城鄉統一建設用地市場法律制度的構建

黃延廷　張珂

摘要：現行“城鄉割裂”的建設用地市場法律制度具有農村集體建設用地流轉被嚴格限制、國有建設用地流轉一元獨大、弱私法強公法、城鄉建設用地流轉的收益天差地遠等特點。構建城鄉統一建設用地市場法律制度應包括建立城鄉統一建設用地市場的主體法律制度、行為法律制度和保障法律制度。

關鍵詞：建設用地市場；割裂；統一；動力；價值；法律制度

中圖分類號： F301.22 文獻標志碼： A

文章編號：1002-1302（2015）03-0394-04

當前城鄉二元的建設用地市場對農民的權益構成極大的侵害，由此農村集體建設用地流轉暗流涌動，已引發一系列不良的經濟和社會問題。因此，我國建設用地市場的城鄉統一勢在必行。黨的十八屆三中全會中提出“建立城鄉統一的建設用地市場、農村集體建設用地與國有土地同等入市、同權同價”，正好給此以歷史性契機。在此背景之下，研究城鄉統一建設用地市場法律制度的構建就有了更大的實踐意義，目前關于城鄉統一建設用地市場法律制度的研究成果還較少。劉守英等主要從經濟學的角度研究了我國建設用地市場的現狀、成因、發展瓶頸及其完善對策[1-2]；曹笑輝等主要從我國建設用地市場的基礎性規范、矯正性規范2個角度來研究其法律制度的構建[3]；陳燕主要從模式的選擇上來研究我國建設用地市場統一需要把握的要點[4]。這一問題的研究應是跨學科、多側面、深層次的系統性工程，本研究在已有研究的基礎上進行了創新性的探討。

1 現行城鄉割裂的建設用地市場法律制度考察

由于我國二元結構國情的特殊性，長期以來我國建設用地市場法律制度一直呈現著“城鄉有別”“城鄉雙軌”甚至是“城鄉割裂”的色彩。具體來說，國有建設用地流轉的法律制度比較全面、規范，而農村集體建設用地流轉的法律規定較少且限制過多，形成了2種建設用地流轉的“不同待遇”“區別待遇”。這種“城鄉割裂”的建設用地市場法律制度具有以下幾方面的特點：（1）在供方主體方面，現行規定均將城市國有建設用地與農村集體建設用地區別開來，對國有建設用地的流轉持較為開放的態度，而對農村集體建設用地的流轉則竭盡所能地進行嚴防死守，如僅允許依法取得農村集體建設用地使用權的企業在破產、兼并等特殊情形下流轉其建設用地；以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物抵押，其占用范圍內的土地使用權也可以地隨房走、同時抵押，而其他的情況概不得流轉。同時，國家嚴厲禁止將農村集體建設用地流轉用于房地產開發；嚴厲禁止城鎮居民到農村購買宅基地、農民住宅以及“小產權房”[5]。法律對農村集體建設用地流轉這種近乎歧視性的不平等保護，形成了當前我國建設用地供方市場中“國有建設用地一元獨大”的壟斷模式。（2）在規范建設用地流轉市場的法律淵源上，由于建設用地流轉是其使用權的流轉，本質上應該屬于民法用益物權的流轉，本應該由《物權法》《合同法》《民法通則》等私法性質的民事法律來規范，但實踐中卻主要由《土地管理法》《城市房地產管理法》等公法來進行規范，與其說是規范，寧可說更多的是限制。同時，在相關規定單薄、稀缺的《物權法》等私法性質的民事法律中，還存在著眾多指示性參照條款，又引入了大量的公法性規范，這又進一步影響了其私法的權利平等保護功能的發揮。因此，我國建設用地流轉法律規范呈現出“弱私法強公法”的態勢。（3）國有建設用地和農村集體建設用地這2種土地流轉的收益天差地遠。在國家法律對農村集體建設用地流轉的嚴格限制之下，其主要的流轉方式就是被國家征收。根據相關法律的規定，農村集體建設用地被國家征收的價格不是該土地的市場價格，而是該土地的補償費用。按照通行標準，此費用僅包括土地補償費、青苗補償費及勞動力安置補助費3個部分。這樣，在沿海省市的大部分地區只能獲得45萬～75萬元/hm2 的征地補償費，這還是到村集體手中的費用，最后分到農民個人手中的費用，常常只有15萬元/hm2左右，僅是該土地市場價格的少數而已。若是鐵路、公路等基礎設施建設方面的征地，征地補償費更低，只有7.5萬～12.0萬元/hm2[6]。而國家建設用地使用權的流轉完全是按市場的競爭價格進行的，667 m2地最低收益也在幾十萬元，多的竟達百萬元以上。

