暴利行為比較研究

李雙元++楊德群

摘 要：就功能論而言，暴利行為與合同損害及顯失公平可謂是異曲同工，即都致力于實現給付與對待給付的均衡，但基于形成時各自的時代背景以及各國不同的歷史、文化傳統，它們在各自私法體系中的地位、構成要件及法律效力等方面均存在不同的規定。然而歷經時代演變，不僅將暴利行為界定為公序良俗原則的具體化形態得到了越來越多國家立法與理論的認可，而且三者在構成要件、法律效力等方面也呈趨同化走勢，具體表現為：暴利行為主觀要件的緩和化、客觀要件的去標準化及法律效力的緩和化趨勢。基于以上認識，反思我國目前相關規定，重新建構我國未來民法典中的暴利行為制度則顯得尤為必要。

關鍵詞：暴利行為；合同損害；顯失公平

作者簡介：李雙元，湖南師范大學終身教授，博士生導師（湖南 長沙 410081）

楊德群，湖南師范大學法學院博士研究生（湖南 長沙410081）

給付與對待給付的均衡歷來是民法追求的目標，隨著“契約自由”到“契約正義”理念的轉變，這種均衡目標更是備受各國立法與理論的重視。就功能論而言，德國法創設的暴利行為、法國法確立的合同損害以及美國《統一商法典》設立的顯失公平制度可謂是異曲同工，即都致力于實現給付與對待給付的均衡，但基于形成時各自的時代背景以及各國不同的歷史、文化傳統，它們在各自私法體系中的地位、構成要件及法律效力等方面均存在不同的規定。本文立足于德國法中的暴利行為制度，通過其與合同損害、顯失公平的比較研究，嘗試著對暴利行為系公序良俗原則的具體化形態、暴利行為的構成要件以及法律效力等問題予以探討，并以此為出發點，分析我國現行法中暴利行為制度規定的缺陷，進而提出相應的立法建議，以期對重構我國未來民法典中的暴利行為制度有所裨益。

一、比較法上的暴利行為及其立法理由

1. 大陸法中的暴利行為與合同損害及其立法理由

大陸法中的“暴利行為”與“合同損害”均發軔于羅馬法中的“非常損失規則”。早期羅馬法的契約恪守“嚴格形式主義”，只要契約訂立的過程是公正的，那么“不管財產價格與實際價值存在何種差異，均不影響契約的效力”{1}。帝政時期，戴克里先帝為抑制因通貨膨脹導致的物價暴漲而頒布“價格敕令”，以此限制商品的最高價格。隨之，為避免農民將土地賤賣給城市資本主義者，致使農民無以為生進而危及帝國統治，戴克里先帝創設了“短少逾半規則”{2}，此即羅馬法中赫赫有名的“非常損失規則”。它歷經時代演變，在大陸法中逐漸形成了以法國法確立的“合同損害”與德國法確立的“暴利行為”為代表的兩種立法例。

1804年的《法國民法典》是法國大革命的產物，“自由主義”因此備受推崇，任何對自由的限制都表現得極為謹慎，意思自治在整個私法體系中具有支配性地位。《法國民法典》第1118條明確規定了“合同損害”制度，但對其適用范圍卻設置了嚴格的限制。該條規定的“某些人”僅指未成年人，“某些合同”僅指不動產出售或者分割。但20世紀初以來，“合同損害”的適用范圍逐步得以拓寬。1968年1月3日第68-5號法律對“某些人”的范圍實現了向成年人的拓展，具體包括以下三種人：置于司法保護下的成年人；獨立實施未經財產管理人參與的財產被管理的成年人；未經法官同意而獨立實施行為的受監護的成年人。對于“某些合同”的拓展則由民法典頒布后新頒發的一系列新法律完成，具體拓展至種子買賣合同；海難救助合同；轉讓文學作品合同等諸多領域。{3}

德國法中的“暴利行為”系指《德國民法典》第138條第2款，該條款規定：“某人如利用他人處于缺乏判斷力、急迫情勢、缺乏經驗或者意志薄弱等情勢，使他人對自己或者第三人給付或者約定給付與應當給付是明顯不對稱的財產利益時，其法律行為無效。”“暴利行為”條款在德國法中的確立亦非一帆風順，在當時以創業、合同與競爭自由為基礎并以之追逐金錢的市民社會中，人們都能十分明智與實際地照顧自己已成為普遍的信念。基于這種信念，任何認可法官以實質意義上的不平等而宣布合同無效的規則均被視為是家長式的做法，且有損法律的確定性。因此，《德國民法典》的起草人堅持主張僅設立“善良風俗”的通用條款，即民法典第138條的第1款。{4}但鑒于19世紀60年代德國廢除對利息限制的立法，以致高利貸現象猖獗，信用暴利演變為極為嚴重的社會問題。為此，德國刑法創設禁止高利貸條款以應對當時的形勢，私法領域中，“契約自由”即“契約正義”的信念也有所動搖，這一系列因素促成了“暴利行為”在其民法典中的最終確立。

