國際投資協定的作用及其與氣候政策的協同

[摘要]氣候變化是21世紀人類面對的最嚴重的挑戰之一，它直接關系到人類能否繼續生存和發展下去，因而備受國際社會的關注。隨著氣候變化形勢日益嚴峻，應對呼聲日益高漲，但要解決包括氣候問題在內的環境問題，走出發展與減排的困境，必須要正確看待國際投資協定在吸引低碳外國直接投資過程中的雙刃劍作用，盡可能地發揮國際投資協定與氣候變化政策之間的協同作用，從而實現國際投資協定對氣候變化相關政策措施所可能產生的積極影響，并使其消極影響最小化。

[關鍵詞]國際投資協定；氣候變化；協同作用

[中圖分類號]D996[文獻標識碼]A[文章編號]2095-3283（2015）02-0039-03

[作者簡介]周海燕（1972-），女，浙江江山人，高級經濟師，現任上海立信會計學院開放經濟與貿易研究中心研究員，研究方向：跨國經營與管理。一、國際投資協定需要有效地為發展服務

現行的國際投資體系是由國際雙邊投資保護協定（BITs）、避免雙重征稅協議（DTTs）以及其他雙邊和區域間與投資相關的協議（如自由貿易協定或者經濟合作協定）等眾多的國際投資協定（IIAs）所構成。國際投資協定制度的系統性發展正初具規模，潛在地為建立更加連貫、平衡和有效的國際投資制度創造了機會。有跡象表明，從整體來看，原本以大量重復并且有時矛盾的規則為特征的國際投資協定制度，正在朝更加集中和連貫的國際法機制方向發展。如區域層面上制定投資法活動的增加，正在興起的條約類型的簡化，各國對其國際投資政策進行重新評估以加強投資政策對發展的貢獻等。國際投資協定制度與關鍵的新興全球政策之間的互動，及其自身同步發展的統一，最終可能為國際投資協定整體向前發展形成一個全球共享的觀點作出貢獻。在此背景下，可能會出現如下幾個發展，包括：1開始對國際投資協定義務進行更加連貫和系統的解釋（可能得益于在新標準BIT或者其他條約內容現代化公開聲明中所提供的標準“軟”法的幫助）；2對國際投資協定關鍵問題的共同理解有所發展；3制定更加協調和集中的方法來處理復雜問題；4加強國際投資協定和其他公共政策領域的互動。所有這些都大大有利于保證國際投資制度以一種更為有效和有利于增長、發展的方式發揮作用。盡管如此，使國際投資協定有效地為發展服務，仍然是一個挑戰。

將全球氣溫降到更可以接受的水平而所需采取的大規模減少碳排放措施，需要全球采取行動，并且發達國家在這方面應該做出主要努力，對于這一點，人們有著廣泛共識。發達國家應該對目前的降低GHG濃度承擔主要責任，因為其有更強的金融和技術能力來采取減少GHG的必要措施。盡管如此，對于GHG排放增長迅速的發展中國家，也不能只作被動的旁觀者，必須主動采取應對措施，如若不然，發展中國家的排放總量將會持續上升，有可能沖抵發達國家的減排努力，導致所謂的“碳泄露”。減緩氣候變化對于他們的意義與對發達國家的意義一樣重大，可以極大地促進他們發展及減少貧困，因此，發展中國家減緩氣候變化的政策與實現發展和減少貧困目標的政策之間的聯系達平衡，對其發展有著重要作用。有關處理氣候變化的全球政策爭論，已經不再是關于是否應該采取行動的問題，而是應該采取多少行動，以及需要采取什么行動，由誰采取的問題。政策制定者需要使低碳外國投資的利益最大化，風險最小化，但這并非易事，尤其考慮到大多數發展中國家在該領域幾乎沒有經驗。此外，國內推動低碳投資的戰略和相關技術傳播，應該與氣候變化和國際層面上的投資政策協同一致，但是，許多發展中國家缺乏金融資源和機構能力來有效地實現這一點，因此，建立一個國際支持體系至關重要。為保證國際投資協定對減緩氣候變化做出貢獻，需要在未來的國際投資協定中引入環保規定，同時還需要一個多邊備忘錄來保證現有國際投資協定與氣候變化相關國際和國內政策之間的一致性。

二、國際投資協定在吸引低碳外國直接投資過程中的雙刃劍作用

國際投資協定可以通過提供投資保護措施為政府吸引低碳外國直接投資的努力提供支持，但是，必需注意這些協定的雙刃劍性質。國際投資協定既可以成為鼓勵低碳外國投資的刺激因素，也可以成為政府制定向低碳經濟轉型政策的障礙。作為外國投資的決定因素，國際投資協定會對公司在哪里投資的決定產生影響。盡管國際投資協定的簽署與外國直接投資流動之間沒有也不可能有單一的因果關系，但是由于國際投資協定為外國投資者提供了保護，因此對投資有著間接的促進影響。將保護與自由化承諾結合起來，以及將投資問題包含在廣泛區域貿易背景下的投資協定，會對外國直接投資產生直接的促進作用。

