負面清單制度在上海自貿區的實踐探索

文/胡夢婷 鄢仁鑫

（第一作者系上海師范大學法政學院碩士研究生，第二作者工作單位為福建農商銀行自貿區支行）

黨的十八屆三中全會提出“放寬投資準入，加快自由貿易區建設”。2013年9月29日，中國（上海）自由貿易試驗區正式掛牌成立，根據先試先行情況，逐步拓寬試點范圍，形成國際金融、貿易、投資、物流、航運的綜合中心。《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱方案）指出，要經過兩到三年的改革試驗，加快轉變政府職能，積極推進服務業擴大開放和外商投資管理體制改革，大力發展總體經濟和新型貿易業態，加快探索資本項目可兌換和金融服務業全面開放，探索建立貨物狀態分類監管模式，努力形成促進投資和創新的政策支持體系，著力培育國際化和法制化的營商環境，力爭建設成為具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區，為中國擴大開放和深化改革探索新思路和新途徑，更好地為全國服務。其中一項重要舉措是在上海自貿區內，對外資的審批方式由依據“外商投資產業指導目錄”改為依據“負面清單”審批，負面清單管理制度可以說是自貿區管理模式中的一大亮點與難點，它秉持“法無禁止即可為”的法理思想，表達出政府放開管制，簡政放權的信念，放寬了外商投資的市場準入標準，它對中國經濟體制改革乃至政治體制改革產生重大影響。

一、上海自貿區綜述

（一）上海自貿區簡介

中國（上海）自由貿易試驗區（China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone），簡稱上海自由貿易區或上海自貿區，是中央人民政府設立在上海的區域性自由貿易園區，位于上海浦東新區境內。2013年9月29日中國（上海）自由貿易試驗區正式成立，面積28.78平方公里。2014年12月28日全國人大常務委員會授權國務院擴展中國（上海）自由貿易試驗區區域，將面積擴展到120.72平方公里。上海自由貿易試驗區范圍涵蓋上海市外高橋保稅區、外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區、金橋出口加工區、張江高科技園區和陸家嘴金融貿易區七個區域。

截至2014年11月底，上海自貿試驗區一年投資企業累計2.2萬多家、新設企業近1.4萬家、境外投資辦結160個項目、中方對外投資額38億美元、進口通關速度快41.3%、企業盈利水平增20%、設自由貿易賬戶6925個、存款余額48.9億元人民幣（數據資料源自百度百科）。

（二）上海自貿區管理模式創新之處

1.“負面清單”管理模式

2013年9月29日，上海市政府發布上海自貿區外商投資準入特別管理措施（負面清單），負面清單管理模式是此次中國（上海）自由貿易試驗區的關鍵內容。根據上海市政府說明，對負面清單之外的領域，按照內外資一致的管理原則，外商投資項目實行備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外）；外商投資企業設立和變更實行備案管理。對負面清單之內的領域，外商投資項目實行核準制（國務院規定對外商投資項目實行備案的除外）；外商投資企業設立和變更實行審批管理。可見負面清單制度簡化了投資手續，拓寬了可投資領域，促進了外商在華投資。

2.“境內外關”監管模式

上海自貿區內實施“一線逐步徹底放開，二線安全高效管住、區內貨物自由流動”的創新監管模式，也即“境內外關”的監管模式。其中“一線”是指從貿易區到境外，“二線”是指貿易區到境內。在一線，創新監管技術與方法，簡化進出境備案清單，采用集中、分類、電子化監管模式，簡化監管手續、降低監管成本，達到人與貨物的高效快捷流動；在二線推進“方便進出，嚴密防范質量安全風險”的監管模式，通過風險監控、第三方管理、保證金要求等方式實行有效監管。

