偵查不公開原則的實踐展開
——以法益權衡理論為視角

李小麗，鄭翔宇，周 帆

(北京市朝陽區人民檢察院，北京100000)

偵查不公開原則的實踐展開
——以法益權衡理論為視角

李小麗，鄭翔宇，周 帆

(北京市朝陽區人民檢察院，北京100000)

偵查不公開是各國偵查實踐中的基本原則，具有保障人權和打擊犯罪的雙重功效。然而，司法實踐中，偵查不公開原則屢遭詬病。如何破解偵查不公開原則面臨的實踐困境成為當下難題。將刑法中法益權衡理論引入刑事訴訟程序中，在法益權衡的視角下深入研究偵查不公開原則及其例外，對于完善偵查不公開原則大有裨益。

偵查不公開;法益權衡;偵查信息梳理機制

偵查不公開是指在偵查過程中除法律另有規定或者經過權利人同意或者法官批準外，偵查機關及有關知情人不得對外泄露偵查情況以及偵查過程中了解的情況［1］。偵查實踐中堅持偵查不公開，有利于貫徹無罪推定原則，保障犯罪嫌疑人的合法權益;有利于提高偵查效率，推進偵查法治化;有利于保障審判獨立，促進司法公正。正因為如此，偵查不公開已成為刑事案件偵查過程中法無明文規定的情況下指引偵查參與人以“不公開”為基本要求的刑事司法規范，被推為刑事訴訟程序中的一項原則。然而，伴隨著司法公開的深度與廣度同步加強，偵查不公開原則的適用逐步成為眾矢之的——要求摒棄偵查不公開原則的呼聲此起彼伏。“偵查不公開原則”是否已不合時宜?“偵查不公開”的價值應當如何在實踐中展現?本文試從解讀偵查不公開原則的當代困境入手，在結合法益權衡理論的基礎上探究偵查不公開原則的實踐路徑。

一、偵查不公開原則的困境

梳理偵查不公開原則面臨的困境，大致有如下幾點:

(一)偵查不公開有違司法公開之趨勢

在最高人民檢察院公布的《2014—2018年基層人民檢察院建設規劃》(以下簡稱《建設規劃》)中相關條款明確要求:“細化執法辦案公開的內容、對象、時機、方式和要求，健全主動公開和依申請公開制度。除法律規定需要保密的以外，執法依據、執法程序、辦案過程和檢察機關終結性法律文書一律向社會公開。堅持和完善檢察開放日、案件公開審查、人民監督員等制度，切實保障人民群眾對法律監督工作的知情權、參與權和監督權。”［2］當下，審判階段的司法公開得到了各國法律的普遍確認，但在一些國家或地區仍要求偵查活動秘密進行，相關偵查信息既不得向社會公開，也禁止向當事人和辯護律師公開。由此往往引發犯罪嫌疑人在“神不知鬼不覺”的情形下便被“錯拘”、“錯捕”，人身權與財產權橫遭侵犯。而正是由于偵查程序的不公開，偵查違法證據難以收集固定，被錯誤偵查行為侵權的當事人才經常處于維權無門的尷尬境地。近年來，偵查期間“暗箱操作”、“刑訊逼供”、“監督乏力”等問題日益顯現，而偵查不公開原則常常被當成這些司法不公行為的天然“保護傘”，必然備遭詬病。時代的進步，帶來各大法系的相互融合，刑事司法程序的公開性也越來越強烈，諸多國家越來越意識到偵查公開之于司法公正的重要性，逐步建立了諸如偵控機關權利告知義務等普遍性的偵查公開機制，偵查程序與內容的透明度越來越高。因此，要求偵查公開、順應司法公開大趨勢的呼聲愈發強烈。

(二)偵查不公開不利于加強偵查監督

“正義應當以看得見的形式實現。”傳統的法諺蘊含著深刻的法律哲理，司法程序的公正應當以一種公開透明的方式呈現，勇于接受每一位社會主體的監督。偵查是國家機關利用公權力對與刑事案件有關聯的特定當事人展開專門性的調查活動，并可采取限制相對人人身自由等權利的刑事訴訟過程，為有效規制國家公權力的行使，應當強化大眾對偵查權力的輿論監督，限制公權力的濫用。然而司法實踐中，偵查機關為減少輿論監督，常常打著“保障偵查順利進行之法益”的幌子，不當適用“偵查不公開原則”，消極對外公開與刑事偵查有關的程序和信息。檢察機關關于信息公開的《建設規劃》日益倒逼公安機關和檢察院自偵部門等落實司法公開的進程，也正是出于保障公民知情權，維護司法公正之考量。然而偵查實踐中，偵查機關往往以“偵查不公開原則”為擋箭牌，限制民眾對特定偵查行為或者案件信息的知情權，動輒以涉及“國家秘密”、“偵查機密”為由，逃避應當依法公開信息的責任，致使偵查不公開原則在司法適用中偏向絕對化，無法有效發揮保護更大社會法益的功效，導致偵查不公開原則備受詬病。偵查作為刑事訴訟程序的初始程序，是保障訴訟程序公正性的“源頭”，若是源頭都被污染了，整個刑事訴訟程序的公正將無從談起。近些年來頻現的刑事“冤假錯案”嚴重影響了司法公信力，而導致“冤假錯案”的一個重要原因就是偵查活動缺少必要的監督，而偵查不公開原則恰恰成為加強偵查監督、促進偵查法治化的“攔路虎”。