盡管上述內容適用于所有類型的外國直接投資，但是國際投資協定可能與吸引低碳外國投資有著特別的關聯。在低碳外國投資使資本密集型部門具體化的范圍內，國際投資協定在穩定法律制度方面發揮著相關作用。此外，較之其他部門，可再生能源/低碳活動的投資者更多地依靠刺激措施、政府提供支持和特定監管框架的承諾來建立企業。在加強投資者信心，使其相信這些有力框架或支持承諾能夠持續存在并得以實施的范圍內，國際投資協定會對公司的投資決定產生積極影響（Boute，2009）。在這個背景下，投資者訴諸國際仲裁的重要性就凸顯出來。國際投資協定的這些特征（在穩定東道國法律、監管和政策方面的影響）也引起了一些顧慮。比較顯著的是，國際投資協定會限制政府有關推動低碳經濟轉型措施的監管特權。更具體地說，有擔心認為，投資受到氣候變化措施妨礙的投資者，可能會以違反一項國際投資協定規定為由，向東道國提起索賠（Johnson，2009）。到2006年底，已經統計到的投資者—國家間的爭端訴訟達255個。對于可能被認為對外國投資產生消極影響的氣候變化相關政策，其范圍很大，并且不同部門之間也有所不同。

國際仲裁是加強法律的作用和保證法律穩定性的重要手段，但還是有一些相互沖突的判例導致在闡釋投資保護核心條款方面存在著不確定性。在加強或質疑氣候變化相關政策時，下列國際投資協定規則值得特別注意：1征收。國際投資協定有關直接或間接征收的規則，可以用來質疑降低特定投資經濟價值的氣候相關措施。在涉及環境監管的情況下，一些仲裁庭將注意力放在公共政策目的上（Methanex），其他仲裁庭則可能強調經濟效應高于公共利益（Metalclad，Santa Elena），或者對金融影響與治安權原則進行比例評估（Tecmed）；2公正與公平待遇（FET）和最低待遇標準（MST）。國際投資協定有關FET和MST的規則往往被理解為是用來保護投資者的合法期望。如果政府拒絕提供預定的支持，廢除市場創造機制或者強化生產程序排放標準，那么投資者可以使用這些義務來提出質疑；3保護傘條款。一些國際投資協定允許投資者以違反調整東道國與特定投資者之間關系的特別合同安排為基礎，提起ISDS索賠。保護傘條款可以用來挑戰政府向低碳經濟轉型的活動，這將涉及經濟活動監管制度的變革，再加上ISDS案件發生的可能性必須在其適當的背景下進行審查，所以對投資者可能成功依賴ISDS的所有情形，或者投資者不能成功獲得索賠的所有情況，不可能做出全部預測。相反，這在很大程度上取決于特定的商業運營、所質疑措施的類型、相關國際投資協定的語言，以及處理該案件的仲裁庭構成。此外，ISDS案件的結果越來越缺乏可預見性，進一步增加了該背景下的不確定性。endprint

三、發揮國際投資協定與氣候變化政策之間的協同作用

如果全球變暖不能得到減緩，那么其影響將主要作用在發展中國家。通常認為，主要由發達國家過去和現在排放的GHG是全球變暖的主要原因，但是在發展中和轉型經濟體，尤其是其中最大和發展最快的經濟體，這種排放目前正處于急劇上升狀態，除非采取有力行動，改變能源生產和消費方式，否則這個態勢將繼續存在。2012年后發達國家的進一步深度減排是構建后京都氣候機制的關鍵之一。發達國家的資金支持是發展中國家參與后京都機制，有效減緩和適應氣候變化的重要條件，所以發達國家需要通過采取有力的政策措施來領導減緩氣候變化的全球行動，這不僅是其自身利益所在，也出于道德和經濟方面的原因。發達國家過去的行為造成了GHG的排放累積，對全球氣候產生了影響，尤其考慮到發達國家擁有更強的經濟、技術和管理能力，可以迅速向低碳經濟轉型，因此需要承擔主要責任。根據共同但有區別責任原則，發展中和轉型經濟體參與全球減緩氣候變化的行動，同樣也是發展中國家的利益所在，因為目前其GHG減排的趨勢不是可持續的。氣候變化是市場重大失靈的結果，政府需要在國內和國際層面上采取有力行動，減緩氣候變化。目前，氣候政策的國際框架仍然比較薄弱，如果得到加強，其許多內容都將有利于全球采取更為有效的GHG減排行動，也有利于發展中國家更大程度地參與。發達國家有道德上的義務，為發展中和轉型經濟體努力減緩氣候變化提供支持。在哥本哈根氣候會議上，各方經過艱難的談判和磋商，最終達成的《哥本哈根協議》中發達國家承諾在2010—2012年間為發展中國家提供300億美元的“快速啟動基金”，并到2020年對發展中國家的資金支持每年達到1000億美元。

對實現國家氣候變化政策與國際投資政策之間一致性的可能方法，各界都提出了自己的看法，目的是加強國際投資協定對氣候變化相關政策措施所可能產生的積極影響，并使其消極影響最小化。在對美國標準BIT模式進行審查時，也提到了有關氣候變化和未來國際投資協定的問題。