2. 英美法中的顯失公平及其立法理由

英美法中，僅以一項承諾（除非附有簽印）并不產生合同義務，而是須有受約人提出的“約因”，即受約人須支付對價，但這種對價僅須充分而不必相當。波斯納認為：“就交易價值而言，法院并不具有比較優勢，也不比當事人高明；相反，在絕大多數情況下，交易當事人之間的協商，通常是確定交易價格的最佳方法。”{5}司法實踐中，1839年的惠特尼（Whitney）訴斯恩特（Stearns）案將其推向極致，{6}由該案發展出英美法中著名的“胡椒子對價規則”。依此規則，對合同效力的判斷，法院只需關注合同是否存在對價，至于對價是否相當，法院并不關心。由此可見，傳統英美法中普通法嚴守“契約自由”與“購者自重”原則，因此顯失公平在傳統英美法中并未構成其普通法的組成部分。但在衡平法中，約因的不夠充分則可為欺騙或者非法影響提供確鑿的證據。當顯失公平的合同是如此之不公平，以致觸動了法官的良知，衡平法院則可能對其予以干預，其結果是使該合同不能依衡平法而得強制執行。合同因顯失公平而不能強制執行的案例早已出現于衡平法院，尤其是包含苛刻財產沒收合意或者限制抵押贖回合同中。{7}因此，英美法中顯失公平的價值理念在衡平法中早已存在，顯失公平制度是衡平法長期發展的產物。

但傳統英美法中的顯失公平并非是一種被法院輕易采用的制度，由于顯失公平評判標準的不確定性等因素，致使該制度的適用范圍極其狹窄。隨著近代民法到現代民法的演變，需要將衡平法中隱秘的“良心裁判”轉變成為公開的可廣泛適用于各種合同的制度。這一轉變在20世紀30年代“羅斯福新政”時期表現得尤為突出，首先表現為法律保護重點的轉變，即從側重于對契約自由與私有財產的保護到側重于對人身權利與社會公共利益的保護的轉變；其次日益增多的格式合同增加了顯失公平的可能性。因為這些格式合同通常包含免責條款，而免責條款“最值得反對之處在于，客戶對它們可能根本無法理解或者沒時間閱讀，而且即使客戶對它們提出異議，他們通常會被告知，或以此訂立合同，或者不訂立合同，如果客戶因此而拒絕訂立合同，轉而與其他供應商訂立合同，其結果則大致相同”{8}。一般認為，英美法中現代意義上的顯失公平制度是由《統一商法典》第2-302條創設的。{9}該條使顯失公平制度從衡平法中得以脫離出來，法官可依自由裁量權裁決整個合同或合同中的某些條款顯失公平而使其不能被強制執行。

二、暴利行為與公序良俗原則的關系

私法以“意思自治”為基石，原則上依法律行為約定的給付與對待給付，即被假定為相當，因此公權力原則上對當事人所做的約定也不宜輕言干預。但公權力的不干預立足于形式上的給付與對待給付的自由不會危害法的實質正義為前提，當給付與對待給付嚴重失衡，進而違反公序良俗原則時，公權力便會對其予以干預。盡管這種干預為各國立法及理論普遍接受，但德國法將這種干預確立為暴利行為，并規定為違反善良風俗的具體化形態的做法，并未得到各國立法與理論的一致認同。

