專利創造性判斷的系統審視與3E評價研究

黃國群

專利創造性判斷的系統審視與3E評價研究

黃國群

內容提要：創造性是一個有著多維內涵的概念，是專利法的重要基石。由于專利創造性判斷中，主客體相互作用、創造性判斷中的高度專業性、技術發展的劇變性等原因，創造性的判斷具有復雜性為應對判斷的復雜性，化解各種固有矛盾，基于系統科學中TSI 和SSM的邏輯，結合專利創造性內涵的理解，遵循相關規律提出綜合性應對思路，并給對出對專利創造性判斷評價的3E模型和監控體系。。

專利 創造性 創造性判斷 系統 國家創新系統 3E評價

作為一種利用法律和經濟手段推動技術進步與創新的制度，專利法律制度依據專利法，通過授予專利權保護和鼓勵發明創造。在眾多專利制度進行一般性法律調整過程中提煉出的術語中，“創造性”可以說是牽一發動全身，在整體專利法制度中占有舉足輕重的地位。深入探討專利創造性判斷理論及實踐問題對構建公平、合理有效的專利制度，構造穩定、可預期的法律環境，提升運用專利制度增強創新能力有重要意義?？紤]到專利創造性自身的復雜性，本研究基于系統觀視角，分析專利創造性及其判斷的內涵、過程和復雜性，以系統科學的邏輯為指導，分析專利創造性判斷的應對之策，并構建我國專利創造性判斷的3E模型，希望能為我國專利創造性理論和相應實踐提供有益參考。

一、專利創造性的內涵、特性及價值分析

（一）專利創造性多維內涵解讀

作為專利判斷的客體與對象，創造性本身是一個有著多維內涵的概念，可以從不同理論視角分析其內涵。

1.哲學及心理學視域中的創造性

從哲學角度來看，創造性來源于人的主觀能動性，是人類天然的一種潛能。創造性反映了人與自然的關系：人通過創造性確定自己的存在方式，實現自我塑造和自我完善。可以說是自然賦予人的一種能力，又是人征服自然以實現“自我塑造”的一種方式，即既“成物”、又“成己”①劉仲 林著：《中國創造學概論》，天津人民出版社2001版，第32頁。。在人類學意義上，創造性反映了人類活動中能產生原先從未存在的或迄今不為人知的東西，即可創造出新的東西。馬克思對創造性也有論述，他指出，人類創造物質的生產能力，是在物質本身預先存在的條件下才能進行。在這個意義上，盡管這種能力是人類發展和社會進步所不可或缺的，是人類一種特有能力，但這種能力的運用離不開人類已經存在的物質條件的預設，不能獨立于創造之所以能夠完成的環境。

心理學領域對創造性研究成果豐富，較具代表性的是心理學家Csikszentihalyi的相關研究。其認為，創造性是某種改變現在專業，或使某個現存專業轉變成一個新專業的行動、觀點或產品；從發生過程和機理來看，創造力是在某個特定專業領域中所產生的，創意的產生需要以特定領域的專業知識為基礎。個體從所處文化中獲取的信息會產生一些變異，而這些變異的產生可能源自個人認知的變通性、動機或是獨特的生活經驗。個體可以利用某領域的知識，通過其努力將領域知識加以轉化、擴展。經由領域內專家評價和篩選，篩選出有社會價值的觀點。在由社會文化規定的符號系統構成的專業語境中，保存既有創造產品，并將其傳遞給社會的其余個體及后世①Csikszentmihalyi M. Flow: The Psychology of Optimal Experience. New York: Harper & Row，1990.。Csikszentmihalyi的創造性研究框架認為創造力是一個系統內部個體（個人背景）、領域（社會）、專業（文化）等因素相互作用的結果，不是一個個體現象，而是全方位的現象。