目前我國建設用地市場法律制度之所以會出現這些特點，正是由于其背后的立法目標驅使所致，這可以從當前法律體系的2部重要法律，即《土地管理法》和《物權法》的立法說明中窺見一斑。1998年《關于〈中華人民共和國土地管理法（修訂草案）〉的說明》中要求，非農建設用地會大量占用耕地從而使農村社會矛盾進一步尖銳，所以在法律修改的過程中應突出保護耕地、切實加強農村集體土地管理、嚴格控制城市建設用地規模、加強申請建設用地的審批管理、通過土地用途管制、最終達到保護耕地的目的。 “保護耕地”這一立法目標就成為其后立法的一貫宗旨，在多部法律中都有顯現。如《關于〈中華人民共和國物權法（草案）〉的說明》也再次指出，基于我國人地矛盾異常突出的國情，實行最嚴格的土地管理制度以切實保護基本農田應長期堅持下去。既然如此，城鄉建設用地的流轉特別是農村集體建設用地流轉的相關法律也必須在這一目標的統領之下。2007年《關于〈中華人民共和國物權法（草案）〉的說明》還提出了農村集體建設用地所承擔的社會保障功能問題，認為現在我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地在很大程度上仍然為農民的安身立命之本，所以農村集體建設用地使用權轉讓和抵押還不能放開。土地仍然具有很強的農民基本生活保障功能以及維持社會穩定的功能、對其非農流轉必須慎之又慎。這一態度也被許多專家學者認同[7]，可見除了“保護耕地”這一立法目標之外，“社會保障”是其另一重要立法目標。這2大目標把農民看成極為弱勢的群體，必須進行“特別”保護，既然要特別保護，就不能平等保護；既然要保證其基本生活，就難免忽略其發展、收益。現行建設用地市場法制狀況正是這些立法宗旨的體現及其一定程度上的異化。

現行城鄉割裂的建設用地市場法律制度使農村集體建設用地不能合理、合法地進入土地市場，農村集體建設用地被排斥在合法的土地市場之外，這會導致我國土地市場嚴重失靈。具體表現為：國家壟斷土地一級市場造成社會福利凈損失；農民集體不能流轉自己的建設用地，使農村建設用地所有人缺位，導致尋租行為時常發生；由于缺乏統一的建設用地市場，更會使市場信息不對稱現象處處呈現等。不僅如此，隨著工業化、城市化的不斷推進，城鎮國有土地升值日益顯現，而割裂的土地市場卻使農民無法長期分享這一顯化所帶來的積極成果，農民本應該享有的福利水平被大大降低了，這會引起農民對法律的不滿，對法律背后的政府、國家、執政黨的不滿，社會不穩定因素逐漸增多、增大，對我國社會的和諧發展造成了嚴重的威脅。因此，我國的建設用地市場必須統一。

2 城鄉統一建設用地市場法律制度的理論分析

2.1 城鄉統一建設用地市場法律制度構建的動力源泉

我國城鄉建設用地市場的主體是政府、非農企業以及農民集體這三者。學者們對我國城鄉建設用地市場進行深入的理論研究和實證研究以后發現，非農企業的建設用地、發展用地需求從根本上促成了農村集體非農建設用地的流轉[8]。即便如此，這一需求卻不是決定我國建設用地市場制度的主要力量。對我國建設用地市場制度的變革起決定作用的是政府和農民集體之間的博弈。通過比較這一變革中政府和農民集體二者的成本與收益，可以清楚地看出他們之間的博弈結果。集體建設用地直接入市、城鄉統一的建設用地市場制度構建之后，政府與農民集體之間的成本與收益情況表現如下：政府的成本可分為直接成本和間接成本。它的直接成本為農村集體建設用地直接入市（此時市場制度必定統一，因為制度統一是市場統一的體現和保證）以后土地管理者方面管理的培訓費用、監督費用；由于必須進行耕地保護、用途管制及防止農地過量非農化等，需要提高土地管理的費用。政府的間接成本是農村集體建設用地入市后，出現征地減少帶來較大的損失；在競爭市場中地價下降（壟斷市場能夠獲取超過平均利潤的超額利潤）帶來較大的損失；土地征用、征收減少，城市土地必須集約利用所帶來的相關方面成本的增加；農產品價格上漲所帶來的相關方面費用的提高；土地部門規劃管理費用的增加等。政府的收益包括城鄉建設用地市場及其制度統一后農村工業化加速和城市化水平提高所帶來的收益以及伴隨而來的相應稅收的大幅增長；政府的宏觀調控能力得以加強所帶來的收益；農村集體建設用地流轉中應得利益和稅費的增加；農民收入增長、生活水平提高致使上訪、群體性事件等減少所帶來維護費用的減少；農民通過流轉建設用地提高收入之后加大建設用地的基礎設施投資從而使政府減少投資所節約的費用；耕地得到較好的保護所帶來的收益；農民利益得到比較充分的保護使政府的威信提升從而民心向黨，從根本上維護了社會穩定所帶來的收益等。比較政府的成本和收益，其收益要遠大于成本，僅社會穩定、國家穩定、執政穩定所帶來的收益就是不可估量的。農民集體成本也分直接成本和間接成本，它的直接成本有建設用地市場及其制度統一后農村集體建設用地市場由隱形走向公開，農民集體出讓土地必須交給政府的一部分稅費；建設用地流轉要經過審批所增加的費用等。間接成本主要是集體土地一部分變為建設用地流轉出去、農用地勢必減少所造成的生活保障費用的增加等。農民集體的收益是建設用地市場制度統一后其建設用地出讓收益的巨額增長；流轉閑置建設用地帶來收益的增加；建設用地需求的增長使一部分農用地轉變用途后的收益增多；城市化和工業化水平的提高給農民帶來的其他收益等。比較農民集體的成本和收益，其成本與收益也是遠不成比例的，如目前建設用地直接入市帶來的流轉收益比之前要增長幾十倍、上百倍；城市化和工業化水平的提高給農民帶來的收益也是難以計算的。