從立法實踐來看，法國法將合同損害規定在誤解、欺詐及脅迫之后，因此就立法意旨而言，合同損害應是導致意思表示瑕疵的原因之一；英美法中脫胎于衡平法的顯失公平則已發展成為一項貫穿于整個合同法領域的獨立制度，萊弗教授甚至將其提升為“新的帝王條款”{10}。由此不難發現，法國法并未將合同損害視為公序良俗原則的具體化形態，而英美法中，對顯失公平的裁判已形成一套完整的理論，通常也無須借助于公共政策對案件進行價值判斷。就理論層面而言，目前國內學界對暴利行為從屬于公序良俗原則也存在諸多質疑。有學者將其界定為“顯失公平原則”，該種觀點認為，羅馬法中的非常損失規則僅為顯失公平的萌芽，適用范圍極為有限，因此并未成為一項獨立的法律原則。而從20世紀以來，西方各國強調公權力對社會經濟生活的積極干預，強調對消費者利益的保護，基于此，對契約自由的限制也就成為必然。顯失公平也得以成為限制契約自由最重要的一條，并逐漸得到立法的普遍認可，最終成為現代合同法的基本原則。{11}另有學者則認為，就近現代私法的發展趨勢而言，一方面顯失公平不再委身于公序良俗原則之下，亦非公序良俗原則的產物；另一方面它也不是一項獨立的法律原則，不具備法律基本原則的顯赫地位，其正確定位應為公平原則的具體化形態或者反面規定。{12}顯然，國內學界的以上兩種觀點均不認可暴利行為是公序良俗原則的具體化形態，而是將其視為獨立的顯失公平原則或者公平原則的具體化。

然而，盡管存在以上不同的立法例與理論上的質疑，但自《德國民法典》確立暴利行為制度，以及將其界定為違反善良風俗的具體化形態以來，這種立法模式便逐漸得到越來越多國家立法與理論的支持。我們對此也持贊同的態度：首先，德國法中的暴利行為將其主觀要件規定為意思表示瑕疵之外的立法模式符合比較法發展的趨勢。德國法中，即使導致暴利行為的乘人之危尚不足以構成意思表示瑕疵時，只要暴利行為本身違反善良風俗，暴利行為條款即可適用。實踐中，交易一方當事人低價出賣或高利息借貸行為有時并非因錯誤、欺詐及脅迫等意思表示瑕疵而做出的，而是基于特定的情勢，如陷入經濟上的困境、缺乏經驗等原因做出的，此時意思表示瑕疵理論對此顯得無能為力，法國法將合同損害置于意思表示瑕疵之中予以規定的缺陷也正源于此。《法國民法典》對合同損害的判斷采用客觀標準，對于不動產分割，構成合同損害的標準為四分之一；對于不動產出售則為十二分之七。盡管法國法對其客觀標準存在“主觀解釋”與“客觀解釋”兩種不同的觀點，前者將合同損害推定為當事人的意思表示瑕疵，后者則認為合同損害是因為雙方當事人之間的意思表示違反了“交易公正”。但是由于立法對主觀標準的忽視，以致無論是對客觀標準的主觀解釋還是客觀解釋，其合理性均遭到學界的質疑。現代法國學者韋爾、里倍爾等人因此主張因合同損害而無效應具備兩個要件：一是一方當事人處于不利地位；二是另一方當事人利用對方的輕率、危難或者無經驗而牟取暴利。{13}這也充分反映出法國學者在認識到客觀標準不足的基礎上，在理論上趨向于向德國法的暴利行為理論靠攏。其次，暴利行為的立法意旨是維護公序良俗原則，是公序良俗原則的具體化形態。“對于僅少之對價，而使給付不成比例之莫大利益，對于輕微損害而使為莫大的賠償的暴利行為或榨取契約，其榨取程度，有違反道義概念者，可謂欠缺社會妥當性。”{14}這里不僅強調給付與對待給付的嚴重失衡，而且要求其行為違反道義，才構成對公序良俗原則的違反，也即僅以給付與對待給付于經濟價值上明顯不對稱尚不足評判法律行為違反公序良俗原則。事實上，在德國司法判例中，若法律行為沒有違反善良風俗，那么即使對待給付嚴重失衡，例如約定消費借貸的利率為100%，也不必然導致合同無效。{15}由此可知，暴利行為并非單純旨在維護給付與對待給付顯失公平的結果，而是在于評判給付與對待給付是否違反公序良俗原則。至于美國《統一商法典》確立的顯失公平制度，在其正式評述中曾明確指出：“顯失公平制度旨在法院能明確控制其認為顯失公平的合同或者合同條款。以往，這種控制通常是通過對合同語言的反面解釋，或者巧妙運用相關要約與承諾規則，以及通過認定相關條款違反公共政策或者違背合同主要目的等方式予以實現的。”{16}因此，《統一商法典》確立的顯失公平制度在某種意義上也可以視為公共政策的具體化，或者說在一定程度上維護著公共政策，而英美法中與“公序良俗”相對應的概念也正是“公共政策”。

