足刑事司法的定性要求。《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“利用或冒充新聞工作者敲詐勒索，造成嚴重后果的”，但僅是作為“敲詐勒索罪”的從重處罰情節(jié)對待，并未在刑法層面討論新聞敲詐及其構成要素，也未涉及新聞敲詐可能觸及的刑罰罪名。而從當前我國新聞敲詐的治理方式來看，從刑法角度對新聞敲詐作出概念解釋是十分必要的。

在犯罪論范疇中，新聞敲詐的概念至少要包括敲詐主體、主觀犯意、敲詐行為及侵犯客體四個部分。首先，新聞敲詐的主體是指為新聞敲詐行為負責的自然人或法人，包括新聞單位、持有記者證的新聞記者及冒充新聞記者三種，例如，21世紀網(wǎng)、山西《政府法制》記者史向軍、假冒記者格棋偉部屬于適格的犯罪主體。其次，主觀犯意指新聞敲詐的犯罪人必須是主觀上持有犯罪的故意，明知新聞敲詐的違法性而為之。如果新聞記者不知其獲得的證據(jù)材料虛假而報道的，主觀上則不具備犯罪故意。第三，新聞敲詐行為是新聞敲詐犯罪的前提，包括“以報道信息敲詐或脅迫”、“虛構報道信息相威脅”兩種：其一是指以報道不利于受害人的真實或虛假信息相威脅，為敲詐而作出閹割處理的；其二是指為實施欺騙行為虛構欲將報道的事實。第四，新聞敲詐侵犯的法益也就是指侵犯客體，主要包括“公私財物”、“其他財產(chǎn)性利益”等，同時也包括新聞報道的權威性與新聞領域的秩序等。當然，由于新聞敲詐類型的多元，可能觸犯的法益也是不同的。

縱觀而論，在刑法視野中，新聞敲詐的概念至少可作出如下界定：新聞單位、新聞記者或假冒新聞記者故意以不利于被報道人的新聞報道脅迫或敲詐被報道人，或者以新聞報道為由欺騙他人，以謀取公私財物或其他財產(chǎn)性利益的行為。確定新聞敲詐的概念界定有助于新聞敲詐的行為定性，也有助于理解與把握新聞敲詐可能涉及的犯罪與刑罰。

三、新聞敲詐的刑法歸責：法定刑罰與罪刑不周延

刑法中的罪行法定原則是指“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”[7]，新聞敲詐并未單列法定罪名，在其情節(jié)嚴重時會符合刑法部分罪名的構成要件。當然，新聞敲詐并不必然構成刑事犯罪，在不符合犯罪構成時也可能會構成民事侵權，還可能因情節(jié)較輕，僅對涉案新聞單位或主要責任人作出行政處罰。

（一）法定刑罰的主要類型：敲詐勒索罪、詐騙罪、非國家工作人員受賄罪

“由于一定的法律效果發(fā)生，將法律上必要的事實條件的總體，稱為法律上的構成要件”[8]，而“構成要件被理解為犯罪類型的輪廓”[9]。按照構成要件的不同，新聞敲詐涉及犯罪主要為敲詐勒索罪、詐騙罪、非國家工作人員受賄罪三類：

1.新聞敲詐構成敲詐勒索罪，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。該罪的構成要件為：（1）故意非法強索他人財物；（2）采用威脅、要挾、恫嚇等手段；（3）數(shù)額較大或者多次敲詐勒索[10]。由于該罪的犯罪主體為自然人，記者或冒充記者均可成為適格主體。只要符合以上要件的新聞敲詐行為均可構成此罪。值得注意的是“手段”，此處的“手段”是犯罪人以不利于被害人的新聞報道相威脅，并非以虛假理由欺騙被害人。

2.新聞敲詐構成詐騙罪。詐騙罪以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。該罪構成要件為：（1）自然人實施欺詐行為；（2）欺詐行為使對方產(chǎn)生錯誤認識；（3）對方基于錯誤認識作出財產(chǎn)處分；（4）數(shù)額較大的公私財物[11]。該罪與敲詐勒索罪的區(qū)別是脅迫受害人的新聞報道事由是虛假的，行為人并沒有不利于被害人的新聞報道或報道權，而僅依此為由向被害人索要財物，而被害人基于錯誤認識而向其支付財物的行為。

