論抵押物轉讓的《物權法》適用

張雅萍+王福友

摘 要：《物權法》第191條規定抵押物轉讓必須以消滅抵押權為前提超越了抵押權所具有的物權性;抵押權作為價值權只能對第三人課以不損害抵押物交換價值的不作為義務，而不能作用于抵押物的轉讓。抵押權人同意對抵押權人而言，既是權利也是義務，其不對抵押物轉讓合同效力產生影響，乃抵押權追及效力是否存在的法定限制因素。抵押物轉讓合同應當然有效，否則，第三人不具備受讓人身份而使其代為清償僅具普通債的代為清償屬性。

關鍵詞：抵押物轉讓;動產抵押;不動產抵押;代為清償

作者簡介：張雅萍，女，法學博士，廣東金融學院法律系副教授，從事民商法學研究;王福友，男，法學博士，哈爾濱商業大學法學院教授，從事民商法學研究。

基金項目：國家社科基金項目“期待權的理論展開與制度構建研究”，項目編號：12BFX076;國家社科基金項目“服務業消費者權益的民法保護研究”，項目編號：14BFX076

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0103-06

一、《物權法》第191條的適用范圍

《物權法》第191條1適用范圍究竟如何，學界主要有三種學術觀點。（1）動產不動產一體適用說。該觀點認為，第191條適用于抵押財產轉讓的全部情形。“《物權法》第191條第2款沒有特別說明，因此也就應該適用于動產抵押與不動產抵押。盡管《物權法》第189條第2款的規定構成了第191條第2款的一個例外，但是并不能因此就認為第191條第2款就僅適用于不動產抵押。”[1]（2）不動產與動產均適用，但動產抵押有限適用說。該說采取了相對折中的意見，根據《物權法》第191條之規定：“抵押物轉讓無效應僅是針對已抵押登記中抵押物的轉讓而言的，是登記對抗效力的體現，抵押物的受讓人即屬于因登記可對抗的第三人范疇。對未辦理登記的抵押，抵押權的成立因不具有公示性，不能對抗第三人，未經抵押權人同意的抵押物轉讓則應屬有效。”[2]（P384）（3）不動產抵押排除適用說。該說認為，《物權法》第191條第2款主要適用動產抵押，不包括不動產抵押;動產抵押應該是已經辦理抵押登記之情形，未登記的抵押權可以對抗惡意買受人。[3]

《物權法》第191條適用的實質是抵押物的受讓人如何獲得所有權的問題。抵押物轉讓屬于物權變動的范疇，《物權法》總則規定了物權變動的交易規則，明確了法律的價值取向。第191條乃抵押物轉讓的特殊規則，對該條解釋必須在遵循一般規則的前提下進行，若背離物權變動規則將導致因考慮某一法律主體的特殊利益而顛覆市場交易的一般規則和價值追求。梁慧星與王利明主持的物權法草案，在抵押物轉讓的效力上均區分動產與不動產，并遵循了這一思維方式。梁慧星主持的物權法草案采取的立場是：抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押的動產的，其轉讓行為并不因為欠缺“抵押權人的同意”而無效。抵押權人有權要求抵押人停止其行為，或者要求抵押人將處分抵押物的收益提存或者提供與處分抵押物的收益價值相當的擔保。[4]（P644-645）王利明主持的物權法草案第405條第3款亦規定，未經登記的抵押權不得對抗受讓人，因轉讓抵押物而給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。1兩個物權法草案的實質是在堅持動產物權變動原則的基礎上創設抵押物轉讓規則，不是遷就抵押物轉讓規則而排除動產物權變動規則之適用。《物權法》之規定以抵押人經抵押權人同意或未經抵押權人同意作為規范切入點，為抵押人設定征得抵押權人同意的法定義務。抵押物轉讓法律關系存在于“抵押人與受讓人”之間，其與常態的動產買賣并無二致，受讓人所盡的仍然是交易的注意義務，僅需信賴占有的物權表征效力即為已足。“對于動產，占有表征手段具有公信力，即占有具有推定占有人享有所有權的效力。只要現實地占有動產，即可推定占有人有處分權或享有所有權。”[5]（P561）在常態化動產交易下，受讓人不會將標的物上是否存在抵押權納入其注意義務，故不能將動產抵押中的登記與動產的占有混淆。這一點與不動產判然有別，登記對于普通的不動產交易與抵押物轉讓的意義是相同的，能夠在交易關系的出讓人與受讓人均負有特殊注意義務的前提下，使得這種交易具有了超越一般交易關系的特殊性，并應適用特殊的交易規則，從而能夠在理論上更具邏輯性地解釋《物權法》總則與分則間的法律適用問題。對于動產抵押而言，第191條并沒有規定受讓人對抵押權存在的事實負有特別的了解義務。無論抵押人是否征得了抵押權人的同意，抵押物轉讓交易中受讓人均為無辜，顯然動產抵押物轉讓不具備超越常態交易的法律根據。若以是否征得抵押權人的同意作為判斷抵押人與受讓人交易效力的依據，既破壞了市場經濟一般的交易秩序，且在平衡抵押權人與受讓人利益關系的問題上因過分偏袒抵押權人而矯枉過正。就法律價值觀察，受讓人代表著社會交易安全與秩序，為維護抵押權人利益是否需要或者值得社會交易作出犧牲，這是探察第191條內涵問題上不可忽視的認識前提。筆者認為，《物權法》第191條關于抵押物轉讓之規定不應適用于動產抵押之情形，且與動產抵押實際是否登記無關。