三、暴利行為構成要件的比較

由以上探討可知，與《法國民法典》僅規定合同損害的客觀標準不同的是，《德國民法典》創設的暴利行為制度的構成要件包含主觀要件與客觀要件兩個方面。德國法對主觀要件的規定為越來越多的國家與地區的立法所認可，例如1811年的《奧地利民法典》、1865年的《意大利民法典》、1838年的《荷蘭民法典》以及盧森堡與比利時現行法等均采取了與法國合同損害類似的規定，但它們通過民法典的修訂或以特別法的方式規定了主觀要件。{17}總的來說，暴利行為的構成要件呈以下發展趨勢：

1. 主觀要件的緩和化

暴利行為導致的給付與對待給付的失衡，是因暴利人故意利用相對人受某些不利因素的影響而降低了自我決定的能力這一不利情勢所致。因此，暴利行為的主觀要件具體包括以下兩個方面：其一，暴利相對人因受某些不利因素的影響而降低了自我決定的能力。《德國民法典》第138條第2款將不利因素規定為受害人缺乏判斷力、情勢急迫、缺乏經驗及意志薄弱四個方面。1976年7月頒布的《經濟犯罪作斗爭法》修正了該規定，用“受強制地位”替代“情勢急迫”，“受強制地位”不僅超出了經濟上的困境，而且涵蓋了一切真正的困境，這些困境致使暴利相對人必須接受暴利行為，并以其作為兩害相權取其輕的解決辦法。{18}至于另外三個因素，缺乏經驗系指缺乏一般社會經驗或者法律行為經驗；缺乏判斷力系指智力上存在缺陷，但尚未達到無行為能力的程度，然而卻可以使當事人不能權衡法律行為的利與不利；意志薄弱系指意志控制力受到限制，如成癮狀態即可導致意志薄弱。{19}《韓國民法典》第104條及我國臺灣地區民法典第74條將不利因素規定為急迫、輕率及無經驗三個方面。與《德國民法典》規定不同的是，我國臺灣地區民法典以“輕率”概括了德國法中的缺乏判斷能力及意志薄弱兩個因素，“輕率系指行為人對其行為，因不注意或者未熟慮，不知其對自己的意義而言。出賣人不知買賣標的之價值，而率與買賣人訂立契約，亦在輕率之列”。{20}從這些不利因素的發展趨勢來看，則呈緩和化的發展趨勢，即不利因素只要能使暴利相對人自我決定能力降低即可。對此，德國法對“情勢急迫”的修正、1916年《奧地利民法典》對“強制狀態”及“情緒激動”的規定、1947年《荷蘭民法典》對“異常精神狀態”的規定等均為這一發展趨勢的有力佐證，這也從另一個角度論證了法國法將合同損害置于意思表示瑕疵之中的欠妥性。其二，暴利人故意利用相對人因不利因素而導致自我決定能力降低這一不利情勢，使其為財產上的給付或者給付約定。對于暴利人的主觀意識，僅需知悉暴利相對人的不利情勢并予以利用即可，因此暴利人的故意及間接故意均符合暴利行為的構成要件，至于因暴利人過失導致的暴利行為則不被認可。不過對間接故意的適用，只有在給付與對待給付嚴重失衡的情況下，方可推定暴利人主觀上具有剝削暴利相對人的意圖。司法實踐中，德國法規定的主觀標準呈淡化趨勢。德國的司法判例表明：給付與對待給付失衡的情況越嚴重，對暴利人的主觀故意的依賴就越小。對失衡極為顯著的情形，甚至于即使暴利人此前并不知道真實的價值比例，也可推定他存在卑鄙意念，{21}甚至基于暴利相對人的“請求”而實施的行為亦可構成暴利者的“利用”。{22}這也體現了德國法與法國法中暴利行為與合同損害兩種立法模式在現代民法中相互交融的趨勢，即德國法在間接故意中注重客觀標準對暴利行為予以評判，而法國法在理論上重視主觀標準權衡是否存在合同損害。需要說明的是，暴利人的這種利用無須以“欺詐”與“脅迫”為必要，暴利相對人也不必以陷入“錯誤”認識為前提，這也再次說明德國法創設的暴利行為制度將暴利行為的主觀標準規定于意思表示瑕疵之外的合理性。如果暴利行為的主觀要件符合意思表示瑕疵標準的，則依意思表示瑕疵規定予以處理。