2.專利法意義上的創造性

《歐洲專利公約》第56條、《美國專利法》第103條、中國《專利法》第22條第3款均明確界定了專利創造性。我國《專利法審查指南（2010）》第2部分第4章第2.2節規定：發明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的?？梢?，我國專利法中除突出實質性特點和顯著技術進步外，對創造性的規定與歐洲、美國對于創造性的定義幾乎是一樣的，即對所屬技術領域的技術人員來說是非顯而易見的。作為專利法調整中擬制的法律術語，創造性或者說“非顯而易見性”設立的目的是用以衡量申請專利的發明在技術上的進展程度，用以區別簡單的新發明與在技術上有相當程度提升的發明，其實質是設置一道門檻。與現有技術相比，低于門檻的發明將不能得到專利法的保護。

（二）專利創造性主要特征及價值分析

綜合以上專利法意義上的創造性以及哲學和其他學科中的創造性內涵分析，可以提煉出專利創造性客觀性、系統性、社會性、判斷標準本身可調控性與發展演化性等幾個核心特征。創造性來源于技術的客觀性。作為對一種技術創新度“增量”的表征，創新性意味著相對于現有技術“存量”，其改進幅度應是客觀的。社會性特征首先來自于創造本身的社會性，創意在人的思想和社會文化環境的相互作用中發生；其次技術載體通過由整個社會文化規定的符號系統所構成，它由一系列符號規則和程序組成。再次創造性是以參照某種標準或社會評價為邏輯前提的，沒有社會評價或參照，創造性也無從談起。判斷標準本身的可調控性與發展演化性反映了判斷標準作為政策工具及不斷發展變化的一面。Chisum曾用“鐘擺論”來解釋專利創造性政策走向，認為美國對專利的態度像鐘擺一樣，周期性地從一側擺到另一側②Chi sum, Chisum on Patent, Mattew Bender& Company, Inc., 2005.，而其創造性標準也隨著專利政策的鐘擺而擺動。

專利創造性地位及價值方面，首先在專利法層面，專利創造性是專利法重要基石。從專利法發展歷史來看，創造性概念雖然出現最晚，但創造性揭示了發明的深刻內涵，各國專利法中普遍把創造性作為專利要件，在這個方面對專利法的認識高度趨同，代表了人類對此最高認識成果③劉俊 士著：《專利創造性分析原理》，知識產權出版2012年版，第37頁。。有學者把專利的創造性稱為“專利法之子”④Jochen Pagenberg, The Evaluation of the "Inventive Step" in the European Patent System - More Objective Standards Needed, International Review of Intellectual Property and Competition Law 1978(9)1:1-20.、“專利法的心臟”⑤轉引 自牛強：《發明專利創造性制度研究》，中南財經政法大學2010級博士學位論文，第23頁。等。其次在專利制度與國家創新系統銜接層面，專利制度是國家創新系統的內在構成部分，專利創造性判斷是鏈接私人部門和公共部門的重要界面。最后在國家政策層面，專利創造性制度中的專利創造性標準直接關系到是否能對本國創新者的創新活動提供足夠激勵，從而影響到資源配置問題，是關乎社會整體利益的一種公共政策。專利創造性制度可以說是一種均衡對價制度，一種公共政策。

二、專利創造性判斷的復雜性及其應對

作為在發明結束之后對發明整體上的審查、分析和判斷，發明創造性的判斷過程本身不對發明創造性做出貢獻，但判斷方法正確選擇和正確適用對創造性判斷的結果至關重要，直接影響到判斷結果。由于判斷本質上是一個主觀過程，同時承載著保證判斷的公平、公開、公正等使命，專利創造性判斷必然充滿復雜性。