二、偵查不公開原則困境之原因探究

反思偵查不公開原則當代困境的原因，有如下兩點:

(一)法律法規的缺失

我國當前的《刑事訴訟法》及相關刑事司法解釋并沒有“偵查不公開”的準確規定，偵查人員適用偵查不公開原則僅僅賴于偵查實踐中“保守秘密原則”的理念約束，粗疏的規定及漏洞直接導致司法實踐中偵查神秘主義的盛行。現有法律規范中，僅有《中華人民共和國保守國家秘密法》第九條第六款規定將“維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項”作為“國家秘密”予以保密。然而，因偵查過程中的“秘密事項”無法明確認定而欠缺實踐操作性，偵查過程中偵查人員往往因無法明確斷定某一信息是否為國家秘密而不當泄露，此項規定在司法實踐中往往被“束之高閣”。相關行業規范在試圖對新聞媒體的過度報道進行合理限制時亦是效果欠佳:《中國新聞工作者職業道德準則》(以下簡稱《道德準則》)第六條第五款規定“維護司法尊嚴，依法做好案件報道，不干預依法進行的司法審判活動，在法庭判決前不做定性、定罪的報道和評論”。《道德準則》的規定看似對刑事案件審前新聞報道進行了嚴格限制，但它僅僅限定在“不做定性、定罪的報道和評論”，對偵查期間案件信息的報道并沒有明確限制;另外，《道德準則》的規制效力不如法律法規。新聞媒體工作者的自我規制力往往在經濟利益面前煙消云散，從而降低了《道德準則》對偵查不公開原則的維護力。而立法方面的缺失，導致“偵查不公開原則”在司法實踐過程中被扭曲化地適用，影響了偵查法治化的進程。

(二)偵查實踐的失范

偵查實踐過程中的各種“亂象”，更給偵查不公開原則的合法適用帶來諸多阻礙。其一便是“偵查神秘主義”，在偵查神秘主義的影響下，某些偵查人員私自將本應依法告知當事人或訴訟程序參與人的事項定義為偵查機密予以保密，嚴重侵害當事人的知情權，對辯護律師合理合法的請求，動輒以涉及“國家秘密”為由而加以拒絕。偵查神秘主義的盛行，嚴重影響了偵查機關司法公信力的建立。其二是負有保密義務的偵查人員在偵查過程中沒有嚴格遵循偵查不公開的要求，或為制造噱頭、博取輿論的關注，或為滿足一己之私利，或因疏忽大意，往往將某些偵查程序與信息泄露，對司法獨立造成侵犯。這種司法適用過程中的失范在普羅大眾間引發這樣一種認識傾向:“偵查不公開原則”不僅不能有效規制特權人員的失范行為，反而時時作為偵查人員拒絕信息公開、逃避監督的“保護傘”。

三、法益權衡視角下偵查不公開的實踐展開

他山之石，可以攻玉。當我們困惑于偵查實踐中公開抑或是不公開之取舍時，“法益權衡”理論可以為我們提供一個新的視角來探究偵查不公開原則。刑事實體法中采用“法益權衡”理論來解讀緊急避險行為的正當性。緊急避險是指某行為人在緊急情況下，為避免特定的緊急情勢對其生命健康權或者財產權造成損害，可以實施通常情況下法律所禁止的某一特定行為，以此來規避較大利益的損失。緊急避險實質上是損害一方的法益，來保全另一方的法益，即此行為侵害的客體是第三方的法益，但這其中任何一種合法權益都是受法律保護的。在我國刑事司法中，將這種侵害一方合法權益的——“緊急避險”視為合法行為，其法理依據何在?刑法中，為合理解讀這種“侵害合法權益卻不違法”現象，學者們提出“法益權衡”理論，即在司法實踐中，遇有法益沖突且無法兩全之時，采用“兩益相權取其重，兩害相權取其輕”的方法，以損失較小法益來保全較大法益，最終實現社會利益的最大化。當然刑事司法中對于每一個可引發刑事犯罪后果的行為都是嚴肅對待的，在緊急避險中亦是如此，因此當事人在緊急避險中必須有確切的合理依據來確保其所采取的法益權衡是準確的。若當事人沒有進行有效權衡而任意進行避險，仍將受到刑事法律的規制，這也是法律在確定緊急避險正當性的同時也規定“避險過當”應當承擔相應后果的依據所在。