動產抵押物轉讓應受《物權法》第188條調整，其效力與第191條完全不同。2正常交易中，受讓人對于動產抵押物之轉讓保有善意，即可取得動產抵押物的所有權，與抵押人是否征得抵押權人同意無關。（1）登記的動產抵押權可以對抗第三人（無論是否善意），意味著登記的抵押權與第三人所有權間存在的競爭性權利競爭中獲得優勢地位，簡言之，抵押權并不因抵押物所有權人變動而消滅，且具對抗所有權效力。（2）未登記的動產抵押權不得對抗善意第三人。“在只能有一個權利存在時，具有優勢的權利得到法律的認可，其他競爭性權利則為法律所否認。故此，所謂‘不得對抗不是權利吃掉權利，而是權利在確定的規則下，被法律所吃掉或保留。”[6]“動產抵押權的場合，未經登記，不得對抗受讓該抵押物所有權的人。該受讓人（新所有權人）必須為善意。其法律依據為《民法通則》第4條規定的誠實信用原則、《物權法》第188條后段。”[7]（P488）故該情況下，抵押權對受讓人不發生效力，抵押權人應向抵押人主張損害賠償。總之，適用第188條與第191條得出的結論發生沖突，其實質是受讓人利益與抵押權人利益間的沖突。若排除第188條之適用，將導致非常嚴重的后果，一是使得第188條的存在變得沒有必要，二是因顧及抵押權人的利益而犧牲了交易效率，受讓人必須在任何一個交易中都要實質性探求是否在交易標的物上存在著抵押權。單獨適用第188條，也不會造成抵押權人利益的重大損失。動產抵押本屬于特殊的抵押形式，相較于不動產抵押作為一般抵押權，其最突出問題即在于對抵押權人利益照顧不周。是否創設動產抵押系債權人的權利，動產抵押制度風險基于法律規定債權人應予了解，無需給予特殊的制度關懷。且不可通過制度設計，將動產抵押與不動產抵押等同視之。在兩種抵押中若對抵押權人同等保護，必然造成對抵押人、第三人的損害，雖發揮了動產的融資價值，但卻損傷了動產交易秩序，得不償失。我國《物權法》在立法體例上將動產抵押與不動產抵押視為“一般抵押權”加以規定，并據此構建抵押權制度的基本理論，忽視二者間的差異，必然造成法律適用上與《物權法》總則部分的沖突。