（一）專利創造性判斷的復雜性表現及原因

專利創造性判斷復雜性表現為，首先，創新的客觀性與評價結果的不一致性。對研發成果進行客觀化判定，使判斷結果更趨近能真實反映人類科技的進步并且使判斷具有相對的可重復性和穩定性，是專利創造性判斷的應有之義。盡管客觀化是專利法中普遍追求的目標，但專利創造性判斷標準不一致性普遍存在。有學者總結了這種不一致性表現在三個方面：空間維度的不一致性；法律程序間的不一致性；時間維度上的不一致性①黃國 群：《我國專利創造性判定中的整體性評審與模型構造研究》，載《上海財經大學學報》2015年第3期。。其次，創造性判斷客觀性要求與評價的主觀性之間的矛盾性。相對于新穎性的判斷，創造性的判斷無可避免地會帶有一定的主觀判斷因素。在判斷內容方面，判斷技術是否具有實質性和進步性特點以及是否突出、顯著等，都涉及一個程度的問題。在實踐中的“三步法”判斷中，確定所屬領域的普通技術人員的技術水準、判斷現有技術是否提供了將最接近現有技術與其它現有技術以及技術常識結合起來的教導或者啟示，這兩個概念和判斷均比較抽象，需要主觀判斷，很難借助于一定的算法或公式來進行。再次，技術的變動性與專利創造性制度穩定性之間的矛盾性。由于專利法意義上技術具有社會性一面，如果創造性標準設置中罔顧技術飛速發展的事實，以固化的標準應對變化，勢必會出現固化的創造性與變化的技術二者之間的張力與沖突。如TRIZ等創新技術的普及，在特定充分發展的技術領域，普通技術人員相對容易地可以訪問許多不同的、強大的信息工具。由此可見，專利法中創造性標準應適當“水漲船高”，否則仍然堅持認為該領域普通技術人員無創造力的判斷，勢必會導致大量創造性不夠高的技術被授予專利權，有違專利制度設計初衷。另一方面，恰如現在的數字技術和網絡技術已對傳統的版權法產生巨大的沖擊，以3D打印為代表的一系列新技術領域，亦不可避免對專利創造性制度帶來一定沖擊。穩定性和保守性是法律的固有屬性。為面對專利技術的飛速變革，各國更加頻繁地修訂專利法已經是不容置疑的事實和趨勢。這一趨勢不斷在消解專利制度的穩定性。專利制度穩定性與技術變動性之間的張力與矛盾越來越明顯。

創造性判斷復雜性來源及原因方面，創造性判斷的復雜性根源首先來自于創造性本身內涵的復雜性；其次，專利創造性判斷中主客體相互作用帶來的復雜性。判斷是一個融合主體與客體相互作用的過程，這個過程中判斷方法、判斷程序、判別點選擇等環節均會影響到創造性判斷本身。特別是在實踐中，由于判斷主體不一致性、判斷方法不統一性，判斷過程難免不受個體因素影響，判斷標準難以統一等原因導致創造性實踐帶來的諸多問題。再次，專利創造性判斷中的高度專業性帶來的復雜性。最后，復雜性來源于技術發展的劇變性。由此不難理解，專利創造性判斷審理的爭議，既有審查員自身的原因，也有制度本身存在的原因。專利領域的一些常見問題，比如垃圾專利問題、同案不同判等問題等這些影響專利制度整體及國家創新系統的問題存在是有其原因的，這對理論界和管理部門提出了更高要求，需要對專利創造性本身深入研究，借鑒國際經驗，不斷完善與優化。

（二）系統視角的創造性判斷應對思路與策略

1.以系統思路把握專利創造性判斷整體

對專利創造性評判本身可以視之為一個評價系統。這個系統由是創造性判斷的主體、對象、判斷方式等共同構成。基于系統思路和相關方法，可以確認專利創造性判斷過程中發明事實的認定、作為比較基礎的現有技術背景的確認，以及判斷方法等環節會影響專利創造性判斷，可進一步追溯到判斷者層面虛擬人的問題等。系統思路能確保對創造性判斷影響因素無遺漏地識別，從而為進一步的改進和優化奠定基礎。

2.引入客觀化因素，增加客觀化判斷方法比重

3.嚴格執行整體性審查原則，強化整體性審查對專利創造性判斷的客觀化的保障機制

根據控制論中Ashby多樣性需求定理②W.R. Ashby，An Introduction to Cybernetics. London: Chapman and Hall, 1956.，客體的系統性特點決定了對其評價與應對的評價體系應具有與其相適應的性質，即客體的系統性決定了判斷方法須具備系統性、整體性。無論是發明事實認定與現有技術背景認定層面的整體性原理，還是發明創造性整體層面判斷的整體性，都是對創造性本身復雜性的一種必要回應。缺少整體性原則，專利創造性判斷的客觀化無從談起，因而在微觀審查層面應嚴格執行整體性審查原則，確保其對創造性客觀化判斷保障作用。

