背離與契合：藏區“賠命價”習慣與刑事法治發展

澤仁卓瑪

（四川大學，四川·成都 610065）

一、“賠命價”習慣的界定與文化源流

所謂“賠命價”，是指發生殺人案件以后，侵害人或家屬向受害人或者家屬賠付一定數量的金錢或者財物，并就此達成雙方和解、了結命案糾紛的一種習慣方式。此外，還有“賠血價”，即發生人身傷害案件以后，侵害人或家屬向受害人或者家屬賠付相應的金錢和財物，并以贖代罰，了結傷害糾紛的一種方式。狹義上的“命價”僅指因殺人而承擔的財產責任。

“賠命價”即以贖代罰作為殺人案件的責任承擔方式，古代西方社會中極為常見。正如梅因在《古代法》中所說：“我們現在認為屬于犯罪的竊盜、強盜等，在古代社會都可以用金錢支付以為賠償。但這個特點，最為有利表現在日耳曼部落統一法律中，它們對殺人罪也不例外有一個龐大的用金錢賠償的制度。”中國古代亦有之， 《尚書》有“金作贖刑”之說，《呂刑》有“其罰百鑀”之制。“賠命價”同時也是我國少數民族地區長期以來一直存在的一種習慣，尤其在藏區（包括西藏、青海、四川、甘肅、云南等藏族居住地）使用最為廣泛。新中國建立以前，在藏區對殺人罪的懲治，除了一些“十惡不赦”的罪犯應處以投崖、水淹等死刑之外，對其他涉及命案的犯罪一般不判死刑，而以“命價”的責任形式對死者家屬進行賠償贖罪，了結命案糾紛。命價，藏語稱之為“希董”，有的學者又譯為“什噸”或“索什和噸”。“希”的本義為“亡魂”，“董”的本義為“千”，稱“命價”為“董”，可解釋為千金。藏北有諺語：“殺了人要用金子把人皮口袋裝滿”，就是對“命價”一個生動形象的解釋。

藏區廣泛存在的“賠命價”習慣源遠流長，源自吐蕃王朝成文的律令規定，但是自元朝以后，就一直以習慣法的形態存在。不論是元朝大司徒降曲堅贊頒布于藏區的《十五法》、明朝噶瑪丹迥旺布頒行的《十六法》，還是清初五世達賴喇嘛阿旺·洛桑嘉措制定的《十三法》、青海果洛地區阿什姜部落參照歷代藏王制定的法律制度結合當地習慣訂立的《紅本法》，都不是國家依照特定的程序制定和認可的，而是地方性政權組織者以成文的形式，總結歷史社會經驗的產物。當前，在法制統一的前提下，國家法遵循成文法的傳統，各種法律適用于全國境內，這就使得藏區“賠命價”制度進一步流落到為國家法所排斥的不成文的民族習慣之列。

二、藏區“賠命價”習慣現實境況

（一）“賠命價”習慣在藏區普遍存在，但離內地較近地區影響明顯弱化

“賠命價”習慣不僅在青海各個藏族自治州純牧區普遍適用，而且在西藏、甘肅、四川等藏區也很常見，但不同的地域又有各自鮮明的特點。青海藏區，地處各大藏區的中部，屬于社會發展層次較西南部和東北部稍微緩慢的夾層區，這里的“賠命價”習慣特別受到農牧民的推崇，國家依法對犯罪的處罰，無論怎樣處理，均不能令當事人滿意。除非獲得合理的“命價”，否則受害人往往不會罷休。例如，1967年青海省班瑪縣多貢麻鄉牧民曲培故意殺死東錯案，曲培被判處有期徒刑20年，到了1988年，東措的親屬不管曲培已經以有期徒刑的方式承擔了刑事責任的事實，舊賬重提，向曲培家索要“命價”，經調解，曲培家以全部財產賠了“命價”。更有甚者，直接向司法機關提出只要“命價”，不需要法律制裁的要求。例如，青海省瑪多縣華日旦殺人案，華日旦殺害牧民加洛被逮捕以后，加洛家屬先后三次到司法機關要求不要殺華日旦，給點“命價”就行了。而在四川藏區，尤其是距離內地相對較近的農區，據筆者在四川省松潘縣大寨鄉的調研情況來看，超過80%的民眾都贊同用國家法律處理命案。即使在牧區，藏族民眾在適用“賠命價”習慣法解決命案的同時也不明顯反對國家法對涉及命案的侵害人處以刑罰，只要不判其死刑即可。

