我國民法典總則編應當規定法例規則

摘 要：民法典總則編規定法律適用規則，是1804年《法國民法典》創設的立法例，200多年來被絕大多數國家所借鑒，成為大多數民法典的立法通例。20世紀初葉，我國清末西法東漸，變律為法，制定《大清民律草案》時，依照我國古代立法習慣，創設了法例制度，用以概括民法適用規則，并被民國民法所確立。1949年之后，我國的民法草案及《民法通則》都沒有規定法例規則，民法適用方法欠缺，導致民事司法不統一。制定我國民法典總則編，應當堅持規定具有中國特色的法例制度，明確民法的一般適用方法，對于統一我國民事法律規范的適用，將會起到重大作用。

關鍵詞：民法總則;法例;法源;不得拒絕裁判;法律適用方法

作者簡介：楊立新，男，教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、法學院教授、博士生導師，從事民商法研究。

基金項目：國家社會科學基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現象，即1949年之前的民法典或者草案大多規定法例規則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規定法例規則。在制定民法典總則編時應當進一步討論這個問題，確定是否應當規定法例規則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規定法例的作用

在我國民法百年發展史上，《民國民法》第一章規定了法例。其第1條規定了“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理”;第2條規定了“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規定法例，是從“人”的規定開始的;再之前的《大清民律草案》則規定了法例，主要內容是三條：第1條規定“民事本律所未規定者，依習慣法;無習慣法者，依法理”;第2條規定“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法”;第3條規定“關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“偽滿洲國民法”沒有規定法例，關于通則的規定中有兩個條文屬于法例：第1條規定“關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理”;第2條規定“權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現行《民法通則》沒有規定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規定稱之為“法例”，但大多數民法典都有關于法例即法律適用規則的內容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規定法例內容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規定有相關內容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯邦、越南和蒙古國;完全沒有規定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規定，在21部民法典（包括草案）中，規定法例內容的有15部，沒有規定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也?，F行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規，亦應受其支配”，“關于現代民法事上之基本原則，如權利濫用之不受保護，行使權利與履行義務之應依誠實與信用方法，善意第三人之應受保護，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規，慣例，二是指較普遍的規律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規則。

民法總則規定民法適用的一般規則，是大多數民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規定法律適用規則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改?！盵1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令。可見，我國第一部民律和第一部民法設置“法例”章，源于我國法律的傳統，實在是我國民法的特色，是源于中國、發展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經常出現法院對沒有法律明文規定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現象不能再繼續下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應當主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規定法律適用一般規則，而且1994年《俄羅斯聯邦民法典》也沒有規定系統的法律適用一般規則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規定法例的主要原因。

二、民法典總則編規定法例究竟應當規定哪些內容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典·總則編》建議稿1，都規定了與法例相關的內容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規定，王利明教授稿是在第一章第一節中規定為“民事法律規范的適用”，徐國棟教授稿規定在“預備性規定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規定了“法例”一節，恢復了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規定法例，究竟應當規定哪些內容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區民法典的規定

1. 《法國民法典》關于法律適用規則的規定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！钡?條：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決?！钡?條：“任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律?！?/p>

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判;如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例?！钡?條規定了誠實信用，濫用權利不受保護;第3條規定善意推定;第4條規定法官自由裁量權。

3. 《韓國民法典》第1條規定法律適用規則，即無法律規定依習慣法，如無習慣法依法理;第2條規定信義誠實原則，權利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規定，法律、條例、行業規則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內容，規定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規定：“法官不得借口法律未作規定、不明確或者不完備而拒絕裁判?！敝笠幎ǚ山忉專幎曀缀蛻T例的適用規則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規定了一般性規定和結構;第2條規定法律是州主權機關制定的財產與行為規則;第4條規定習慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規定法律是法之直接淵源，第2條規定判例，第3條規定習慣，第4條規定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規定法律解釋，第10條規定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規定基本原則，私權必須適合公共福祉，權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之，權利不得濫用;第2條規定本法須以個人的尊嚴及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規定法律解釋，第9條規定法律保持其效力，法律規范的其他形式，第10條規定習慣，第11條規定省的法規，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節“法律”，第1條規定法律的界定;第2條規定習慣僅在被法律承認的情況下構成法律;第3條規定法律的解釋原則;第4條規定特別法規定優先于本法典而適用;第5條規定法院應當向總統匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規定法律淵源是立法和習慣，規定了法律的溯及力、效力;第二章規定法律解釋;第三章規定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯邦民法典》總則編第3條規定民事立法和含有民法規范的其他文件即特別法，第5條規定交易習慣的效力，第6條規定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規定：“在法律無規定且當事人各方未約定的情形，可適用習慣或類似的法律規定，但不得違反本法典規定的原則。”

14. 《蒙古國民法典》第2條規定“民事法律規范”，第1款規定民事法律規范的范圍，第2款規定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規定，民事本律所未規定者，依習慣法，無習慣法者，依條理;第2條規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法;第3條規定，關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意?！睹駠穹ā返谝徽隆胺ɡ?，第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理;第2條規定，民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限?！皞螡M洲國民法”第一章總則第1條規定，關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理;第2條，權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之。我國澳門特別行政區現行《澳門民法典》對此規定的內容較多，包括法源、習慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學者編纂的民法典草案建議稿有關法例的規定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規定了禁止權利濫用原則;第9條規定法律適用規則：“民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定;本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣;既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理?！?/p>

王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章“一般規定”第二節規定“民事法律規范的適用”，相當于法例，第9條規定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規定為由拒絕受理或者裁判?！钡?0條規定：“對同一法律關系，法律中的新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。但法律事實發生之時舊法尚不失效，且更有利于保護當事人權利的，仍從其規定。”第11條規定：“對同一法律關系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規定的，應當優先適用其他特別法律的規定;本法的特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定?！钡?2條規定：“本法和其他法律都沒有規定的，應當依據習慣;沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理?！薄扒翱钏Q習慣，不得違背法律、行政法規的強行性規定以及公序良俗原則的要求?！薄耙罁痉ù_定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明?！?