3.新聞敲詐構成非國家工作人員受賄罪。非國家工作人員受賄罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。新聞記者主要承擔信息采集、撰稿及節(jié)目制作工作。按照《全國法院審理經(jīng)濟案件工作座談會紀要》對“公務”的解釋②，記者不承擔公務，不是受賄罪的適格主體[12]，而應視為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。新聞敲詐事件中的新聞記者以職務之便而閹割事實作出報道，收受賄賂數(shù)額較大的，當可構成此罪。

當然，由于新聞敲詐事件自身的特殊性，以上提出的三類罪名并不能涵蓋新聞敲詐涉罪的全部類型，而僅是根據(jù)已有新聞敲詐行為作出的總結與提煉。事實上，新聞敲詐事件自身的多樣性也促使更多的罪名應用于新聞敲詐的整治當中。

（二）法定罪刑的不周延：打擊懲戒模式的治理成效受限

“法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質(zhì)要求的需要之間存在無法避免的矛盾”[13]。正如古人所言“人之情無窮，而法之意有限”，刑法的不周延性決定其無法覆蓋新聞敲詐犯罪的所有類型，甚至在部分新聞敲詐事件上難以做出合理的刑罰適用。以21世紀網(wǎng)新聞敲詐案為例，如圖1[14]所示：涉案媒體21世紀網(wǎng)與深圳鑫麒麟、上海潤吉等。

公關公司簽訂投放協(xié)議，同時以“刪除報簽訂廣告道”、“報道不上網(wǎng)”等“有償沉默”方式換取上市公司、IPO公司向公關公司支付廣告費。該媒體的敲詐行為突破了以往新聞敲詐的個體行為特征，保持較強的組織性和成員之間的分工合作，進而形成犯罪的產(chǎn)業(yè)鏈。更重要的是，該媒體的敲詐行為似乎已脫離了常用刑罰罪名，首先，該媒體行為無法構成敲詐勒索罪和詐騙罪。原因在于該媒體實施的是單位行為而非個人行為，而且在行為上也未有敲詐的舉動，甚至是被動接受被害人的廣告費而保持“有償沉默”，不符合敲詐勒索與詐騙罪的犯罪構成。其次，該媒體行為無法構成非國家工作人員受賄罪，也無法構成單位受賄罪。原因在于廣告費由單位簽訂合同并由單位收取，“有償沉默”是由單位而非員工作出的，涉案員工得到獎勵并不直接來自公關公司支付的款項，無法追究涉案員工的非國家工作人員受賄罪。這也反映出當前新聞敲詐的刑罰方式之困局所在。

其實，早在新京報記者陳永洲新聞敲詐案中，陳永洲是否構成損害商業(yè)信譽罪已引起爭議[15]。延續(xù)至今，21世紀網(wǎng)及主要負責人沈顥等人新聞敲詐的定罪上也存在分歧與爭議，有學者就提出“追究21世紀網(wǎng)、財經(jīng)公關公司及相關嫌疑人刑事責任并無充分法律根據(jù)”[16]。“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必然性”[17]，新聞敲詐的刑罰歸責倘若無法做到普遍明確與認知共識，其所能起到的警示與預防作用也會大打折扣，近年來新聞敲詐事件的層繁迭至也印證了這點。而由于新聞敲詐的復雜性及新型敲詐行為的不斷出現(xiàn)，將其歸為其他罪名或者新設刑事罪名也實難覆蓋新聞敲詐的所有類型，因此，我們有必要轉(zhuǎn)變思路，再次思考新聞敲詐的整治方式與重點。

四、新聞敲詐刑事歸責的實質(zhì)指向與整治策略

通過新聞敲詐“刑罰必然性”的展示[18]，在一定程度上促使媒體、新聞從業(yè)者更清楚的認識到新聞敲詐的危害性。但是，當政府與媒體高舉“零容忍”大旗呼吁對新聞敲詐人員課以重刑之際[19]，我們必須清醒地認識到：刑罰本身不是目的，對新聞敲詐的有效預防和監(jiān)控才是重點。在此之前，我們有必要對新聞敲詐刑事歸責的實質(zhì)指向作出剖析，并在此基礎上提出具有合理、可行和有建設意義的整治策略。