（二）調解手段在“賠命價”習慣的適用過程中被廣泛運用

調解者往往是當地德高望重者、昔日頭人后裔及宗教上層人士。這些人大多是具有社會影響力的人，他們熟悉藏族傳統文化，往往能讓“命價”調解的結果令雙方當事人滿意。此外，還存在一種調解機構——寺院，這在四川阿壩地區較為突出。在寺管會的名義下，幾乎每個寺院都設有專門解決“民間糾紛”的機構，其處理的“民間糾紛”中就包括了殺人案件中關于“命價”的調解。寺院作為調解的主體，是當下唯一以社團組織機構的形式出現的“調解人”，這與訴訟和解中法官參與調解有很大區別，即法官參與調解的訴訟和解具有司法性質和訴訟效力，此處的調解則只有當事人的內心確信。例如，四川省阿壩縣甲加的兒子殺死秋根一案，在不違背現行刑事法律體制的情況下，先是由當地活佛出面調解賠付“命價”25萬，了結雙方的恩怨，達到息訟解怨的目的，受害人家屬到檢察院反映侵害人已經賠償的事實，最后以此作為從輕判處的理由。

（三）所賠付的“命價”支付形式多樣，且數額呈增長的趨勢

“命價”支付形式多樣，可以牲畜、家產沖抵命價款。如前所述甲加的兒子殺死秋根案中，侵害人家屬就是用5匹馬沖抵5萬元，100頭牛來抵20萬元進行的賠償。20世紀80年代，賠付的“命價”最低在6千元，最高達4萬元。90年代后，最低1萬元，高的達到7萬元。四川省阿壩縣麥爾鄉聯合村委會制定的《村規民約手冊》中就有規定：因內部發生打架斗毆導致人員傷亡的，如果兇手家庭寬裕，給予死者8萬元賠償。同時根據國家法律，請求司法機關處理行為人，這里的8萬元即“命價”。據青海省黃南藏族自治州公安部門不完全統計，自1995年至2004年，全州境內發生的41起各種命案索賠的“命價”共計200余萬元。所賠付的“命價”分成大小不等的三份，一份用于為死者誦經超度亡靈，一份要送給參與調解的人員，一份則作為受害人家庭撫恤金。

（四）與藏傳佛教的觀念和活動聯系緊密

在“賠命價”習慣的適用過程中，不論是在早期調解中活佛的出面，還是后期為死者誦經超度的善后處理，我們都可以看到宗教的影響力。正是受藏傳佛教中以人為本、慈悲為懷、利他為主的思想影響，“賠命價”習慣才能在藏區得以延續，即便是它得以形成的歷史文化淵源，也是與宗教息息相關的。在調查中，當問及如果遇到命案，為什么要接受調解賠付“命價”，被調查者的回答都是：“因為這是我們藏族的傳統，我們都是信仰佛教的，信仰要我們多做好事，不要結怨……”，尤其在早期的調解過程中，活佛出面對雙方當事人都要作一番教誨，他后來調解的結果都是為了不讓雙方再次因此事而發生事端，從而達到化解矛盾的目的。

（五）屬人原則以及株連原則

首先，“賠命價”習慣只適用于廣大藏區，并且只對該地區的藏族成員有效，尤其是在人口居住相對分散，經濟較為落后的牧區、半農半牧區，該習慣較為盛行。而在人口居住相對集中，經濟較為發達的農區，民族融合程度比較高的地方，適用該習慣處理案件糾紛的相對較少。但是如果涉及不同民族之間的命案，當事人不會按照這種習慣進行處理。其次，“賠命價”在實施的過程中，如果侵害人自己的財產不夠支付，則由其親屬支付不足的部分。該習慣法中有“箭劈兩半”、“三分賠一”等說法，意即侵害人的兄弟或者父母把自己的一半或者三分之一的財產給受害人家屬作為賠償。有的地方發生命案，不僅要賠償“命價”，而且要從原居住村遷出，不僅自己家要遷走，而且有親戚關系的家庭也要遷走，即“趕出村莊，掃地出門”。