二、不動產抵押權的效力

（一）對抗的意義

不動產抵押權作為抵押制度的“理想類型”，在第191條未作出排他性適用的前提下，對于不動產抵押物的轉讓當然有適用的余地。其法律適用的核心是如何正確理解不動產抵押權的效力，以平衡抵押權人與受讓人利益沖突。不動產抵押權自登記時設立，《物權法》并未直接規定設立的抵押權該生怎樣的效力，僅在動產抵押、動產浮動抵押中規定了，未經登記，不得對抗善意第三人。對抵押權而言，對抗的含義是就優先受償權而言的。[8]（P700）日本學者近江幸治認為，在擔保標的物被轉移給第三人時擔保權人可否追及（對抗）的問題上，發揮作用的是對抗理論，因此理論上發生擔保權的追及力是否被阻斷的問題。對抗和物權的優先效力無關，將其包括在優先效力中理解是錯誤的。[9]（P29）可見，抵押權之對抗力乃抵押權作為物權所具追及效力的具體體現，其適用于擔保物被移轉于第三人之情形，且以承認第三人獲得權利為前提，通過抵押權的對抗力確保抵押權不因此而受到影響。1臺灣地區所謂“民法”、德國民法明確承認抵押權的追及力，梁慧星主持完成的物權法草案亦采此立場。2臺灣地區所謂“民法”第867條規定：“不動產所有人設定抵押權后，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此受影響。”所謂抵押權不受影響，乃指抵押物所有人于抵押權設定后，將所有權讓與第三人，其原設定之抵押權，仍隨其物之所在而存在，抵押權人于其債權未獲清償時，仍得追及抵押之不動產之所在行使抵押權。[10]（P461）德國學者亦認為，“抵押權是一種物權，其目的是通過對作為擔保客體的土地進行變價而使債權獲得清償。通過強制拍賣或強制管理使債權獲得清償;相應地，抵押權人可以要求被抵押土地的所有權人容忍該強制執行……抵押權的物權性體現于，債權人的權利行使并不取決于他的債務人是否是或仍然是被抵押土地的所有權人”[11]（P201）。我國《物權法》第191條沒有規定抵押權的追及效力，“按照本條的制度設計，轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權。既然本買受人取得的是沒有物上負擔的財產，也就不再有物上追及的問題”[12]（P418）。該條規定了抵押物轉讓必須經抵押權人同意的制度，我國臺灣地區所謂“民法”非但沒有類似于抵押權人同意之規定，即便抵押人與抵押權人存有非經抵押權人同意不得將抵押物轉讓于第三人之特約亦對受讓人不生效力。[13]（P700）第191條之規定無法獲得《物權法》的體系性支持。未經登記的抵押權，不得對抗善意第三人;而經登記的抵押權亦不能產生對抗力，產生了立法上的邏輯沖突。

（二）立法論上的檢討

《物權法》第191條之規定在立法論層面上難謂妥當，抵押權人對抵押物轉讓的同意已經超出了抵押權之物權性的效力強度。“物權的最大特征是其絕對性：法律以一項可針對任何人而主張的效力來構造物權，并保護物權免受任何不法之侵害，任何人對物權均須負尊重義務。”[14]（P12）抵押權所具之物權性只能使第三人負有消極的不作為義務，不得對抵押權造成損害即為已足，但該標準之判斷應立足于抵押權所具之特殊性。“抵押權，是以從標的物的物質存在完全脫離的價值為客體的權利。即可以說是與物質權相對應的價值權的純粹形態。”[15]（P196）將價值權視為抵押權的內在屬性，第三人所負不作為義務應局限于不構成對抵押物交換價值的侵害。由此，抵押權始終作用于抵押物，且能在抵押物上其他權利并存時保持對抗力，就能確保抵押權的價值性，故承認抵押權的追及力是抵押權物權屬性的當然結論。但其追及效力應具有超越于一般意義上物權追及效力的特殊性，對此不可不察。抵押權所具追及力與一般物權追及效力的不同，主要體現在三個方面：一是在內容上的不同。物權一般意義上的追及效力是指，物權成立后，其標的物輾轉入何人之手，物權人均得追及物之所在而直接支配其物。[16]（P50）抵押權對抵押物的追及效力則是指，不論抵押物的所在，抵押權人依照其享有的抵押權支配力，追及抵押物的交換價值而優先清償抵押擔保的債權。[17]二是法律價值不同。抵押權追及效力作用的結果是抵押物使用價值與交換價值的分離，故其必涉及抵押權人利益與第三人利益之協調。“抵押權之設定已登記者，得以之對抗第三人，故雖第三取得人亦不能免除不動產上抵押權之實行。惟如貫徹此項原則，則無論何人皆不愿讓受附有抵押之不動產或取得該不動產上之權利矣。故應在不損害抵押權人之限度內，制限抵押權人之追及力。以謀第三取得人之保護。”[18]（P386）物權一般意義上的追及效力則主要是保護所有權、用益物權人之利益，在善意取得等情況下方將受讓人等第三人利益納入考慮視野。三是法律調整的方式不同。物權追及效力的實現是以確認物權為前提，系通過否定權利人權利的方式，使得物權回復到權利人手中。而抵押權追及效力的行使問題是以抵押物上存在復數權利，且這些權利間存在沖突為前提，從而體現出不動產登記的法律意義。通過權利對抗機制，并形成權利順位制度加以解決。“就同一不動產所登記的權利的順序，如法律沒有特別規定時，其順序依登記的先后，登記在先的權利在先。”[9]（P104）