既然政府和農民集體在割裂的建設用地市場及其制度走向統一之后都獲益匪淺，這就會形成強大的合力、動力，推動我國建設用地市場及其制度盡快統一。

2.2 城鄉統一建設用地市場法律制度的價值理念

城鄉統一建設用地市場法律制度的價值理念不僅蘊含在一般的法學理論當中，也體現在黨的十八屆三中全會的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）當中。這一法律制度的價值理念主要包括以下幾點：

（1）主體平等。自然法思想認為：所有的人、所有的主體在本質上都是平等的，都享受一些基本的權利，政府無權干涉主體的這些基本權利。其代表人物之一潘恩曾經指出：“人權平等的光輝神圣原則不但同活著的人相關，而且同世代相繼的人有關（因為它是從造物主那里得來的）。任何一部創世史，無論來自文字記載的世界還是無文字記載的世界，不管它們對于某些特定事物的見解或信仰如何不同，但在確認人類的一致性這一點上則是一致的，即所有的人都處在同一地位，所有的人生來就是平等的。”近現代著名的法律文件無不貫徹落實這一法的精神，我國的建設用地市場法律制度也必須如此，把農民、市民和其他社會主體置于同樣的地位。十八屆三中全會的《決定》提出推進城鄉土地要素平等交換、平等使用、同權同價，使農村居民和城市居民一樣平等參與城市化進程、現代化進程。這些號召體現了我國社會發展模式由城鄉分治轉變為城鄉一體的必然要求，從實質上超越了國有與集體、市民與農民的身份限制，力圖實現同類權利的平等行使、平等受益以及平等保護。

（2）賦予農民財產權，重視保護個體權益。西方法律重視保護個人的權益，這是民主政治的集中體現。正因為如此，有人把西方的核心價值夸張為極端的個人主義。實際上馬克思主義的法學理論也強調個體權益的保護，只不過沒有被突顯而已。馬克斯在《1844年經濟學哲學手稿》中特別強調“必須避免重新把‘社會或‘團體當做抽象的東西同個人對立起來”，這是在批評現實中把抽象的“群眾”“人民”與具體的個人、私人相互對峙的傾向與態度。馬克斯、恩格斯在《共產黨宣言》中更進一步指出：“代替資產階級舊社會的，將是這樣一個聯合體，在那里，每個人的自由發展是一切人自由發展的條件。”這里道出了聯合體與每個人的正確關系：二者高度一致，互為條件。每個人的發展包括人身自由發展和財產自由發展，是聯合體發展的根基。我國統一的建設用地市場法律制度應當體現這一基本價值。“十八屆三中全會”《決定》提出：建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制、增加農民個人的財產性收入、維護農民生產要素權益等就是在經濟方面擺正農民個體與農民集體關系的表現。這里，農村集體土地不再被單純定義為農民社會保障的物質基礎，它更是為農民個體帶來經營性收益的財產權利客體。這些政策性規定意味著我國農村集體土地將由被動財產逐步向主動財產轉變，它的主要功能也將由社會保障逐步向個人權益轉變。

