生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪立法本意之爭(zhēng)及解讀

陳建清

摘 要：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是否屬于選擇性罪名、是否存在未完成形態(tài)的問題在學(xué)界長期爭(zhēng)論。無論是肯定論還是否定論都難以與立法或司法解釋相吻合。本罪既非選擇性罪名，亦非單一性罪，而是復(fù)合行為型罪名，即本罪實(shí)行行為由生產(chǎn)行為和銷售行為有機(jī)組成，兩者是手段與目的關(guān)系。單純的生產(chǎn)或購買偽劣產(chǎn)品行為只能成立未完成形態(tài)，只有將偽劣產(chǎn)品予以銷售的，才能成立犯罪既遂。貨值金額與銷售金額并存的，應(yīng)采取吸收原則和“單向折算”合計(jì)涉案總額的方法處理。

關(guān)鍵詞：偽劣產(chǎn)品；生產(chǎn)；銷售；未完成形態(tài)；銷售金額

中圖分類號(hào)： D92229 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1009-055X（2015）01-0047-06

一、問題的產(chǎn)生及爭(zhēng)議的焦點(diǎn)由于《刑法》第140條將銷售金額5萬元規(guī)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于本罪是否存在未完成形態(tài)，學(xué)界存在肯定與否定兩種對(duì)立觀點(diǎn)。根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，刑法分則規(guī)定的各種犯罪的刑事責(zé)任，均以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)（即犯罪既遂模式說）。[1]據(jù)此，自然承認(rèn)本罪存在未遂形態(tài)[2]，但也有個(gè)別學(xué)者雖然不認(rèn)同犯罪既遂模式說，但也認(rèn)為本罪存在未遂。[3]與此對(duì)立的觀點(diǎn)認(rèn)為本罪不存在未完成形態(tài)。[4]以上爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題是，單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為是否可以構(gòu)成本罪？最高人民法院、最高人民檢察院2001年公布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“兩高”《解釋》）第2條第2款規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，但貨值金額達(dá)到法定銷售金額三倍以上的，以本罪（未遂）定罪處罰。盡管該解釋明確了“偽劣產(chǎn)品尚未銷售的”以犯罪未遂論處，但并未平息這場(chǎng)爭(zhēng)論。其中，“否定論”提出的質(zhì)疑是，作為數(shù)額犯存在未遂形態(tài)的理論前提——刑法分則的既遂立法模式并不成立。如果金額是犯罪既遂的要素，則在貨值金額達(dá)到15萬元時(shí)，按照既遂說，則同樣應(yīng)當(dāng)成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的既遂。因此，數(shù)額是犯罪成立要件要素。[5]對(duì)此，“肯定論”者的回應(yīng)是：以銷售金額作為法定構(gòu)成要素的規(guī)定將導(dǎo)致純粹生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為和只有進(jìn)貨尚未銷售偽劣產(chǎn)品的行為無法成立犯罪既遂，其有悖于“刑法分則以犯罪的既遂為藍(lán)本進(jìn)行規(guī)定”理論。[6]在絕大多數(shù)存在犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)之分的直接故意犯罪的場(chǎng)合，犯罪的成立不限于犯罪既遂一種形態(tài)。[7]

以上爭(zhēng)論還引發(fā)出另一個(gè)問題，即本罪是否屬于選擇性罪名。“肯定論”一般認(rèn)可本罪屬于選擇性罪名，這意味著單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為屬于本罪的實(shí)行行為之一，理應(yīng)存在犯罪既遂的可能，但這一結(jié)論與司法解釋不相吻合。根據(jù)“兩高”《解釋》規(guī)定，單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為只能成立犯罪未遂，無犯罪既遂存在的余地；與此相對(duì)，“否定論”通常否認(rèn)本罪是選擇性罪名，這也意味著，單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為并不是本罪的實(shí)行行為。但這一認(rèn)識(shí)卻難以詮釋生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為在本罪中的刑法意義。