就偵查不公開原則而論，不應當武斷地判定該原則必須摒棄，而應該在發揮偵查不公開原則優勢的同時，依據法益權衡理論探究可依法公開的例外情形，以適度之法來解決矛盾，在法益權衡視角下依法踐行偵查不公開原則。

(一)建立偵查信息梳理機制

偵查是一個動態的過程，對于所有參與到偵查程序中的人來說，偵查程序與內容是對其開放的，因此，為更好地貫徹偵查不公開原則，應當在偵查機關內部設立“偵訊處理中心”，依據一種客觀、科學的標準來梳理偵查信息，對偵查信息進行合理劃分，為后續偵查過程中偵查主體準確判斷某信息是否“可公開”提供參考。

筆者認為應當以各類信息的密級程度來梳理偵查機密。偵查機關應當在參照法律法規的基礎上權衡社會法益、個人法益以及司法行為價值，將偵查信息具體劃分為三個等級:絕對不公開的信息、可依申請公開的信息和應當公開的信息。而后在司法實踐中視特定的司法環境、社會輿情等進行法益權衡，適當公開偵查信息以達到公眾知情權與偵查效率的有機統一。在劃分信息的機密等級時，具體探討如下:

1．絕對不公開的信息

基于法益權衡理論的考量，劃定為絕對不公開的信息都是為保護不可侵害之法益。在司法實踐中，偵查人員應依“內外”兩個集合的并集來劃定絕對不公開之信息的范圍:“外”是對于法律法規明文規定不得公開的信息，如將泄露國家秘密、威脅國家安全的信息，將侵害個人隱私權以及法人機密的信息，將對證人、舉報人、刑事特情人員等人身安全造成嚴重威脅的信息;“內”是由偵查人員依工作經驗、社會輿情現狀以及其他相關因素而內心確信為不可公開之信息，如將暴露保密性偵查技術及偵查程序的信息;將阻礙特定偵查程序、影響偵查效果的信息;將影響司法公正、降低司法公信力以及公開后將造成其他嚴重后果的信息。確定“外”集合這一部分不公開信息的優勢是以強制性的規范要求偵查主體時時遵循偵查不公開原則，防止在媒體利誘等情形下不當泄露偵查機密，而“內”集合則可充分發揮偵查主體的主觀能動性，督促偵查主體在依法偵查的同時根據特定的社會輿情狀況適當公開相關信息，達到偵查法益最大化。

在此，筆者以我國臺灣地區的相關規定對“不可公開之信息”進行初步解讀。例如，臺灣地區規定:“青少年犯罪案件中，青少年犯罪嫌疑人的肖像、姓名、住所以及家庭信息等應當不公開;在綁架案中，被害人之姓名、肖像及相關信息均不得公開。”［3］上述條款中，保守青少年罪犯的人身信息有利于其改過自新，更好地回歸社會，減少過多的來自社會輿論的否定性評價，而經過刑事處罰之后其社會危險性必然降低，經過法益權衡，不公開之價值大于公開之價值，因此，應當保守青少年罪犯的人身信息。在綁架案中，不公開被害人的相關信息依然能夠依法證明綁架者之罪行，而公開被害人的相關信息極有可能為綁架預謀者提供一個新的犯罪目標，導致被害人遭受新的侵害，兩者法益權衡之下，選擇不公開確實是必然之舉。

總結刑事偵查程序的特點，筆者對絕對不公開的信息概括如下:

有關拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等強制性措施的實施方法以及查封、扣押、勘驗、檢查、偵查實驗以及技術偵查等偵查手段的具體實施細節;案件偵查的方向、進度、技巧、具體內容以及獲取的證據等;偵查機關的工作計劃、內部文件、討論決定以及其他敏感性資料;足以引發犯罪嫌疑人逃亡或者有毀滅、偽造、變造證據或者串通共犯可能性的信息;事關案件當事人隱私權與名譽權的信息，尤其是性犯罪案件中與被害人有關的信息;青少年犯罪案件中，青少年犯罪嫌疑人的肖像、姓名、住所以及家庭信息;舉報人、證人的相關身份信息等。

對于這類信息，偵查主體應當嚴守保密原則，防止信息泄露造成消極后果。

2．可依職權或依申請公開的信息

可依申請公開的信息是指該信息本身屬于不公開信息之內容，出于維護社會公共利益或保護更大法益之考量，可在偵查主體依職權提出或公民個人的申請下，經偵查機關負責人批準公開的偵查信息。