（3）強調市場的決定作用，強調經濟效率。法律是人們生產、生活的行為規范，要體現經濟的基本要求，正所謂經濟基礎決定上層建筑（法律是上層建筑中顯要的組成部分）。在市場經濟中，法律當然也是如此，法律一定要反映市場經濟的基本規律，市場經濟的內在要求就是由市場自由配置資源，充分發揮“看不見的手”的作用，使各種資源的效率、效能得到最大的釋放，不到萬不得已之時（市場失靈明顯），政府不調控、管制經濟。城鄉統一建設用地市場法律制度就要體現這一理念。“十八屆三中全會”《決定》因應形勢提出建立要素自由流動、平等交換的現代市場體系，強調生產要素的利用效率，提出提高資源配置效率和公平性，減少政府對資源的直接配置，特別是要縮小征地的范圍。也就是說，今后要由市場而非政府來決定土地資源的基本配置，從而實現帕累托最優（Pareto optimality）。這將給城鄉統一建設用地市場法律制度的構建以明確的引導。

（4）堅持追求穩定、安全與公平等價值，正確處理改革發展與和諧穩定的關系。良法善治是法治的本質，也是法治精神的基本特征和內在屬性。它的一個重要評價尺度就是公正、秩序、和諧與安全。良善之法可以發揚民主、消弭矛盾、統一思想、防止革命（劇變）。因此，我國新時期的城鄉統一的建設用地市場法律制度必須是良善之法，必須堅持追求穩定、安全與公平等價值，達成改革發展與和諧穩定的統一。十八屆三中全會《決定》作為城鄉統一的建設用地市場法律制度的綱領性文件，當然凸顯這些價值。它強調構建統一建設用地市場制度的前提是符合規劃和用途管制，強調改革要慎重、穩妥、促進社會公平。《決定》在倡導建設用地制度改革的同時，絲毫沒有放松對這些價值的關注，而是將它們作為構建新制度的前提。

這些美好的價值理念是城鄉統一建設用地市場法律制度的靈魂，指引著它的發展方向，更會激起我國構建城鄉統一建設用地市場法律制度的信心和勇氣。

3 城鄉統一建設用地市場法律制度的路徑選擇

3.1 建立城鄉統一建設用地市場的主體法律制度

人格平等、意思自治、獨立責任是較為成熟的市場經濟對交易主體的基本要求，因此，城鄉統一建設用地市場主體法律制度必須體現這些核心原則。首先，為了使我國建設用地市場主體的人格平等，必須打破現行體制下集體土地與國有土地的不平等待遇。在法律制度的設計上，必須允許土地市場向農村集體平等開放，只要是在規劃許可的范圍內，農民集體完全可以把自己的建設用地直接推向市場。堅決廢除以征收農村集體土地入市為前提的法律制度，代之以市場方式來配置農民集體的經營性建設用地，從而使農民集體可以直接享受建設用地市場的巨大利益。這是整個統一市場體系建立的第一步，也是啟動這一市場的關鍵；其次，為了保證市場主體的意思自治，必須使農民集體組織擁有充分的土地所有權，使農民擁有充分的成員權，讓農民切實參與城鄉規劃，由他們自主決定土地的出讓與收益分配，其他人員和組織不得干預。在這里，落實農民（民事主體）與集體財產（民事客體）之間的法律治理結構問題乃是首要的問題。這又需要從2方面著手：（1）從“分”的角度著手，即政企分開，嚴格分離村民自治組織與村集體經濟組織的職能，村民委員會作為村民自治組織應該致力于農村公共管理和公益服務等非營利性事業，村集體經濟組織應該完全脫離村民委員會的干涉，獨立行使集體土地的所有權。（2）從“立”的角度著手，具體就是指對集體經濟組織進行股份合作式改造和對村自治組織進行公共服務化改造，在股份合作制改造中，一定要根據法人的要求設立股份合作社的意思機關——社員大會，執行機關——理事會，監督機關——監事會，通過這些機制的運行充分賦予農民的表決、受益、退出等一系列權利，使他們能夠確實擁有對集體經營性財產——建設用地的占有、使用與收益等權能[9]；在公共服務化改造中，一定要使村民委員會在經費來源上與集體經濟組織斷絕關系，代之以公共財政撥款或者“一事一議”的村民籌資支持。再次，為了使農村集體經濟組織這一主體能夠獨立地承擔責任，也必須對其進行法人化改造，因為法人的效益激勵、風險自擔的內部治理機制可使目前我國的農村集體經濟組織擺脫其無法形成經營意愿而仍要承擔市場風險的困境。在法律的具體規定上，要特別設置好農民集體股份合作社法人的經營管理人員選聘制度、利潤分成制度、破產核算制度等。