此外，關(guān)于本罪的刑法適用還有一些需要進(jìn)一步思考的問題：一是銷售金額不滿法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，是否可以成立本罪的未完成形態(tài)？二是對(duì)于本罪結(jié)果加重犯未遂的，應(yīng)如何確定法定量刑幅度？三是貨值金額與銷售金額并存的，應(yīng)如何計(jì)算涉案總額？

二、“否定論”和“肯定論”的基本論點(diǎn)及評(píng)述“否定論”的基本立場(chǎng)是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪并非選擇性罪名，偽劣產(chǎn)品尚未銷售或者銷售金額不滿5萬元的，不構(gòu)成犯罪。可見，單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為不構(gòu)成犯罪是其核心論點(diǎn)。該論的主要理由如下：

第一，“否定論”通常以結(jié)果無價(jià)值論為論據(jù)，認(rèn)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪保護(hù)的主要法益是消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，銷售金額直接反映了消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損失的程度。生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品尚未銷售的，對(duì)于銷售者財(cái)產(chǎn)權(quán)法益的侵害還不具有具體的緊迫性危險(xiǎn)，因而不值得作為財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行處罰。[8]然而，這一論點(diǎn)明顯存在疑問。理由如下：（1）“銷售金額直接反映了消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損失的程度”的說法缺乏實(shí)踐基礎(chǔ)。首先，就生產(chǎn)與銷售的關(guān)系來看，商品流通一般包括批發(fā)與零售兩個(gè)基本環(huán)節(jié)。偽劣產(chǎn)品從生產(chǎn)領(lǐng)域到消費(fèi)市場(chǎng)，往往要經(jīng)過若干級(jí)批發(fā)環(huán)節(jié)，最終通過零售環(huán)節(jié)才使偽劣產(chǎn)品流入到消費(fèi)者手中。在偽劣產(chǎn)品批發(fā)環(huán)節(jié)中會(huì)出現(xiàn)各級(jí)批發(fā)商的銷售行為，其結(jié)果實(shí)際上與生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為一樣，同樣表現(xiàn)為偽劣產(chǎn)品的庫存，并沒有流入消費(fèi)市場(chǎng)。其次，就銷售與購買的關(guān)系來看，銷售偽劣產(chǎn)品是購買偽劣產(chǎn)品的上游行為。對(duì)于以銷售為目的購買偽劣產(chǎn)品行為而言，相對(duì)其上游行為的銷售偽劣產(chǎn)品行為更接近消費(fèi)市場(chǎng)。從對(duì)消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)的危險(xiǎn)性上考慮，以銷售為目的的購買偽劣產(chǎn)品行為顯然比其上游的銷售偽劣產(chǎn)品行為更具危險(xiǎn)性。如果想當(dāng)然地認(rèn)為只有銷售行為才能構(gòu)成犯罪，則會(huì)出現(xiàn)如下不合理情形：更遠(yuǎn)離消費(fèi)市場(chǎng)的銷售偽劣產(chǎn)品行為可以構(gòu)成犯罪，而更接近消費(fèi)市場(chǎng)的購買偽劣產(chǎn)品行為卻不構(gòu)成犯罪。（2）從既遂犯與未遂犯比較上看，既遂犯的社會(huì)危害性未必大于未遂犯。盡管《刑法》第23條第2款規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，但是，既遂犯與未遂犯之間的危害程度只有在同等情形下才具有可比性。如果將基本犯既遂與加重犯未遂進(jìn)行對(duì)比，銷售偽劣產(chǎn)品行為未必比生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為的社會(huì)危害性大。譬如，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品貨值金額特別巨大與銷售偽劣產(chǎn)品5萬元相比較，前者的社會(huì)危害性表現(xiàn)為特別重大的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，而后者的實(shí)害性卻是有限的。可見，即使從結(jié)果無價(jià)值論考慮，也并非必然地得出生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為缺乏可罰性的結(jié)論。況且，結(jié)果無價(jià)值論所講的結(jié)果并不僅限于侵害結(jié)果，也包括危險(xiǎn)結(jié)果。未遂犯同樣具有可罰性。[9]生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品而形成庫存，就具有了對(duì)消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。因此，本罪的結(jié)果不應(yīng)僅限于銷售結(jié)果，還應(yīng)包括生產(chǎn)結(jié)果。