首先，需要增加國際投資協定與氣候變化政策之間的機構聯系和實際聯系。承認國際投資協定在廣泛的可持續發展目標背景下運作，將有利于國際投資協定為氣候變化相關目標的實現做出貢獻。相關選擇包括：（a）允許（或要求）ISDS仲裁庭指定專家報告有關氣候變化的事實問題；（b）要求對未來國際投資協定協商進行氣候變化影響方面的評估；（c）特別提及有關氣候變化的國際法律文件或政策工具。

其次，需要對國際投資協定能夠提高氣候變化相關積極效應進行管理。政策制定者可以對國際投資協定的語言進行設計，加強國際投資協定在幫助吸引低碳外國投資和鼓勵相關技術擴散過程中的作用。相關選擇包括：（a）序言，確認國際投資協定和相關外國直接投資流動的目的是幫助應對氣候變化挑戰；（b）制定“投資促進”規定，參考母國和東道國促進低碳投資的活動予以加強；（c）規定技術轉讓，特別是氣候變化相關技術的轉讓；（d）規定“范圍和定義”，以便適用于符合特定“氣候友好型”標準的投資。

再次，需要為氣候變化措施保留政策空間，包括對碳密集型投資者產生消極影響的監管變化空間和政策變化空間。對于處理國際投資協定的穩定功能與動態法律框架需求之間的矛盾，這將是所邁出的重要一步。相關選擇包括：（a）氣候變化特定例外；（b）對義務進行澄清，特別說明氣候變化相關監管行動不構成間接征收；（c）ISDS對氣候相關措施的例外。

最后，需要確定將國際投資協定和氣候變化政策進行一體化解釋的方法。根據上述內容對世界幾乎所有國家之間簽訂的3000多個BIT和其他國際投資協定的實質投資義務進行修改，將是一個冗長的、耗費時間和資源的過程，在承認這一點的基礎上，政策制定者可能希望考慮使用交叉的解釋方法。即使解釋本身沒有約束性，但通過解釋方法追求政策一體化和一致性，也可以為仲裁庭審理氣候變化相關ISDS索賠提供“解釋指南”，而且是重大的一步，尤其在ISDS仲裁庭對國際投資協定爭議條款具有一定自由裁量權的情形中。《維也納條約法公約》中規定的系統性一體化原則可以使ISDS中的環境法原則發生作用。例如，在解釋國際投資協定有關征收原則，要求國家補償因氣候變化措施而給投資者增加的成本時，采取的污染者付費原則（環境法和環境政策的一個中心原則），在要求經濟主體承擔內化其污染的成本時可以發揮一定的作用（CIEL，2010）。多邊宣言可以有利于加強國際投資協定與氣候變化政策之間的一致性。而且通過澄清國際投資協定并不限制善意制定的氣候變化措施，該文件還可以有利于保證國際投資協定框架符合多邊達成一致的全球優先事項。

四、進一步的思考

外國投資通過提供所需要的金融和技術資源，可以在應對減緩氣候變化挑戰方面發揮重要作用，但這需要更好地整合投資政策與氣候變化框架以及可持續發展戰略。目前，處理氣候變化問題的全球政策爭論，不再是有關是否采取行動，而是在共同但有區別責任和各自能力的原則背景下，爭論采取多少行動，需要采取何種行動以及由誰采取。與全球氣候變化的戰斗排在了全球政治議程的前列，盡管如此，政策制定者仍然試圖制定與各自的國際和國內政策框架相一致的投資政策。

國際政策發展（在國際投資協定和其他國際政策行動中）主要是國家和投資者權利義務之間的重新平衡。在進一步進行投資自由化和促進投資兩個政策目標之間獲取適當平衡，并調整公共利益，已經成為一個關鍵的政策挑戰。這在當今尤為困難，因為各國在處理國際投資協定體制系統性演變以及國際層面上發生的更廣泛的地理變動的同時，都在努力克服對全球經濟和人類發展目標產生深遠影響的氣候危機。政策制定者需要保證其氣候危機應對措施沒有對投資決定因素產生消極影響，沒有增加投資關系的不確定性。這也與非核心的投資政策有關。未來的投資政策需要將有關氣候變化的這些發展問題都考慮進去，以不損害預計在氣候危機后出現的外國直接投資反彈可能性。當今，國際關系正在轉移，新論壇正在國際經濟決策制定過程中獲得影響力，區域組織正在對其外國直接投資的政策制定進行根本變革，新興經濟體作為主要的外國直接投資接受者和對外投資者，也發揮著越來越大的作用。努力防止其他發展中國家尤其是最不發達國家進一步邊緣化至關重要，聯合國及其全球成員國在這方面能夠而且應該做出重要貢獻。

[參考文獻]

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[3]Boute，AnatoleThe potential contribution of international investment protection law to combat climate change[J]Journal of Energy and Natural Resources Law，2009，27（3）： 333–376

（責任編輯：郭麗春）endprint