2. 客觀要件的去標準化

法國法中對合同損害的判斷采用客觀標準，且這種客觀標準為智利、西班牙、秘魯及委內瑞拉等國民法典所采納。而德國法中暴利行為的客觀要件系指給付與對待給付的失衡，即暴利相對人為某一給付而允諾讓與自己或第三人的財產利益，且這種財產上的利益價值與給付價值相比明顯不成比例。具體而言，暴利行為的客觀要件包括以下三方面：其一，當事人之間須互為財產上的對待給付。首先，暴利行為制度在于維護財產交易當事人之間的給付與對待給付的均衡，因此在消費借貸、雇傭、租賃等法律行為中均得以適用。其次，對于遺囑繼承、無償贈與等無償行為，因不存在給付與對待給付的失衡問題，暴利行為對此也就無適用的余地。再次，身份行為也不適用暴利行為條款，我國臺灣地區司法判例就對兩愿離婚是否適用暴利行為持否定態度。{23}其二，給付與對待給付之間嚴重失衡。與法國法中對合同損害的客觀標準予以量化規定不同的是，德國、韓國、瑞士以及我國臺灣地區與澳門地區等國家與地區民法典中均未對暴利行為的客觀要件予以量化，而是僅作概括性的規定，一般而言，給付與對待給付的嚴重失衡即可視為暴利行為的標志。至于失衡應達到何種程度才符合暴利行為的構成要件，則由法官依據個案情勢進行綜合判斷。這種立法模式避免了法國法量化模式導致的評判標準的僵化，符合現代民法追求實質正義的目的。其三，至于暴利相對人的范圍，則“不以為給付或者約定為給付之相對人為限。例如利用近親屬之急迫，亦包括在內。又使其為財產之給付或為給付之約定，不以對自己為限，即使對第三人為給付，亦同有適用”。{24}

四、暴利行為法律效力的比較

1. 暴利行為法律效力的緩和化趨勢

各國及相關地區立法對暴利行為的法律效力存在不同的規定，例如德國與韓國等民法典對此規定為無效，瑞士、意大利、我國臺灣地區及澳門地區等民法典則規定為可撤銷，其中我國臺灣地區民法典規定暴利行為除利害關系人可得申請撤銷之外，還可以申請減輕給付。總的來看，關于暴利行為法律效力的規定呈緩和化趨勢，即呈由絕對無效到相對無效的發展的趨勢。究其原因：其一，依傳統法思想，法律行為因給付與對待給付的失衡進而違背市場交易公正，則認為該行為存在破壞交易公正的瑕疵，從私法自治與維護市場交易的角度出發，應給當事人提供補救的機會，而非一律宣告交易無效。例如我國臺灣地區立法即給當事人提供了這種補救的機會：一方面利害關系人可在1年內申請撤銷該法律行為以維護自身的權益；另一方面利害關系人也可于1年內申請減輕給付，維護交易的正常進行及平衡當事人之間的利益。此處1年為除訴期間，利害關系人應在1年內向法院申請撤銷或減輕給付，否則，1年后，該暴利行為確定成為有效的法律行為，利害關系人不得再申請撤銷或減輕給付。其二，德國法將暴利行為的法律效力規定為無效是基于遏制當時高利貸猖獗的權宜措施，德國法關于暴利行為效力的規定也因此遭到諸多質疑。批評者認為，暴利行為并不比脅迫、欺詐等更加違反公序良俗原則，因此應當對其予以同等對待，也即應賦予暴利相對人選擇權以最終決定暴利行為的效力。實踐中，德國法中也極少有適用暴利行為條款的司法判例，其原因就在于暴利行為的制裁太過嚴格。{25}其三，暴利行為法律效力的緩和化也符合比較法發展的趨勢。大陸法中諸如法國、瑞士、葡萄牙等大多數國家及相關地區的立法均明確采取了可撤銷的規定，《巴西民法典》甚至對撤銷也給予了一定的限制，其第157條第2款規定在構成顯失公平的情況下，若行為人提供了充分補償或獲利方同意減少其收益，法院就不能做出撤銷的判定。英美法中，美國《統一商法典》確立的顯失公平制度對其法律效力也采取了較為靈活的態度。從當事人的角度而言，一方當事人可以合同或者合同條款顯失公平而申請撤銷該合同或者合同條款；也可承認該合同或者合同條款的效力，繼續履行合同；還可在訴訟中主張合同或者合同條款顯失公平，而訴請法院拒絕強制執行該合同或者合同條款。從法院的角度來看，依《統一商法典》第2-302條規定，法院可拒絕強制執行此合同，或僅強制執行顯失公平之外的合同條款，或限制顯失公平條款以避免其不合理的結果。