第二，“否定論”通常以“犯罪成立模式說”為立論依據(jù)，認(rèn)為刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪既遂要件，符合犯罪構(gòu)成要件的，表明犯罪成立，否則不成立犯罪。[10]其實(shí)，此論點(diǎn)存在一個(gè)難以解釋的疑問：如果說“刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件不是犯罪既遂要件”，那么，犯罪既遂要件被刑法規(guī)定在何處？該論還認(rèn)為，規(guī)定具體犯罪的分則條文，不僅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出現(xiàn)的形態(tài)。[11]這一說法同樣存在疑問。首先，這一說法實(shí)際上肯定了刑法分則條文包含了犯罪既遂，這與前述的說法自相矛盾；其次，如果說分則條文也包含犯罪未完成形態(tài)，這意味著犯罪未完成形態(tài)既存在于刑法總則之中，又被刑法分則所規(guī)定，那么，刑法為何要在總則與分則中重復(fù)規(guī)定。對(duì)此，“犯罪成立模式說”并沒給出正面的解釋。僅從邏輯上講，既然刑法總則對(duì)犯罪未完成形態(tài)已作出了普適性規(guī)定，就無須再在刑法分則條文中予以重復(fù)規(guī)定。

第三，“否定論”一般否認(rèn)本罪是選擇性罪名。主要理由是：根據(jù)《刑法》第140條對(duì)該罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，銷售金額必須在5萬元以上的才能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，因此，生產(chǎn)者必須同時(shí)也是銷售了偽劣產(chǎn)品的銷售者，單純的生產(chǎn)行為是不構(gòu)成犯罪的，所以第140條實(shí)質(zhì)上并非選擇性罪名。[12]基于《刑法》第140條只有銷售金額的規(guī)定，本罪并非選擇性罪名的觀點(diǎn)無疑是合乎立法本意的，但這并不意味著“單純的生產(chǎn)行為不構(gòu)成犯罪”的結(jié)論是成立的。因?yàn)椤叭绻麢C(jī)械地以銷售金額認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，則刑法條文規(guī)定的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪則毫無意義”。[13]有學(xué)者認(rèn)為，雖然本罪名為“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，似乎單純生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為也構(gòu)成犯罪，但刑法第140條對(duì)構(gòu)成要件的描述，并不包括單純生產(chǎn)行為。只有銷售了偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者，才可能成立本罪。[14]這意味著，本罪的實(shí)行行為僅限于銷售偽劣產(chǎn)品行為，單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為并不具有實(shí)質(zhì)的刑法意義。但是這一觀點(diǎn)的理由何在，并不清楚。有學(xué)者解釋說，刑法條文關(guān)于“生產(chǎn)”的描述以及最高院關(guān)于本罪罪名的確定，只表明立法者對(duì)于“生產(chǎn)”偽劣產(chǎn)品行為的禁止態(tài)度，僅具有宣誓、威懾的意義。[8]47然而，如此解讀立法本意未免過于牽強(qiáng)。縱觀刑法分則條文關(guān)于具體犯罪行為方式的規(guī)定，毫無例外都是對(duì)該罪實(shí)行行為的描述。從立法技術(shù)的角度考慮，立法者不應(yīng)當(dāng)也不可能將毫無刑法意義的行為規(guī)定在刑法分則條文中。可見，盡管“否定論”關(guān)于本罪并非選擇性罪名的觀點(diǎn)是可取的，但是將生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為視為毫無刑法意義的觀點(diǎn)，明顯缺乏法理依據(jù)。

在“肯定論”看來，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪屬于選擇性罪名，在司法實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)行為的情況分別定為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。[15]其中多數(shù)人認(rèn)為，偽劣產(chǎn)品尚未銷售或銷售金額不滿5萬元的，可構(gòu)成犯罪未遂，有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，這種情況還存在預(yù)備、中止等未完成形態(tài)。16“肯定論”的主要理由如下：