4.促進專利創造標準一致性，降低垃圾專利數量

普遍認為，垃圾專利問題的主要原因是專利創造性標準過低以及專利創造性判斷標準的不一致性。為有效降低垃圾專利數量，既需要適度提高專利創造性標準，也需要專利創造性實踐中保障司法系統內、行政審查系統內以及司法審判和行政審查之間的專利創造性標準的一致性。

5.構造專利體系綜合評估與監控體系，構建可精準調控機制

作為國家創新系統內在構成部分，專利創造性本身可以作為創新系統調控杠桿與變量，根據創新整體運作整體情況及發展戰略對專利總體情況、創新整體發展態勢進行干預和調控。進一步可設置創造性調控指針，根據專利制度運行情況，適時、適度進行調控。

在實施策略方面，首先需要完善基礎體系，包括法律法規層面構建清晰明確的專利創造性判斷規則與指南，包含審查員隊伍管理，內部培訓機制在內的專利審查業務體系和審查質量保障體系等。其次，促進專利創造性制度體系中各種內在機制作用發揮。如構建符合專利創造性運行特點的監測機制與學習機制，加強經驗交流與借鑒；實現專利代理人、專利申請人與評審員的良性互動機制，促進專利法系統內的“自創生機制”發揮作用等。再次，決策部門戰略引導與推動，加強演化引導與科學調控。不斷根據國家創新總體戰略要求，對專利法制環境、法律體系運行狀態、專利產出等方面進行積極引導和推動，促進整體專利創造系統不斷優化和完善。

三、專利創造性判斷的3E評價思路

“3E”評價是評價領域一種系統性評價理論與方法，在公共管理、社會學領域有較為廣泛的運用，如對公共政策進行評估，對非營利組織績效進行評估等③Jo hnsen. A. What Does 25 Years of Experience Tell Us About the State of Performance Measurement in Public Policy and Management? Public Money and Management 2005,25: p9-17.。作為系統思維的一種具體應用，3E評價既是一種很好的評估方法和思路，也具有認識論意義上認知功能，可幫助觀測者、管理者識別焦點系統的狀態與環境大系統的關系，同時可以作為一種方法改進系統運行狀況。這里用3E評價系統分析作為國家創新系統中內在構成部分的專利創造性判斷系統。專利創造性判斷系統的運行，提供了一種價值判斷、一種融合技術、科技、法律為一體專業性較強的判斷結果，裁判并指引、引導整個國家創新，其輸出的是服務、信息，也是知識。在實現創造性判斷目標過程中，整個判斷和創造性判斷系統經過一個轉換過程，同時輸出的結果也必然會對周圍的環境，對國家創新系統，對科技發展產生積極或消極的影響作用。因此，對專利創造性總體績效評價可關注產出、產出的過程和產出的效果等三個主要方面。在具體操作過程中，對專利創造性系統運行過程和結果的評價，可以轉化為尋求以下三個問題答案的過程：

采訪后的文字整理形成文章，更是我們的弱項短板。通順流暢、略有文采、科學抽象，沒有一定的歷練絕對達不到。

第一，專利創造性系統是否確實達到了預期的產出？ 是否對其上層系統和系統的外部環境產生了影響（效果）。鑒于產出與效果難以分離，把Effi cacy和Effective連接在一起來判斷，簡稱為E1。