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預備性規定”第二章規定“基本原則”，第12條規定了法律補充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1.習慣;2.事理之性質;3.法理;4.同法族的外國法?！?/p>

（四）比較法研究結論

綜合比較起來，在民法總則中有關法例的規定，有以下幾點特別值得重視：

第一，在大多數民法典中，都規定了法例或者法律適用規則。事實上，這是民法總則必須規定的內容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規定了相應的內容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規則中，最為重要的是關于法源的規定，即規定民法的表現形式，特別是要規定數種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認為，兩人各自都主張對一宗不動產享有所有權，法官在承認該財產必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當事人都不能證明其權利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進而一并駁回雙方當事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數意見一致。

第四，有些民法典規定了其他一些民法適用規則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規則等。對此，應當根據我國立法習慣，在民法總則中分別規定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應當規定法例及規定的主要內容

（一）我國民法典總則編應當在“一般規定”中規定法例規則

法例，為全部法則的總括規定，為適用于民法全部的法則，應規定于第一編的編首。民法若無法例的規定，而以應規定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規定，其位置不列于第一編的編首，系統上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當，表達了民法總則編應當規定法例，且應當規定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規定了民法的法源及適用順序，規定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關于民法規范在發生沖突時的法律適用規則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據，如果明確規定了法律沖突適用規則，也不會出現較多的法律適用錯誤。

因此，本人強烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規定”中規定法例，將民法適用的一般性規則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應當規定的主要內容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復雜的民法典，也無法囊括所有的民事現象，故必須對民法規范不足部分補充其他法源，以適應市民社會的實際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權利得到充分而必要的保護，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規定法例，首先就要規定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據本法制定的其他法律中的民事法律規范進行;法律沒有規定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理?！?/p>

民法典總則編作出這樣的規定并不存在大的障礙，因為《物權法》就規定了相鄰關系應當適用習慣法填補法律空白的規則1，《合同法》規定了交易習慣可以作為裁判依據。2在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規定法例的一般性規則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數國家的民法典所采納。法國法院認為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經達到審理狀態（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統指國家沒有盡到司法保護個人（權利）之責任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規則予以規范。由于我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應當規定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規定為由，拒絕受理或者裁判。”

3. 法律的適用方法

規定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規定的適用方法。對此，民法典總則編應當分別規定法律適用方法。

首先應當規定，當出現新法與舊法規定不一致、特別法與一般法規定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規則，否則就會出現法律適用的混亂。民法典總則編應當規定，對于同一法律關系，新法與舊法的規定不一致的，應當適用新法的規定;同位階的特別法與一般法不一致的，應當適用特別法的規定。這就是所謂的新法優于舊法、特別法優于一般法的法律適用規則。

其次應當規定，在民法分則以及其他民事法律規范中具體規定闕如時的法律適用方法，即民事法律規范有具體規定的應當適用具體規定，沒有具體規定的，應當適用民法總則的一般規定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規定其為遺產，就應當適用民法總則編關于人體變異物屬于特殊物的規則，確認其為遺產，其繼承人有權予以繼承。1

4. 法律不溯及既往

法律不溯及既往，一般認為屬于民法的時間效力問題，但其更重要的含義是法律適用原則。即使一部法律沒有規定時間效力，也不能違反法律不溯及既往的一般性規則。因此，法律的時間效力是具體規定，而法律不溯及既往是法律適用的一般規則，顯然后者的價值更高，具有更大的法律適用指導意義。因此，我國民法典總則編在法例中應當規定這個原則，即“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有規定的除外。由法律規定的溯及力，不得損害憲法保障的權利”。

參 考 文 獻

[1] 梅仲協：《民法要義》，上海：昌明書屋，1947.

[2] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，北京：商務印書館，2012.

[3] 梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，北京：法律出版社，2003.

[4] 王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》，北京：法律出版社，2005.

[5] 徐國棟主編：《綠色民法典草案》，北京：社會科學文獻出版社，2004.

[6] 余棨昌：《民法要論》，朝陽學院，1931.

[7] 《法國民法典》（上冊），羅結珍譯，北京：法律出版社，2004.

[8] 周新民：《民法總論》，華通書局，1934.

[9] 王澤鑒：《民法總則》（修訂版），臺北：三民書局，2008.

[責任編輯 李宏弢]

Necessity of Legal Example Regulation in the Compilation of

General Principles of Civil Law in Our Country

YANG Li-xin

（Center for the Study of Legal Science of Civil and Commercial Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： The applying principle in the compilation of civil code adopts the one in French Civil Code of 1804， which is used by many countries in the past 200 years and serves as the legislation example for many civil codes. At the beginning of the 20th century， Qing Dynasty learns from the west by changing laws to code. It formulates Draft of Civil Code of Qing Dynasty， sets up legal example regulation according to our ancient legislation habits to summarize the applying principle， which is adopted in the civil code of the Republic of China. After 1949， there is no legal example regulation in the draft of our civil law or General Principles of Civil Law and the lack of applying principle leads civil judicature not to unification. The compilation of General Principles of Civil Law in our Country should have legal example regulation with Chinese characteristics， and define the general applying method which will play a great role to unify our application of civil law regulation.

Key words： General Principles of Civil Law， legal example， legal source， not being allowed to refuse judgment， method of legal application