（一）新聞敲詐刑罰的背后：權利的權力化與權力監(jiān)督

對新聞敲詐者課以重刑，其深層原委在于防止新聞媒體及其從業(yè)人員以“輿論監(jiān)督”之名實施“權力尋租”之實。馬克思曾指出“新聞輿論臨督作為人民千呼萬喚的喉舌，是社會的捍衛(wèi)者”[20]，這恰恰道出輿論監(jiān)督的本質(zhì)即新聞的自由表達權利。我國《憲法》第三十五條也規(guī)定了“公眾言論自由的權利”，而作為公眾意見的表達渠道，新聞媒體本應將以追求真理、信仰正義為職業(yè)倫理，行使憲法和法律賦予的自由權利。但是，伴隨著現(xiàn)代化進程，新聞業(yè)也逐漸生長為盧曼所說的“自生系統(tǒng)”[21]。在這個新聞系統(tǒng)的內(nèi)部，新聞行業(yè)本應具備的正義、真理等帶有權利色彩的實質(zhì)理性開始弱化，而帶有權威特征的權力等工具理性卻日益膨脹，出現(xiàn)韋伯所說的“以工具理性代替實質(zhì)理性”[22]的現(xiàn)代性局面。由此導致原本的新聞自由權利也被添附了權力的屬性，出現(xiàn)新聞行業(yè)的雙重屬性即“權利”與“權力”的并重。

倘若新聞報道僅作為一種自由權利，發(fā)布者與接收者之間是平等瓦利的關系，因此沒有相應的監(jiān)督與制約機制是允許的。但是從新聞行業(yè)的權力屬性來看，權力的行使必須受到監(jiān)督，否則就可能出現(xiàn)“從社會中產(chǎn)生而又凌駕于社會之上的權力”[23]。尤其是新聞傳播系統(tǒng)運行的成本往往來自廣告，各家新聞媒體想方設法的賣廣告甚至攤派創(chuàng)收任務，媒體監(jiān)督權力的行使也容易成為權力尋租的交易場域。由此，作為監(jiān)督主體的新聞媒體也必然成為監(jiān)督客體，而由司法機關承擔的刑罰監(jiān)督權成為制約媒體權力的手段也是必要的。

但是，新聞敲詐的刑罰處理本身有嚴格的限制，并非所有的新聞敲詐行為人都是刑罰的適格對象，過于強調(diào)新聞敲詐的刑罰歸責固然有敲山震虎之意，但也會讓新聞從業(yè)人員為之惴惴不安。特別是新聞敲詐自身范圍的不確定性會模糊權力尋租與新聞自由的邊界。媒體作出的新聞報道，即便是新聞自由權利的表達，卻也有可能會被誤認為敲詐行為。山西中市委新聞中心主任郭某說：“以前由于煤礦安全事故比較多，記者們來的也多，幾乎每天都有記者來‘了解情況。開展打擊假記者活動以來，明顯感覺假記者來得比以前少了很多，他們有所忌憚了，新聞辦不用每天忙于對付假記者了”[24]。這句話中使用了“假記者”、“對付”兩個詞。關于記者的真假，“新聞辦”在以前是無法辨別的，否則直接拒絕甚至報案即可。“對付”也明顯是通過其他甚至不正當手段應對可能的不利報道。郭某關于‘現(xiàn)在記者來的少了，不用忙于對付”的說法恰恰反映了新聞敲詐刑法歸責后煤炭生產(chǎn)安全事故的新聞監(jiān)督也隨之減少。盡管被報道方感到輕松，但是新聞媒體本應承擔的輿論監(jiān)督職能也隨之弱化，否則新聞從業(yè)人員很可能在疾風浪口中為新聞自由付出代價。“自由而獨立的新聞界是民主制度必不可少的條件”[25]，但倘若2009年山西檢察官進京抓女記者的事件發(fā)生在今天，又有幾人會為該記者的新聞自由而抱打不平？

（二）新聞敲詐的整治與治理一一刑罰最小化的社會控制

新聞敲詐固然是損害新聞傳媒形象和公信力的惡行，但是在上述討論中可以發(fā)現(xiàn)，新聞敲詐的實質(zhì)仍是權力尋租，而對新聞敲詐施加刑罰卻并非權力制約的最有效手段。適用不當甚至會損害新聞自由權利的行使。因此，筆者認為應謹慎對待新聞敲詐的刑罰歸責，并提出刑罰最小化的社會控制策略。

刑罰最小化的概念來自行為法學家布萊克對法律與其他社會控制之間關系的研究。布萊克在研究日本犯罪率發(fā)現(xiàn)“作為替代物的其他社會控制越多，法律的數(shù)量就越少。社會控制的有效性越高，對法律的依賴性就越低”[26]，貝卡利亞也提出“對大量無關緊要的行為加以禁止…是在制造新的犯罪”[27]，這對新聞敲詐的整治是有啟示的。刑罰固然震懾新聞敲詐犯罪，但刑罰的目的不在于適用而在于預防，“這遠比懲罰犯罪更為高明”[28]“刑罰罕用，罪人是希”[29]，新聞敲詐的整治關鍵應以刑罰作為最后防線，而將其他新聞敲詐整治手段前置適用。