2. 存在的爭議及評析

盡管現代民法中，違反公序良俗原則的法律效力也呈緩和化趨勢，但這種趨勢主要表現為絕對無效適用范圍的限縮，對于適用范圍之內違反公序良俗原則的法律效力各國及相關地區立法則普遍認同應歸于無效。這就導致學界對暴利行為法律效力的緩和化趨勢與違反公序良俗原則法律效力的規定之間是否沖突的問題存在激烈的爭議。例如：王澤鑒先生對此認為，暴利行為的效力為可撤銷或減輕給付，但若暴利行為違反公序良俗，則依公序良俗原則的效力規定，應屬無效。{26}黃立先生對此則持不同的主張，他認為相對于公序良俗的一般條款而言，暴利行為較為具體而且嚴重違反公序良俗，因此其法律效力尤應無效。再者若給付與對待給付顯失公平，但不符合暴利行為要件時，該行為則可因違反公序良俗而無效，對于經過千辛萬苦才合符暴利行為要件的法律行為，其法律效力反而弱于定型化約款，其立法技術不無可議。基于以上原因，黃先生主張將暴利行為的法律效力修正為無效。{27}

對此，我們傾向于支持王澤鑒先生的觀點，并認為將暴利行為的法律效力規定為可撤銷或減輕給付不僅不與違反公序良俗原則法律效力歸于無效相沖突，而且符合現代民法中公序良俗原則效力的緩和化趨勢。其原因在于公序良俗原則是現代民法中限制意思自治的“安全閥”，所維護的是國家社會的“一般利益”及“一般道德”，而暴利行為是公序良俗原則的具體化形態，是公序良俗原則調整的社會關系中的一部分，主要表現為對個人之間利益的協調。就公共秩序的角度來看，若給付與對待給付僅表現為個人之間的利益失衡，則應依私法自治原理允許利害關系人通過特定的途徑挽救可能歸于無效的法律行為；但若給付與對待給付不僅涉及個人之間的利益失衡，而且違反社會公共利益甚至國家的根本利益，例如涉及管制武器、毒品買賣，則理應適用公序良俗原則使其無效。以善良風俗為視角考察，善良風俗維護的“一般道德”系指最低倫理道德，捍衛著法律道德的底線，因此一切行為均不得與之抵觸。從這個意義上說，暴利行為的道德標準要高于最低倫理道德標準，因此不應使其一律歸于無效。例如我國民間借貸暴利的規制，超過同類銀行貸款利率四倍的，僅就超過部分無效。但若這種類型的給付與對待給付涉及孤寡老人的“棺材本”或者事關個人或某一家庭的基本生活保障等情勢，則可視其違反“一般道德”而使之無效。原本“社會的公平正義不僅要求對社會共同體的每一成員均予以平等對待與尊重，而且也應對社會弱勢群體予以特殊關懷”{28}。至于黃立先生言及的現實中本應屬于暴利行為，但因其不符合暴利行為的構成要件，轉而適用公序良俗的一般條款，以致其行為無效的情況。誠然，這類情況實踐中的確不乏存在，但這屬于暴利行為構成要件完善的問題，在其構成要件完善之前，對這些行為適用公序良俗原則亦符合現代民法追求實質正義的目的，畢竟一切正義的法是不會對任何不正義行為予以肯定性保護的。

五、對重構我國暴利行為制度的啟示

1. 我國現行法中暴利行為制度規定存在的問題

我國“民法通則草案”曾將暴利行為規定為“乘人危難顯失公平”，乘人危難是顯失公平的原因，但這種模式并未得到最終認同。《民法通則》將暴利行為一分為二，即《民法通則》第58條第2款規定的乘人之危與第59條第2款規定的顯失公平。理論上將乘人之危視為“暴利行為”條款，顯失公平視為“準暴利行為”條款。在法律效力上，《民法通則》對乘人之危與顯失公平的效力也做了不同的規定：對乘人之危規定無效；對顯失公平則規定為可變更與可撤銷。《民通意見》第73條則對顯失公平的變更與撤銷做了不同的規定：當事人申請變更的，法院應當支持；當事人申請撤銷的，則由法院酌情予以變更或者撤銷。《合同法》第54條則沿襲了《民法通則》的做法，繼續對乘人之危與顯失公平予以區分，與《民法通則》規定不同的是，《合同法》將顯失公平的法律效力規定為可變更與可撤銷，乘人之危與欺詐及脅迫同為受損害方申請變更或撤銷的原因，并規定當事人申請變更的，法院或仲裁機構不得予以撤銷。