第一，從社會(huì)危害性上看，以生產(chǎn)者生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的活動(dòng)尚未進(jìn)入銷售階段，或者生產(chǎn)者、銷售者實(shí)際銷售偽劣產(chǎn)品的數(shù)額不足5萬元為理由，不認(rèn)為是犯罪，是對(duì)犯罪的放縱。17從預(yù)防犯罪之刑事政策考慮，有必要對(duì)已經(jīng)生產(chǎn)出偽劣產(chǎn)品而尚未銷售的行為進(jìn)行刑罰制裁。[18]生產(chǎn)行為是銷售行為之源，決定著行為性質(zhì)嚴(yán)重程度的絕非行為人的非法獲利數(shù)目，而是行為對(duì)社會(huì)所造成的或者可能造成的危害，從這個(gè)角度上說，兩者具有同樣嚴(yán)重的社會(huì)危害性。只有對(duì)生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品獨(dú)立定罪，才能有效的遏制制假販假。[19]從刑事政策的角度考慮，上述理由是可取的，但僅僅以此為據(jù)來論證本罪存在犯罪未完成形態(tài)，其理論依據(jù)尚不充分，尤其是“對(duì)生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品獨(dú)立定罪”的觀點(diǎn)難以與立法和司法解釋相吻合。

第二，根據(jù)犯罪停止形態(tài)理論，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是直接故意犯罪，故存在犯罪的未完成形態(tài)。已經(jīng)生產(chǎn)出偽劣產(chǎn)品，或者已經(jīng)購進(jìn)了偽劣產(chǎn)品，但尚未銷售或者實(shí)際銷售金額不足5萬元的，應(yīng)以犯罪未遂論，而不能認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。[20]上述法理依據(jù)是充分的，但從犯罪停止形態(tài)理論上講，能夠成立未遂的行為理應(yīng)存在既遂的可能。因此，該觀點(diǎn)仍然無法解釋為什么“兩高”《解釋》規(guī)定生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為只存在未遂形態(tài)。可見，根據(jù)犯罪停止形態(tài)原理仍然不能擺脫與司法解釋相矛盾的困境。

第三，“肯定論”根據(jù)法條的表述和“兩高”關(guān)于刑法典罪名的解釋，認(rèn)為本罪屬于選擇性罪名。21實(shí)際上，“選擇性罪名”的觀點(diǎn)在解讀立法和司法解釋時(shí)遇到了難以消除的矛盾。一方面，選擇性罪名意味著單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為是本罪獨(dú)立的實(shí)行行為之一，理應(yīng)存在成立既遂的可能；另一方面，“兩高”《解釋》將貨值金額達(dá)到15萬元的按本罪未遂論處，意味著單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為沒有成立犯罪既遂的余地。可見，“選擇性罪名”的理解并不合乎司法解釋的具體規(guī)定。

無論“否定論”還是“肯定論”均難以對(duì)立法和司法解釋作出合理的詮釋，因而兩派學(xué)者都不約而同地將問題的癥結(jié)指向立法或者司法解釋。“否定論”對(duì)“兩高”《解釋》基本上持完全否定的立場(chǎng)，認(rèn)為司法解釋將單純的生產(chǎn)行為也以該罪名定罪處罰，并不妥當(dāng)。[12]70將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為“貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額的三倍以上”是完全不成立的。[22] “肯定論”一般認(rèn)為立法和司法解釋存在一些不合理之處有待完善，主要包括兩個(gè)方面：一是立法自身存在矛盾。本罪以銷售金額為依據(jù)定罪處罰與本罪作為選擇性罪名的基本理論相違背。[19]102將銷售數(shù)額作為本罪的既遂要件之一存在一定的缺陷，即對(duì)生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品而未銷售的行為，無法直接認(rèn)定為犯罪既遂。如果在立法上用“經(jīng)營數(shù)額”取代“銷售數(shù)額”，這種問題就迎刃而解。[23]二是立法與司法解釋之間相矛盾。立法上為選擇性罪名，但司法解釋實(shí)際上又否定本罪是選擇性罪名。依據(jù)“兩高”《解釋》，單純生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到刑法所規(guī)定的銷售金額的3倍，且還以犯罪未遂來處理。這無疑降低了生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為在法律上被認(rèn)定為犯罪的可能性，減輕了對(duì)其的懲罰力度，與刑法嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的初衷相悖。[24]