三、“賠命價”習慣與現行刑法的背離

（一）與刑法基本原則相悖

首先，“賠命價”習慣與罪刑法定原則相悖。罪刑法定原則，是指犯罪行為的界定、種類、構成要件和刑罰處罰，均由法律加以規定，對于法律沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。罪刑法定原則從形式到實質的發展，均折射出其排斥、禁止習慣法的立場。即使在20世紀以來，作為嚴格規則主義的絕對罪刑法定原則有所松動和軟化，代之以嚴格規則和自由裁量相結合的相對罪刑法定原則，但是這種變化也不過是一種體系內的微調。作為罪刑法定原則不可動搖的底線，它要求哪種行為是犯罪行為，哪種犯罪處以何種刑罰只能由國家立法機關通過制定成文法予以明確規定。“賠命價”習慣完全被排除在外。在載體形式以及規范用語上都難以滿足實質內容中的“明確性”要求，從而與罪刑法定原則中的實質性內容相悖。

其次，“賠命價”習慣與罪刑相適應原則相悖。 《中華人民共和國刑法》 第5條明確規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”罪刑相適應原則，要求犯罪的社會危害性應與侵害人承擔的刑事責任和接受的刑事處罰應當相適應。罪重則責大，罪輕則責小；責大則刑重，責小則刑輕。然而，“賠命價”習慣在民間毫不妥協，刑法也不可能完全放棄自己的立場和邏輯。由此一來，便出現了針對同一案件，同時存在兩套不同的承擔刑事責任的方式：一邊是制定法上的定罪量刑，另一邊又是習慣上的“賠命價”，罰歸罰，賠歸賠，甚至“刑可以不判，但是命價不得不賠”。這樣使得侵害人既要接受國家法的制裁，又要受到經濟處罰，這種雙重懲罰對于侵害人而言，可謂極度不公正，與罪刑相適應原則相悖。

再次，“賠命價”習慣與刑法罪責自負原則相悖。雖然我國《刑法》沒有明文規定罪責自負原則，但在刑事司法中歷來堅持并貫徹此原則，堅決反對株連無辜。然而，在不少情況下，“命價”也就意味著“天價”，大多數侵害人自己根本沒有辦法承擔，而由其家庭成員及親友共同分擔，出現“一人犯罪、眾人株連”的現象，與罪責自負的原則相悖。

（二）與刑法罪責標準上的背離

首先，“賠命價”習慣在責任的前提條件上關于“罪”的標準與刑法規定有一定的背離。《刑法》有正當防衛、緊急避險作為排除犯罪性事由，這類行為具有加害性，但它是為了保護正當的合法權益，不具有社會危害性，因而，不認為是犯罪。但是在藏區，普通藏族民眾心中，只有“殺人行為”與“死亡結果”之間的自然聯系，他們無法理解“主觀過錯”之類的概念及范疇。只要有死亡的結果，必須要有人為“冤死”的生命負責，并通過“賠命價”來承擔責任。其次，“賠命價”習慣在責任的分配標準上混亂。如今的“賠命價”習慣在藏區的實施過程中，“命價”賠償的多少，并沒有一個較為公正的標準來衡量，而是依調解而定，實際操作過程中完全取決于雙方實力的大小，如果受害人一方比較強勢，“命價”就高；反之，“命價”就低。

四、“賠命價”習慣與刑法價值的契合

（一）“賠命價”習慣“以罰代刑”與刑法人道主義、輕刑化思想具有異曲同工之妙

隨著世界的文明與進步，刑法人道化已經成為國際社會的共識，廢除和限制死刑已成為國際趨勢。“賠命價”習慣通過“以罰代刑”的責任分配方式，只講求“對價”而不是形式的“對等”，否定死刑，排斥“以血還血”同態復仇的方式。它對生命的珍視，以非死刑的方式達到定分止爭，保全人命，緩和了活著的人們的情緒，其所體現的排斥死刑、輕刑化思想正是體現了人類社會廢除死刑的方向，與刑法的人道性價值不謀而合。如青海省興海縣河卡鄉牧民才合杰強奸殺人案，此案在審查起訴階段，海南藏族自治州政法單位收到才合杰原部落群眾200余人聯名信，信中說道：“在部落里沒有殺人償命先例，要求對才合杰不判死刑”等。此間村干部還給受害人家里做了調解，賠損1000多元現金后，受害人家也要求不要殺掉才合杰。大隊還直接派群眾代表到縣政法機關面談了他們的意見，希望不要殺掉才合杰，要求給他一條活路。