通過上文對暴利行為制度的考察，比照我國現行法中暴利行為制度的相關規定。不難發現，我國現行法中暴利行為制度存在如下問題：其一，立法缺乏系統性，分別規定乘人之危與顯失公平是對暴利行為制度人為分割的體現。對此，學界的爭議極大，有學者認為乘人之危與顯失公平的其他主觀要件一樣，都是顯失公平的主觀要件，因此沒有必要單獨規定乘人之危，而主張將其歸為顯失公平的一類；{29}另有學者則持截然不同的觀點，即主張將顯失公平歸于乘人之危之中，因為顯失公平規定的主觀要件及其由此導致的損害結果均屬于乘人之危。{30}整體而言，無論是《民法通則》還是《合同法》對乘人之危與顯失公平的規定，單純從法條上考察，都體現出將暴利行為的主觀要件與客觀要件人為分割之后予以規定的特點，若不借助司法解釋，則很難對其有明確的理解。再者，《民法通則》與《合同法》依法律行為的效力予以歸類的立法模式值得商榷，因為這種立法模式忽視了不同法律關系之間的區別，極易導致理解上的混亂。其二，構成要件規定的缺陷，其中以主觀構成要件方面的缺陷尤為突出。就乘人之危而言，有學者認為，乘人之危是我國暴利行為制度中的主要問題，因為將乘人之危規定為影響意思表示之事由，從比較法的角度而言，不管是大陸法抑或是英美法中，都難找到與之比較恰當對應的概念。{31}對顯失公平而言，對暴利相對人主觀因素僅規定了缺乏經驗，這也迥異于上述各國立法的規定，同時也不符合主觀要件緩和化的發展趨勢。其三，法律效力規定的缺陷。與《民法通則》對乘人之危與顯失公平的法律效力做相異規定不同的是，《合同法》則將二者的法律效力統一規定為可變更與可撤銷。《合同法》的這種改變值得認同，但遺憾的是，當事人申請撤銷時，他依舊受制于法院自由裁量權。

2. 我國未來民法典中暴利行為制度的重構

針對以上我國現行法中暴利行為制度規定的缺陷，借鑒國外及我國臺灣地區立法的先進經驗，未來民法典中暴利行為制度應從如下方面予以重構：其一，整合現行法中乘人之危與顯失公平的相關規定，單獨規定暴利行為制度。對此問題，分別由梁慧星先生及王利明先生主持的民法典建議稿都注意到了這一點，且都對其予以單獨規定。{32}顯然，梁先生主持的建議稿雖然沒有將該條明確表述為暴利行為，但實質上是深受德國法影響的產物。而王先生主持的建議稿則注重對我國現行立法的整合，以乘人之危吸收了顯失公平。基于上文對該問題的理解，我們傾向于認同梁慧星先生主持的建議稿的立法模式，同時認為對于兩個建議稿均將顯失公平或者乘人之危置于意思表示瑕疵之后予以規定的方式值得商榷。誠如前文所述，暴利行為是違反公序良俗原則的具體化形態，且意思表示瑕疵不在暴利行為主觀因素考量范圍之內。因此，建議將梁慧星先生的建議稿中的暴利行為條款移至其建議稿的第113條予以規定，且明確表明其為暴利行為條款。其二，關于構成要件的完善。梁先生主持的建議稿關于構成要件中主觀要件的規定充分吸取了德國法中的最新成果，合符主觀要件緩和化的發展趨勢，建議未來民法典予以采納。其三，法律效力規定的完善。可在現行法規定的基礎上，借鑒我國臺灣地區的立法經驗予以完善，即明確規定利害關系人可申請變更或撤銷其給付，取消法院對利害關系人申請撤銷時的決定權。相對而言，申請變更給付比申請減輕給付更具靈活性，能給利害關系人提供更為靈活的“挽救”法律行為的機會，符合私法自治的價值理念，而對法院酌情決定權的取消，則能更好地限制法官的自由裁量權，防止公權力對私法領域的過度干預。

注 釋：

①④（德）海因·克茨：《歐洲合同法》，周海忠等譯，北京：法律出版社，2006年，第189頁，第190頁。

②徐國棟：《民法典與民法哲學》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第493頁。

③尹田：《法國現代合同法》，北京：法律出版社，2009年，第126-127頁。

⑤R A Posner：“Economic Analysis of Law”（2rd Ed），New York：Little Brown and Company，1977，pp.70.