可見，“否定論”和“肯定論”都通過質(zhì)疑立法和司法解釋的合理性來支撐自己的立場(chǎng)。但從刑法解釋學(xué)的角度考慮，將現(xiàn)有立法規(guī)定和司法解釋盡可能地作出圓滿而合理的解釋，比輕易指摘立法或司法解釋的缺陷更值得推崇。

三、關(guān)于本罪立法與司法解釋的解讀（一）關(guān)于本罪罪名的屬性

如前所述，“肯定論”將本罪視為選擇性罪名，從字面上看合乎“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”這一法定罪名，但卻與“兩高”《解釋》關(guān)于“偽劣產(chǎn)品尚未銷售的，以犯罪未遂論處”的規(guī)定存在矛盾；“否定論”關(guān)于本罪并非選擇性罪名的看法無疑是合乎立法本意的，但是，本罪不屬于選擇性罪名，又應(yīng)當(dāng)歸屬于何種罪名？對(duì)此，“否定論”并沒有給出明確的解釋，只是認(rèn)為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為在本罪中并不具有實(shí)質(zhì)的意義，也就是說本罪實(shí)際上屬于單一罪名，即“銷售偽劣產(chǎn)品罪”。而這一結(jié)論與“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”這一法定罪名明顯不符。可見，“否定論”對(duì)本罪罪名的解讀與立法規(guī)定亦不完全相符。

筆者認(rèn)為，本罪既非選擇性罪名，亦非單一性罪名，唯有理解為復(fù)合行為型罪名，才合乎立法和司法解釋的本意。所謂復(fù)合行為型罪名，意指某一具體犯罪的客觀行為要件是由兩個(gè)或者兩個(gè)以上實(shí)行行為有機(jī)組成，只有所有實(shí)行行為同時(shí)存在，才能成立犯罪既遂；僅有其中部分行為，尚未齊備本罪的客觀行為要件，因而只能成立犯罪未完成形態(tài)。以誣告陷害罪為例，捏造犯罪事實(shí)和告發(fā)是誣告陷害行為不可缺少的組成部分。行為人實(shí)施了捏造犯罪事實(shí)，進(jìn)行告發(fā)的行為，就構(gòu)成本罪的既遂。[15]535生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的實(shí)行行為由生產(chǎn)（或者以銷售為目的的購買）偽劣產(chǎn)品行為和銷售行為有機(jī)組成，兩者在時(shí)間上具有先后順序性、在觀念上具有手段與目的關(guān)聯(lián)性。其中，生產(chǎn)或購買偽劣產(chǎn)品行為是本罪的手段（方法）行為，銷售偽劣產(chǎn)品行為是目的行為。易言之，生產(chǎn)或者以銷售為目的的購買偽劣產(chǎn)品行為都可以成為本罪的實(shí)行行為。單純的生產(chǎn)或購買偽劣產(chǎn)品行為不能達(dá)到犯罪既遂形態(tài)，但可以成立本罪的未完成形態(tài)，只有將生產(chǎn)或者購買的偽劣產(chǎn)品予以銷售的，才可以成立犯罪既遂。“復(fù)合行為型罪名”的理解可以合理地解釋刑法中的“銷售金額和司法解釋中的“貨值金額”的規(guī)定。

將本罪理解為“復(fù)合行為型罪名”的主要理由在于，銷售行為具有明顯的依附性，而不具有獨(dú)立存在的事實(shí)基礎(chǔ)。在實(shí)踐中，銷售行為的依附性表現(xiàn)在，銷售偽劣產(chǎn)品緣于生產(chǎn)或者購買偽劣產(chǎn)品，或曰銷售行為與生產(chǎn)或者購買行為是不可分割的行為整體。沒有生產(chǎn)或者以銷售為目的的購買偽劣產(chǎn)品行為，就不可能存在銷售行為。可見，銷售偽劣產(chǎn)品行為是生產(chǎn)或者購買偽劣產(chǎn)品行為的結(jié)果；生產(chǎn)或者購買偽劣產(chǎn)品行為與銷售偽劣產(chǎn)品行為之間是手段與目的的關(guān)系。正是銷售行為的依附性，刑法分則才只規(guī)定銷售金額而不規(guī)定貨值金額。