（二）作為責任承擔方式，“賠命價”習慣具有體現正義和實現犯罪預防功能

“賠命價”習慣既是宗教觀更是藏族民間社會的一種正義觀。佛教的“生死輪回觀”和“因果報應觀”認為人死了可以輪回再生，因而判處死刑也不算最重的刑罰，凡事自有因果報應，若再處以極刑，會再造孽，相反留著這副臭皮囊還能做些善業，消解惡業。因此，發生命案以后，賠付“命價”，一方面可以贖侵害人殺害生命之罪；另一方面告慰死者在天之靈，實乃天經地義。另外，通過對受害人命價的有效賠償，“賠命價”表達了藏族社會的正義觀，人們認同的公平正義得以實現，在侵害人與受害人之間方能避免復仇，達成“永不反悔”之和解，平息矛盾，維護秩序，促進安定。青海省同德縣牧民蘭夸加犯故意傷害（致人死亡）罪案可以清楚地證明這一點。這種把傳統視為神圣而加以維護的民族意識，恰是支撐藏區社會有效秩序最廣泛、最堅實的根基。同時，“賠命價”責任方式的實現過程，一方面是對犯罪行為譴責，否定評價的過程，通過命價的有效賠付，有懲罰侵害人同時又有安撫和補償受害人的社會功效；另一方面，為侵害人提供一個了解受害人的機會，有利于其全面反思自己的罪行和真誠悔罪，具有特殊預防的功效。此外，“賠命價”責任方式的實現還具有及時性和不可避免性的特征。賠付“命價”是最簡捷、最快速的實現責任承擔，平息沖突的方式。“賠命價”正是具有體現藏族社會公正、懲罰犯罪、教育侵害人和安撫受害人及其親屬、及時性等多重與國家刑罰相同的價值，充滿著人性的溫情去掉了刑罰的血腥而倍受藏族民眾的青睞。

（三）“賠命價”習慣與刑事和解制度的暗合

“賠命價”習慣，實質上是一種“和解契約”，在價值理念上，它看重對受害人及其家屬的補償，提倡采用和解的方式達到息訟之目的，實現社會關系之恢復。其實施過程中所體現的息訟解怨，維護關系的社會功效以及正義價值理念與刑事和解制度具有一致性。在運行機制上，通過雙方當事人面對面交流、溝通，給予受害人及家屬更多的關注、撫慰和補償，緩和甚至消除雙方當事人之間的矛盾、防止循環報復的發生，與刑事和解制度也有很大的相似性。“7·31班瑪殺人案”的善后處理，是詮釋“賠命價”習慣乃“和解契約”一個典型例證。這個案件雖然簡單，但是發生在青海果洛州和海南州邊界，牽連較多，需要謹慎處理。在領導的高度重視下，專門組成了“7·31人命案善后聯合工作組”，由兩地各級領導、司法機關人員、活佛等15人組成，并允許雙方派出10名群眾代表參與案件調解處理的全過程。最后達成“和解協議”。該案處理后，有利于安定團結，有效地防止了事態的擴大。本案的法律判決和調解協議都得到了有效的執行，雙方均未上訴。

[1]英梅因. 古代法[M]. 沈景一，譯. 北京：商務印書館，1884.

[2]辛國祥，毛曉杰．藏族賠命價習慣與刑事習慣法律的沖突及立法對策[J]．青海民族學院學報，2001，(1)：33．

[3]張濟民．藏區部落習慣法對現行執法活動的影響及對策建議[J]．青海民族研究，1999，(4)：61．

[4]周良慧，馮 嬌. 論訴訟和解的性質和效力[J]. 江西師范大學學報（哲社版），2014，(12)：58

[5]張致弟．新時期藏族賠命價方式及治理對策[J]．青海民族學院學報，1998，(4)：64．

[6]楊鴻雁．在照顧民族特點與維護國家法律統一之間——從“賠命價”談起[J]．貴州民族研究，2004，(3)：38.

[7]張濟民．青海藏區部落習慣法資料集[M]．西寧：青海人民出版社，1993：183、213、181．