3.“事中事后”管理模式

對于外商投資，之前是嚴格的核準制度，現在轉變為備案制度，可見由之前的事前監管，轉變為現在的事中事后的監管。在我國經濟管理中一直存在弊病：重審批輕監管。事中與事后的監管模式使得“重審批、輕監管”轉變為“寬準入、嚴監管”。減少事前監管，放寬市場準入標準，為投資提供便利，創造一個寬松自由的投資環境，強調事中事后的監管，有利于保障市場經濟的安全，使得投資環境更加健康高效。

4.“一口受理”服務模式

“一口受理”的服務模式是指“一個窗口”受理，集中辦理，統一受理申請材料，統一答復申請人請求，統一送達文書，改變以往申請人跑斷腿蓋幾十個章的現象，集中申報，綜合辦理，協調各部門管理機制，提高辦事效率，減少申請人的行政手續，提供便民利民的服務，政府部門高效運作，提高行政透明度，也有利于轉變政府職能，促進政府簡政放權。

5.金融制度創新

《方案》指出，要“在風險可控前提下，可在試驗區內對人民幣資本項目可兌換、金融市場利率市場化、人民幣跨境適用等方面創造條件進行先行先試”。在堅持宏觀審慎、風險可控的前提下，中央人民銀行、銀監會、證監會、保監會推出了51條創新舉措。87家有金融牌照的機構和一批金融服務企業已入駐區內，啟動實施了一批服務實體經濟和投資貿易便利化的金融創新業務。

二、負面清單制度概述

（一）負面清單的概念

負面清單（Negative List）在投資協定中通常是“不符措施”的代稱，即在外資市場準入（設立）階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規定的總匯。負面清單實際上是原則的例外，遵循的是“法無禁止即自由”的法律理念。與負面清單對應的是正面清單，列明可投資的領域，以《服務貿易總協定》（GATS）為代表，負面清單模式是以《北美自由貿易協定》(NAFTA)為代表，NAFTA創設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規則模式。

（二）負面清單的法律依據

上海市人民政府2013年9月30日對外公布《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013）》。該負面清單列明上海自貿區內對外商投資項目和設立外商投資企業采取的與國民待遇等不符的準入措施，按照《國民經濟行業分類及代碼》（2011年版本）分類編制，包括18個行業門類，共190條管理措施，2014年上海市政府又參照有關法律法規、以國務院批準的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》、《中國（上海）自由貿易試驗區進一步擴大開放的措施》、《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》為依據，對2013年版負面清單進行修訂，從190條刪減到139條，開放程度更大，投資更加便利。

（三）負面清單的性質

從國內層面上，上海自貿區負面清單的公布主體雖然是上海市人民政府，但是其公布形式是上海市政府而非上海市市長簽署命令方式公布，不具備地方政府規章的構成要素，因此其法律性質應該被界定為規范性法律文件。從國際層面上，負面清單不是國際投資條約或者雙邊投資協定的內容和附件，只要不違反我國締結條約時的承諾與保留，我國有權對負面清單涉及的內容范圍進行立法、修改和廢除。

（四）負面清單的重要意義

1.政治上：限制政府權力

路易斯.亨金說過“管得少的政府才是管得好的政府”。我國也推行有限政府的政策，政府不是萬能的，上海自貿區的一大任務就是減少政府對經濟的干涉，負面清單制度清楚地列明哪些行業可開放，哪些行業要禁止或限制，市場準入方式由政府審批制改為備案制，縮減政府權力，減少了權力尋租的現象，降低了市場準入的門檻，使得市場主體擁有更大自由和權利。

2.經濟上：市場經濟有序開發

目前，國際上有70多個國家實行“準入前國民待遇+負面清單”的投資制度，在上海自貿區也實行這一制度是開放經濟體制中投資的應有特點，準入前國民待遇打破了中國傳統的投資準入制度，對國內外的市場主體在自貿區采取了相同的市場標準，投資主體在自貿區范圍內負面清單之外的領域享有十分自由和廣泛的權利，最大化的利用市場的能力，發揮市場的主導作用，只要不涉及國家安全，社會安全，金融安全等重大問題，外商都可以進入投資領域。