（二）銷售金額不滿法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的定性

刑法和司法解釋分別將銷售金額5萬元和貨值金額15萬元作為本罪定罪處罰的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于貨值金額和銷售金額不滿上述法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，能否以未遂論？如前所述，根據(jù)“犯罪成立模式說”，銷售金額5萬元是本罪成立的條件之一，銷售金額不滿5萬元或者只有貨值金額的，均不構(gòu)成犯罪。但根據(jù)“犯罪既遂模式說”，貨值金額和銷售金額不滿法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，理應(yīng)存在犯罪未遂的余地。筆者以為，“貨值金額不滿15萬元”與“銷售金額不滿5萬元”是兩個(gè)完全不同的問題。貨值金額是“偽劣產(chǎn)品尚未銷售”而產(chǎn)生的結(jié)果，具體包括兩種情形：一是生產(chǎn)者尚未銷售其生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品，涉及的問題是單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為是否可以成立犯罪未遂；二是購買者尚未銷售其購入的偽劣產(chǎn)品，涉及的問題是以銷售為目的的購買偽劣產(chǎn)品的行為是否可以成立犯罪未遂。以上兩種情形都表現(xiàn)為僅有貨值金額而無銷售金額，因此不存在刑法規(guī)定的犯罪數(shù)額；而“銷售金額不滿5萬元”是指在量上不符合法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。基于復(fù)合行為型罪名的觀點(diǎn)，貨值金額或者銷售金額不滿法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，在理論上完全可以成立犯罪未遂，但是以犯罪未遂定罪處罰的現(xiàn)實(shí)意義甚微。因?yàn)樾谭ê退痉ń忉寣N售金額5萬元和貨值金額15萬元規(guī)定為本罪定罪處罰的最低標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)際上意味著，上述情形屬于《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不應(yīng)作為犯罪對(duì)待。

（三）本罪加重犯未遂的處罰

《刑法》第140條根據(jù)銷售金額的不同設(shè)置了四級(jí)量刑幅度。這里產(chǎn)生的問題是，對(duì)于本罪加重犯未遂的，是否應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的量刑幅度裁量刑罰？對(duì)此，“兩高”《解釋》沒有做出相應(yīng)的規(guī)定。但根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局頒2003年布的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》（以下稱《煙草紀(jì)要》）第1條規(guī)定[26]，生產(chǎn)、銷售偽劣煙草制品但尚未銷售的，根據(jù)貨值金額達(dá)到的不同法定量刑幅度予以處罰。據(jù)此可以認(rèn)為，對(duì)于本罪加重犯未遂的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)貨值金額的多少確定相應(yīng)的法定刑，并比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（四）貨值金額與銷售金額并存的數(shù)額認(rèn)定