3.2 建立城鄉統一建設用地市場的行為法律制度

建立農村集體建設用地流轉方式的法律制度。根據城鄉統一建設用地市場的內在要求和基本精神，應允許農村集體經濟組織比照國有土地使用權出讓的相關法律法規，自主出讓屬于自己的建設用地使用權，通過招標、拍賣、掛牌等公開競價的方式，由市場決定農村集體建設用地的使用權價格，最大限度地實現其市場價值，從而真正實現國有建設用地與集體建設用地在交易手段上的平等。當前比較方便的做法是，修改現行國有土地出讓的法律，對出讓的規定進行“擴容”，將農村集體建設用地納入到國有建設用地交易的平臺之上，使它們平等競爭，共同促進市場的繁榮。通過出讓的方式獲得農村集體建設用地使用權的受讓人當然也可以通過轉讓的方式把它再次轉移給其他的個人和單位。同時，在法律中還應該規定農村建設用地的受讓人也可以同國有建設用地的受讓人那樣以出租、抵押等方式流轉農村建設用地使用權。

建立農村集體建設用地流轉程序法律制度。應當將農村集體建設用地流轉納入到規范、統一的合同管理軌道上來。對于農村鄉鎮企業用地、公共公益事業用地以及新增的集體建設用地等可以依法流轉，法律上要把農民集體經濟組織確定為流轉主體，由它作為土地供給方和土地受讓人簽訂或補簽出讓合同，一定要在流轉合同中明確規定集體建設用地流轉主體雙方各自的權利與義務，在他們依照約定履行合同并完成法定的稅費義務后，要變更交易土地的權利主體，也就是要注銷或者收回原用地者的集體建設用地使用權證，登記注冊土地受讓人為新的土地權利主體，并發給集體建設用地的使用權證書。此土地的流轉收益在扣除一部分公益發展基金后應當歸村組集體支配，可以按照一定的規則發放到農民手中。獲得農村集體建設用地使用權的受讓人再以轉讓、出租、抵押等方式流轉其土地使用權的，也必須簽訂土地流轉合同，合同中要詳細記載雙方當事人的權利義務，以及糾紛的解決辦法，在按照合同支付相關費用之后，應當依照規定辦理登記、過戶手續。

3.3 建立城鄉統一建設用地市場的保障法律制度

構建農村建設用地地價評估制度。在農村集體建設用地使用權進入市場流轉的過程中，必須建立農村集體建設用地市場的地價標準，其中最為關鍵的是科學地確定、區劃不同區域的地價水平，因為這是農村建設用地公平交易、相關稅費合理征收的前提[10]。具體的辦法就是建立相應的地價形成制度及地價評估體系，甚至應該制定《農村集體建設用地定級估價規定》，以此來奠定城鄉建設用地特別是農村建設用地交易價格機制的形成基礎，該制度包括農村集體建設用地地價體系（諸如轉讓價格、租賃價格、抵押價格等），農村集體建設用地的價格評估及其備案制度，農村集體建設用地基準地價和最低價保護制度，城鄉建設用地地價一體化制度等。

完善農村社會保障制度。農村土地對農民有著極強的保障功能，傳統社會形容的“土地是農民的命根子”就是其集中體現，即使到現在，土地的此種功能仍然比較明顯。因此，農村建設用地入市，在給農村的發展帶來動力的同時，不可避免地也會給農民的社會保障造成一定壓力。應辯證地看待農村建設用地入市與農村社會保障的關系。城市化、工業化是社會發展的必然趨勢，不能因為土地的社會保障功能而否定它的非農化及其入市；城市化、工業化新的發展才帶來了對農村、農民社會化保障機制的需要，以消除市場的消極、負面影響。國家與社會要承擔較大的責任，逐步加大資金投入，健全農村社會保障制度，發揮其社會穩定器的作用；與此同時，農村集體建設用地的流轉也要協同分步進行，先放開對農民基本生活影響較小的建設用地的流轉，隨后再推進對農民基本生活影響較大的建設用地的流轉。

建立農村建設用地流轉稅收制度。“土地財政”盡管廣遭詬病，但在當前的財稅體制下也有其一定的合理性。城鄉統一建設用地市場要想順利構建必須有其替代性產品，即農村建設用地流轉的稅費制度。通過該制度來緩解地方財政難題，逐漸使政府從土地市場的參與者回歸到市場的管理者上來，政府與社會之間的緊張利益關系也就根本上得到解決。法律應規定集體建設用地使用權出讓、轉讓等環節，逐步開征契稅、印花稅、土地增值收益金、營業稅等，收取比例應比照國有建設用地流轉的相關開征比例實行。

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