第二，專利創造性系統產出過程中轉換過程和方法的效率如何（E2：效率）。

第三，判斷結果是否公正？產出是否對社會整體具有公正、合理性（E3：公正）。

如果說創造性判斷是否客觀、其信度問題影響到專利制度的公平性，那么專利創造性高度問題則影響到專利制度的公正性。公正是社會成員對社會分配所認同的世俗評判標準。根據帕累托效率思想，雖然每項公共政策都有其利益取向，但實際結果是應當使多數人普遍獲益，至少不應該由于某項公共政策的實施使大多數人的利益受到損害。專利創造性判斷標準需要考慮公眾和專利權人的利益平衡，在專利制度利害關系人之間協調利益分配。作為一種均衡對價的制度安排，專利創造性制度承擔了不僅僅是技術評估的重擔，社會公正也是其應當承載的價值規范。因此，用equity這個維度對其評價有其內在合理性。總之，創造性判斷中追求公開、公正、公開、高效應是專利創造性制度應有之義。用E1表示Efficacy和 Effective；E2表示Efficiency，E3表示Equity，該“3E”評價方法可以對專利創造性判斷的公平、公正等方面進行描述與評價。如表1所示。

表1　專利創造性判斷的3EE評價

由上表可以看出，根據3E評價思路，可進一步根據3E評價系統的設置績效測量指標，每類指標表征某種績效并有其相關度量和業績標準。三類指標的集合則構成整個創造性判斷的績效測量體系，考慮到了不同維度的需求與目標，兼顧到創造性判斷內部體制和機制與外部客觀環境作用的不同方面，這為進一步對創造性判斷系統測評奠定了基礎。3E評價的開展是基于專利創造性判斷的公共政策屬性、系統性分析基礎上開展的，融合了創新高度、標準公平性、標準客觀化、公平合理等特定領域具體問題，兼顧到專利系統在整個國家創新系統中的地位及關系，是一個理解專利創造性制度的概念模型，既可以作為微觀層面、單獨判斷專利創造性時所應參考的評價依據，也可用于對整體創造性制度的系統評價。

結 論

作為專利創造性評價與審視、對判斷的分析與描述、效度評價等的理論研究，創造性研究需要“高階”理論指導。遵循系統科學中應對復雜問題時需要對所研究的對象和客體進行全面審視基礎上方能開展應對與干預的邏輯，本文系統審視專利創造性內涵及其判斷過程，對專利創造性本身的特點、地位和價值等進行了深入分析。在此基礎上，提出了包括從系統層面把握專利創造性判斷在內的綜合應對策略，并進一步從微觀和中觀層面給出了對創造性判斷的3E評價思路和模型。

構建既滿足專利制度公平、公正需要，又適合我國國情和技術發展戰略的實際情況的專利創造性制度，是我國專利創造性制度的發展目標與定位，也是專利創造性制度的一貫追求。在深入認識創造性制度客觀規律的基礎上，適時、適度、合理、合法地對創造性制度進行精準調控，更好發揮專利制度對國家創新的引領、促進作用是今后專利制度法制管理、公共管理中的重要戰略任務。本文的相關研究一定程度上加深了對創造性及創造性判斷內涵、定位功能的認知，對揭示其運行規律有一定促進作用，有利于從整體層面，全面把握我國專利創造性制度。本文提出的評價思路和方法，可為相關決策部門對發明創造性進行精確調控時借鑒。

進一步研究包括，第一，基于我國專利判斷實踐的實證研究。通過引入系統模型、計量模型等，分析判斷客觀性及最優創造性高度，促進標準的明確和一致性；第二，深入開展比較研究。圍繞世界主要各國如何保證判斷保證公平性、客觀性、專利創造性高度等問題開展比較研究；第三，開發3E評價指標體系，完善3E評價及監控體系，為進一步優化和完善創造性制度奠定基礎。

Inventive step is a multidimensional concept， and also an important cornerstone of the patent law. Due to such reasons as interaction between subject and object in the process of judgment， and dramatic change in technical development， the judgment of creativity is very complex. In order to cope with the complexity of judgment， resolve various contradictions inherent in the practice of judgment， this study proposes a comprehensive countermeasures and gives a patent creative judgment model and evaluation of 3E method.

Patent； inventive step； inventive step judgment； system； national innovation system； 3E evaluation

黃國群，華東政法大學知識產權學院講師，法學博士后

本文系國家社會科學基金重大項目“信息服務與信息交易法律制度研究”（項目編號:13&ZD178）的階段性成果。