3.法律上：自由與監管相結合

負面清單以清單目錄的方式清楚的列舉了外商投資中的禁止事項，負面清單對于投資者和監管主體都是法律法規的性質，外商投資者必須嚴格按照負面清單進行投資，行政監管主體也必須嚴格執行負面清單制度，不得濫用權力，不得擴大監管范圍，不得設置準入障礙，從制度上減少政府腐敗。根據“法無禁止即自由”的法律思想，負面清單還賦予了市場投資主體更多的權利和自由，創造出相對寬松的投資環境，同時在政府的事中和事后監管下，市場主體在違反制度規制時也將受到法律的制裁。

三、負面清單出臺背景

《北美自由貿易協定》（NAFTA）創設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規則模式，在國際貿易或投資協定中通常用“不符措施”（nonconforming measures）條款來體現負面清單的內容，這一模式一定程度上限制了東道國控制外資準入的傳統權利。自2009年以來，美國加入并推動“跨太平洋戰略經濟伙伴協定（TPP）”、“跨大西洋和投資伙伴協議（TTIP）”的談判，積極推進亞太地區投資秩序和規則的重構。2012年，美國發布了雙邊投資協定范本（2012 BIT Model），BIT范本提出了負面清單和準入前國民待遇兩大前提，2013年，中美雙方舉行了第五次戰略與經濟對話，中國同意準入環節投資階段給予外商國民待遇，并以負面清單模式為談判基礎，可以說上海自貿區負面清單制度是中美簽訂雙邊投資協定的“先試先行”。同時“負面清單+準入前國民待遇”投資模式將構建世界貿易新格局。

四、負面清單制度的完善

（一）負面清單內容上增加透明度與準確性

現行的負面清單內容規定的過于籠統和模糊，例如2014版負面清單規定限制投資大型主題公園的建設、經營，那么限制是從占地面積上還是從投資規模上抑或是外資比例上限制，這些都是不明確的。因此，有必要對負面清單進行修訂，提高它的透明度與準確性，同時，也可以設立負面清單的有權解釋機構，對負面清單的適用問題作出相應解釋，解決負面清單實施中可能出現的問題。

（二）制定其他自貿區清單

國務院在2014年12月批準設立了廣東、福建和天津三大自貿區，然而這三大自貿區管理缺少經驗和方法，建議在上海自貿區負面清單的基礎上，結合自身特點，建立符合當地特色的自貿區負面清單，例如，在廣東自貿區可結合香港和澳門投資情況，在福建可結合臺灣投資情況制定負面清單。

（三）保持內外資企業待遇一致

對于上海自貿區內資企業待遇問題，負面清單上并沒有相關規定，因此建議，對于區內內資企業的審批問題，應當保證內資企業與外資企業的待遇一致，從而避免內資企業國民歧視的現象，外資企業超國民待遇的現象發生。

（四）拓寬準入后監管措施

現行的負面清單制度，只規定了準入前國民待遇，那么準入后外資企業運行過程中，會出現禁止準入的行為嗎？又該如何監管？目前這些問題都處于真空狀態，因此，我們需要完善負面清單制度，結合國際投資條約中負面清單的范圍，可以涵蓋投資的所有階段，包括準入前與準入后階段，有必要將投資擴大，管理、運營、出售、退出階段也納入到負面清單中。

五.總結與展望

上海自貿區順應全球經濟貿易發展新趨勢，實行更加積極主動的開放戰略。“負面清單+準入前國民待遇”這一投資模式將會在全球建立貿易投資新格局。上海自貿區通過先試先行國際貿易新規則，積累在全國范圍內“可復制，可推廣”的經驗，進一步深化中國的經濟政治改革，為中國對外開放事業再添新篇章。為中美雙邊投資協定（BIT）的談判打下良好基礎，通過自貿區的成功建立使中國獲取加入《跨太平洋戰略伙伴協議》（TPP）的資格，提升中國在國際投資規則中的話語權，提升中國在世界范圍內的競爭力。