《物權法》規定的抵押權制度在堅持發揮抵押財產價值性的基礎上，通過第191條設計又體現出對抵押財產的控制性，超越了大陸法系國家抵押權制度的內涵。其較為嚴重的后果在于，具控制性的抵押權已經超越了物權所具有的對世性，或者構成對第三人權利之侵害，或者賦予了第三人更大義務。抵押物之轉讓，乃抵押人所有權行使之表現，不因抵押權之設定而受影響。用益物權人、擔保物權人行使權利，不得損害所有權人的權益。擔保物權人不同意抵押人轉讓抵押物之行為，根據第191條之規定應不構成對所有權人之侵害。而根據我國臺灣地區之規定，抵押權人之上述行為應屬對所有權之侵害。抵押權人應無權干預第三人之事務，但在第三人為受讓人時，第191條實質上否定了其與抵押人的締約權等，顯已超出物權應具有之效力。

三、不動產抵押物轉讓合同的效力

（一）抵押權人同意的性質

不動產抵押物轉讓合同的效力，學者有三種觀點：（1）無效說。認為第191條規定應屬于效力性規范，故抵押物轉讓合同無效。1（2）相對不生效說。抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物，對抵押權人不生效，但對其他人仍生效力。2（3）有效說。該說認為，轉讓抵押財產，其買賣合同有效。但處分行為為相對無效，處分行為相對于抵押權人無效。不動產抵押，一經登記即產生對世效力，抵押物的受讓人已無善意取得的可能。[19]

上述學說差異及認識的關鍵在于，如何理解抵押權人的同意。就法律行為一般理論觀察，第三方同意基于法律規定，構成了影響法律行為生效的法定前提。“通常來說，法律行為在成立時生效。但在某些情況下，法律使法律行為的效力取決于第三方的同意……第三方應當得到保護，因為法律行為涉及他的權利范圍，因此他的同意對法律行為的生效來說是必要的。”[20]（P300）《物權法》第191條是否應作此理解，將抵押權人同意視為影響抵押人與受讓人轉讓協議效力的因素不無疑問。有學者認為：“按照本條的制度設計，轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權。”[12]（P418）筆者認為，即便從解釋論的層面上也不能得出這樣的結論，這是停留于對該條文義解釋得出的結論，應該從立法目的上探求該條之意旨。不能將“抵押權人同意”視為決定抵押物轉讓協議效力的前提條件，是因為抵押物轉讓協議與所涉抵押權人權利之間并不存在直接的關系，若以并無直接關聯的利益追求為借口決定法律行為的效力，必將造成對法律行為雙方權益的損害，甚至會傷及法律行為所涉之公共利益。抵押權作用于抵押物上，抵押物轉讓僅導致其所有權之變動，并未導致抵押物之滅失。抵押權的實行乃抵押權人的權利而非義務，抵押權人是否行使權利有其自由。抵押權人如要求現款清償時，債務人并無強其以抵押物供清償債務之權，亦不得以應先就抵押物行使權利為抗辯。[13]（P735）[16]（P379）制度性地將抵押權人的權利捆綁到抵押物上，并沒有尊重抵押權人的意思自治，且付出以消滅財產上的抵押權作為抵押財產轉讓條件的代價，不但背離了抵押權制度存在的價值，而且犧牲了不動產的一般交易秩序。第191條尚存在著邏輯上的不足，抵押權人是否同意表面上應該是抵押權人的權利，但由于該條之規范意旨并非為了禁止抵押物轉讓本身，即便不是達成抵押權價值保全之目的，同意之于抵押權人既是權利又是義務。按照第191條之規定，只要達到消滅財產上抵押權的結果，無論是來自于抵押人還是來自于受讓人的原因，抵押權人都必須同意。即便抵押權人不同意，不動產登記部門亦應準予不動產過戶，甚至在一定程度上，抵押權人對抵押物轉讓合同本身并沒有實質性的決定權，而只是達成自身目的的籌碼。