⑥Whitney v.Stearns [1839] Northeastern Reporter （Vol 16） 394.

⑦王軍：《美國合同法》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第207-208頁。

⑧Roger Brownsword：“Contract Law：Themes for the Twenty-First Century”，Hampshire：Butterworth，2000，pp.58.

⑨該條規定：“（1）法院以法律問題認定合同或其他任何條款于訂立時就顯失公平的，可拒絕強制執行此合同，或僅強制執行顯失公平之外的合同條款，或限制顯失公平條款以避免其不合理的結果；（2）一當事方主張或者法院認為合同或者其中的某些條款顯失公平時，應當給予當事方提供相關合同訂立的目的、商業背景以及效力等證據的機會，以其協助法院作出決定。”

⑩Arthur Allen Leff：“Unconscionability and the Code：The Emperors New Clause ”，University of Pennsylvania Law Review，Vol.37，1967.

{11}彭真明、葛同山：《論合同顯失公平原則》，《法學評論》1999年第1期。

{12}曾大鵬：《論顯失公平的構成要件與體系定位》，《法學》2011年第3期。

{13}尹田：《法國現代合同法》，北京：法律出版社，2009年，第130-134頁。

{14}{24}史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第343頁，第345頁。

{15}（德）迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛佐譯，北京：法律出版社，2012年，第58頁。

{16}ALI，NCCUSL：《美國〈統一商法典〉及其正式評述》（第1卷），孫新強譯，北京：中國人民大學出版社，2004年，第73頁。

{17}于飛：《公序良俗原則研究》，北京：北京大學出版社，2006年，第176-179頁。

{18}（德）卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，北京：法律出版社，2003年，第623頁。

{19}{21}（德）迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年，第480頁，第481-482頁。

{20}{26}王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學出版社，2011年，第240頁。

{22}（德）維爾納·弗盧梅：《法律行為》，遲穎譯，北京：法律出版社，2013年，第451頁。

{23}{27}黃立：《民法總則》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第341頁，第346-347頁。

{25}{29}徐滌宇：《非常損失規則的比較研究——兼評中國民事法律行為制度中的乘人之危和顯失公平》，《法律科學》2001年第3期。

{28}趙迅：《法治轉型中“人”的定位探究——個人主義還是整體主義》，《政治與法律》2012年第11期。

{30}顏煒：《顯失公平立法探討》，《華東政法學院學報》2002年第4期。

{31}韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2004年，第221頁。

{32}《中國民法典草案建議稿》第134條[顯失公平]：“顯失公平，是指當事人一方乘他方無經驗、判斷力欠缺、顯著意志薄弱或者處于強制狀態而訂立雙方權利義務顯著失衡的行為。受不利益的他方當事人可以撤銷其意思表示。”見梁慧星主持：《中國民法典草案建議稿》，北京：法律出版社，2003年，第25頁。《中國民法典學者建議稿及立法理由》第177條規定[乘人之危]：“一方乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施法律行為，受害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷。一方當事人乘對方當事人處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方當事人作出不真實的意思表示，嚴重損害對方當事人利益的，可認定為乘人之危。”A Comparative Study on Profiteering Acts： a Perspective of Principle

of Public Order and Good Custom

LI Shuang-Yuan，YANG De-qun

Abstract：From the perspective of function theory，profiteering acts can be described as similar to contract damage and obvious loss of fairness. Actually，due to the different historical backgrounds and different cultural traditions in various countries when they came into existence，they occupy different positions in their respective law systems，have different constituent elements and different legal forces. However，after long time of evolution，the defining of profiteering acts as of principle of public order and good custom has been recognized by a growing number of countries. And the three tend to agree in constituent elements and legal forces，which is manifested in the tendency of ease of subjective elements，de-standardization of objective elements and mitigating of legal forces. In view of the above observation and reflecting on our current regulations，it is of particular necessity to reconstruct our regulations concerning profiteering acts in our future Civil Code.

Key words：profiteering acts；contract damage；obvious loss of fairness

（責任編校：文 泉）見王利明主持：《中國民法典學者建議稿及立法理由》，北京：法律出版社，2005年，第302頁。