首先，擴大新聞敲詐的私法懲罰（民事侵權）之適用范圍與頻次。“刑法…以國家暴力為后盾的公共懲罰并不是法力無邊的”[30]，“私法，尤其是侵權責任法，應當與刑法密切配合，分擔部分刑法的遏制與懲罰功能”[31]。當前新聞敲詐案件多由公安機關立案偵查，根據(jù)情節(jié)嚴重程度適用刑罰并作出行政處罰，但是新聞敲詐所構成的民事侵權卻少有提及。被敲詐對象作為受害人，理應賦予其向新聞敲詐行為人追訴懲罰性賠償?shù)臋嗬@也既可保障受害人的正當權益，也不會妨礙新聞記者行使正當報道權。

其次，增強新聞行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督管理功能。“如果私人懲罰能夠比公共懲罰更方便的進行社會控制，那么將這種有害行為劃歸私人控制領域就可以節(jié)約社會控制總成本”[32]，行業(yè)協(xié)會恰能起到對協(xié)會成員監(jiān)督管理的功能。通過已有的行業(yè)協(xié)會如“中華全國新聞工作者協(xié)會”或新設地方媒體行業(yè)協(xié)會，由各參與新聞機構調(diào)派人員組成監(jiān)察部門對不同新聞媒體進行橫向監(jiān)管。其監(jiān)管內(nèi)容有：新聞記者資格審核及記者證申領、發(fā)放與使用；新聞記者采訪活動備案與違法違紀新聞記者的查處：廣告創(chuàng)收與新聞報道相分離等。對新聞敲詐行為及其他違反《中國新聞工作者職業(yè)道德準則》、《新聞記者證管理辦法》等規(guī)章的行為作出行業(yè)內(nèi)部的處分。

其三，合理適用新聞行政管理部門的行政處罰權。新聞行政管理部門作為新聞機構的主要行政管理機關，應當履行以下職責：審查新聞機構是否存在私設駐地方機構、網(wǎng)站等；是否有將廣告創(chuàng)收與新聞報道掛鉤情形；記者證的核發(fā)、檢驗和登記注銷事項等。發(fā)現(xiàn)相關新聞機構有不當行為或違法行為，應及時提出警告并作出相應的行政處罰。例如，吊銷相關記者的記者證，對違規(guī)新聞機構停業(yè)整頓或吊銷其出版許可證等。

其四，暢通民意監(jiān)督，并加強新聞行業(yè)隊伍建設。新聞出版總署建立的“全國新聞記者證管理及核驗網(wǎng)絡系統(tǒng)”應及時更新，并建立暢通的投訴渠道，使公眾能對記者或假記者的不良、違法行為得到及時的反饋，使?jié)撛诘幕蛘咻^輕的新聞敲詐事件被扼殺在萌芽狀態(tài)。此外，增強新聞職業(yè)倫理培訓并作出定期考核，對考核不達標的個人處于暫停使用記者證的處罰，同時強化新聞記者的紀律性，避免因個別記者素質(zhì)損害行業(yè)形象。

綜上而論，新聞敲詐事件的有效整治絕非刑罰打擊獨立可實現(xiàn)的工程，而是堅持多樣整治措施并舉的治理項目，甚至也只有依靠刑罰最小化的社會控制才能更妥善的應對這一問題。我們必須清醒地認識到，新聞業(yè)是一項崇高的事業(yè)，涌現(xiàn)過邵飄萍、林白水等為追求真理和正義的仁人志士，但同時也是一個脆弱的行業(yè)，極易因公信或權威喪失而發(fā)生錯亂，切勿因打擊新聞敲詐而忽略新聞業(yè)自身的價值與尊嚴。

注釋

①近來新聞敲詐事件層出不窮，而且因為新聞敲詐行為的隱蔽性，往往暴露出來的新聞敲詐事件已經(jīng)較為嚴重。國家相關部門對已發(fā)現(xiàn)新聞敲詐采取的主要措施是刑事責任追究和對相關單位或責任人的行政處罰，而刑罰成為新聞敲詐責任追究的主要手段。

②《全國法院審理經(jīng)濟案件工作座談會紀要》將“公務”界定為與職權相關的公共事務及監(jiān)督、管理國家財產(chǎn)的職務活動。

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