《物權法》第191條第1款實質是規定抵押人欲提前解除抵押權，抵押權人的利益該如何維護的問題。將轉讓所得價款向抵押權人提前清償或者提存時，抵押權人應同意抵押的提前解除而不能阻止抵押物轉讓，從這個意義上理解，抵押權人同意乃法律要求其必須承擔的義務。抵押權作為物權的屬性決定追及效力的必然存在，只是因其價值屬性而導致與所有權、用益物權的追及效力表現形態不同而已。《物權法》未否定抵押權的追及效力，從邏輯上也無法作出這樣的選擇，故認為第191條是否定抵押權追及效力的主張不能成立。是否實現及如何實現抵押權乃抵押權人權利，抵押人轉讓抵押物時，抵押權人若同意轉讓并不選擇提前解除抵押權時，法律應無禁止之必要。應完善不動產登記制度，抵押登記不具阻止抵押物所有權變動登記之效力，經抵押權人同意登記機關應辦理抵押權存續下的抵押物所有權變動。故抵押權人同意不對抵押物轉讓合同效力產生影響，而是抵押權追及效力是否存在的法定限制因素。

（二）抵押物轉讓的合同效力

抵押人與受讓人之抵押財產轉讓合同的效力，應以合同法之規定加以判斷，而與抵押權人無關。承認該轉讓合同的有效，對合同涉及各方利益均無不利。對抵押人而言，《物權法》第191條所設征得抵押權人同意乃其負擔之義務，對是否轉讓及如何轉讓抵押物享有充分的權利。抵押權人關注的要點在于抵押權得到保障，而非抵押物本身。抵押權存續期間其不享有對抵押物的占有權;即便在抵押人將抵押物交付他人占有時，在未達到抵押權保全程度時，抵押權人亦不享有抵押物返還請求權，日本和我國臺灣地區對此明確否認，“抵押權似不生抵押物受到妨礙而得準用所有物返還請求權規定之問題，職此之故，抵押權人對于無權占有抵押物，或雖屬有權但其占有權源不能對抗抵押權之第三人，抵押權人對之并無抵押物返還請求權，此向為日本傳統通說所持之見解”[13]（P729）。在其不同意的情況下，抵押物所有權變更登記就不能實現，使其權益維護得到保障。對受讓人而言，承認抵押物轉讓合同有效，使其有法律上的理由督促抵押人消除抵押權，通過合同履行獲得抵押物之所有權;在抵押人無力或者沒能消除抵押權時，受讓人可適用第191條第2款之規定，通過代為清償債務消滅抵押權。若否定抵押物轉讓合同的效力，第三人便不具有受讓人身份而適用第191條第2款，代為清償債務消滅抵押權的行為僅構成普通債的代為清償，其權利只能通過代為清償制度得到保障。[21]（P265）受讓人若不選擇代為清償，亦可向抵押人主張違約責任，因征得抵押權人同意乃抵押人之法定義務，故受讓人對抵押人的違約責任追究，對抵押人并無不利。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]

Application of Property Right into the Transfer of Pledge

——A Re-thinking of Article 191 in Law of Property Right

ZHANG Ya-ping1，WANG Fu-you2

（1.Department of Law， Guangdong College of Finance， Guangzhou， Guangdong 510521， China;

2. Law School， Harbin University of Commerce， Harbin， Heilongjiang 150028， China）

Abstract： Article 191 in Law of Property Right regulates that transfer of pledge should have the annihilation of pledge right as premise which surmounts the property nature in pledge right; as a value right， pledge right can only impose on the third party not to damage the exchange value of the pledge， but cannot on the transfer of pledge. Permission of the owner of the pledge is the right and duty to the owner， which does not influence on the efficiency of the contract of the transfer of the pledge， but a legal restriction of the reclaiming potency of pledge right. The contract of transfer of pledge should be efficient. Otherwise， the third party who does not have the identity of a transferee can only compensate the debt with attributes of liquidation on behalf of the debtor.

Key words： transfer of pledge， pledge of movable property， pledge of immovable property， liquidation on behalf of the debtor