實(shí)踐中，貨值金額與銷售金額并存的情況十分普遍，如何計(jì)算涉案總額，實(shí)務(wù)中的判例極不統(tǒng)一。[6]50-51其實(shí)，這里涉及的主要問題是，銷售金額和貨值金額應(yīng)否合計(jì)？合計(jì)的原則和方法是什么？《煙草紀(jì)要》第1條第1款第4項(xiàng)指出：“偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”該紀(jì)要針對(duì)銷售金額和貨值金額均未達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情形，明確了兩項(xiàng)處理原則：一是相加原則，即以銷售金額與貨值金額的合計(jì)總額作為定罪量刑的依據(jù)；二是就輕原則，即以未遂論處。首先，該紀(jì)要所適用的范圍有限，即僅限于銷售金額和貨值金額均未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的情形，對(duì)于其中一項(xiàng)或者兩項(xiàng)均達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情形如何處罰，沒有提及；其次，由于貨值金額與銷售金額是兩個(gè)性質(zhì)完全不同概念，并且“兩高”《解釋》規(guī)定的尚未銷售的定罪標(biāo)準(zhǔn)高于銷售金額的三倍，因此將銷售金額與貨值金額簡(jiǎn)單相加與“兩高”《解釋》的精神不相符合。有學(xué)者建議把貨值金額按照3： 1的比例折算成銷售金額。[17]36但是，將貨值金額折算成銷售金額的做法，同樣存在問題。因?yàn)閷⑽此旆笖?shù)額折算成既遂犯數(shù)額，實(shí)際上等于將犯罪未遂行為認(rèn)定為犯罪既遂，這顯然悖離立法本意。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)“重刑吸收輕刑的原則”處理貨值金額和銷售金額并存的情形：銷售金額達(dá)5萬元以上的，全案認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂；未銷售部分達(dá)到15萬元以上的，全案認(rèn)定為未遂；已經(jīng)銷售與尚未銷售的金額均達(dá)15萬元以上的，如果前者大于后者，定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂，如果前者小于后者，定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂。[27]雖然采取“重刑吸收輕刑的原則”來處理銷售金額與貨值金額并存的案件，有其合理之處，但是一味地適用這一原則會(huì)產(chǎn)生罪責(zé)刑不相適應(yīng)的后果。譬如，貨值金額與銷售金額均達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，尤其是達(dá)到加重犯的立案標(biāo)準(zhǔn)，如果簡(jiǎn)單地采取吸收原則，勢(shì)必引起罪與刑之間的嚴(yán)重失衡。

筆者認(rèn)為，對(duì)于貨值金額與銷售金額并存的情形，宜兼采吸收原則和合計(jì)原則。具體可分為三種情形處理：（1）貨值金額與銷售金額均未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的情形。對(duì)此，應(yīng)采取“單向折算”的方法合計(jì)涉案總額。所謂“單向折算法”，是指只限于將銷售金額折算成貨值金額，不得將貨值金額折算成銷售金額。具體而言，首先將銷售金額折算成貨值金額（簡(jiǎn)稱折算貨值金額），然后將折算貨值金額與實(shí)際貨值金額進(jìn)行合計(jì)，如果合計(jì)后的總額達(dá)到15萬元的，以犯罪未遂論處；否則不構(gòu)成犯罪。（2）貨值金額與銷售金額中的一項(xiàng)達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的情形。對(duì)于這種情形應(yīng)采取吸收原則，即僅有貨值金額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以犯罪未遂論處；只是銷售金額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，則以犯罪既遂論處。同時(shí)，可將被吸收的涉案金額作為量刑情節(jié)酌情考慮。（3）貨值金額與銷售金額均達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的情形。對(duì)于這種情形應(yīng)兼采取合計(jì)原則和吸收原則處理。首先采取“單向折算”的方法合計(jì)涉案總額，即將銷售金額折算成貨值金額，然后與實(shí)際貨值金額進(jìn)行比較，當(dāng)折算貨值金額大于實(shí)際貨值金額時(shí)，根據(jù)吸收原則以既遂論處，并以實(shí)際銷售金額作為量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，將貨值金額作為酌定量刑情節(jié)加以考慮；當(dāng)折算貨值金額小于實(shí)際貨值金額時(shí)，采取合計(jì)原則處理，即以未遂論，并將折算貨值金額與實(shí)際貨值金額進(jìn)行合計(jì)，將合計(jì)額作為貨值總金額，并以此作為量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

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[26] 該條規(guī)定：“偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照刑法第一百四十條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。”

[27] 劉君英.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中既、未遂的認(rèn)定[J].中國檢察官，2011（9）：77.

Abstract： For a long time， it is a vexed question in academia that the crime of producing and selling fake products is the selective charge or not. Both the positive theory and the negativism are difficult to accords with the legislation and the judicial interpretation. This charge is neither the selective charge nor the single charge， and it is the charge of complex act. It means that the perpetrating act of this charge is made up with producing and selling， which are the relationship between means and purposes. The pure producing and purchasing fake products is only possible to establish the crime of unfinished form， and it will establish the consummated crime only after the fake products are sold. If the value of goods and the amount of sales coexist， the absorption principle and the way of conversion method should be used to amount to the total sum of crime.

Key words： fake products； produce； sell； unfinished form； the amount of sales