在此，筆者以“出于偵查目的”之原因公開偵查機密為例，解讀“法益權衡理論”在調整偵查不公開原則司法適用中的機理:一般情形下，“保守偵查機密”能確保偵查主體秘密展開偵查抓捕行動，營造“敵明我暗”的偵查優勢，提高偵查效率，此種情形下，應當堅持偵查不公開;但是在某些有組織犯罪、共同犯罪的案件偵查過程中，偵查主體有選擇性地公開部分信息，能夠營造一種“囚徒困境”，①“囚徒困境”是指兩個共謀犯罪的人被關入監獄，不能互相溝通情況。如果兩個人都不揭發對方，則由于證據不確定，每個人都坐牢一年;若一人揭發，而另一人沉默，則揭發者因為立功而立即獲釋，沉默者因不合作而入獄五年;若互相揭發，則因證據確實，二者都被判刑兩年。由于囚徒無法信任對方，因此傾向于互相揭發，而不是同守沉默。使特定犯罪嫌疑人因害怕被同伙出賣而相互猜疑、揭發，達到競相認罪服法的效果，此時，公開的法益將大于不公開的法益，偵查機關可依法申請公開相關信息來實現“偵查目的”。但是在公開這些信息時要嚴格按照“比例性原則”的要求，對特定細節不宜做詳細描述，特別之處還應當進行保密性處理。

梳理偵查實踐中可依申請公開的信息大致如下:

為實現偵查、抓捕目的而公開犯罪嫌疑人外貌特征、作案手法等相關信息;對越獄逃亡犯、流竄作案等對公眾之人身權、財產權存在較大威脅的偵查機密信息，應當及時公開以警示社會;偵查階段犯罪嫌疑人已到案且當事人均對案件事實無異議的可依申請適當公開信息;公開偵查階段信息可避免另案不公正之審判的以及其他情形下公開之法益大于保密之法益的情形;偵查終結后相關偵查信息可依申請公開。

3．應當公開的信息

確定偵查期間應當公開的信息是順應司法公開大趨勢的要求，能夠起到保證偵查活動合法有序開展，維護偵查相對人的合法權益并強化大眾對偵查活動有效監督的功能，這也是刑事訴訟程序中公權力與私權利“相互制衡”理念的體現。依法劃定可公開偵查信息的范圍，為偵查實踐提供指引，能夠在滿足公民知情權與言論自由權的基礎上有效地保證偵查效果，實現偵查法益最大化。

筆者暫依《公安部關于在全國公安機關普遍實行警務公開制度的通知》(以下簡稱《警務公開制度通知》)的規定為例，解讀偵查期間應當公開的案件信息標準為:公安機關所管轄刑事案件的范圍、執法職權、辦案程序和立案標準;犯罪嫌疑人、被害人、證人、鑒定人、翻譯人員依法享有的權利和義務;律師在偵查階段參與刑事訴訟的權利、義務。《警務公開制度通知》中規定依法公開信息的出發點多為保證偵查相對人基本人權，促進偵查程序依法公正，加強偵查監督等。

梳理偵查實踐中應當公開的信息大致如下:

訴訟參與人依法享有的權利和義務;處于維護社會穩定之考量確認新聞媒體已經公開的案件事實;除非法院有專門規定或者出于保護證人等訴訟參與人合法權利的考量，可應新聞媒體的要求公開即將在法庭審判中公開的案情信息、證據資料等;當然公開偵查期間的信息時偵查主體亦應當堅持“比例性原則”，合理回應公開信息的申請，并杜絕不合法律規定的信息泄露，確保偵查信息于法有據地公開。

對于上述偵查信息可進行如下分類(見表1)。

表1 偵查信息的分類

(二)設立偵查機關“新聞發言人”制度

偵查機關可以設立專門的“線下新聞發言人制度”、“線上新聞發言人制度”等，及時通過有線電視、紙質傳媒、互聯網、自媒體等大眾通用的現代化傳媒工具，客觀、真實地公開官方信息。“新聞發言人制度”在運作過程中應當謹慎回答如“批準逮捕”、“是否進行訊問”等與刑事案件的偵查密切相關的事實，但如果該案件社會影響力大，備受矚目，而大眾迫切想知道偵查機關是否已著手偵查并掌控犯罪嫌疑人等與自身利益或公共安全相關之事實時，偵查部門的新聞發言人應在得到部門負責人許可的情況下合理回應民眾針對刑事案件犯罪事實方面的疑慮，在嚴守偵查機密，保證審判獨立性的同時“有理有據”地促進司法公信力的建設。

(三)約束與救濟機制的完善

針對偵查不公開原則的約束機制應具有兩方面的功能:有效制約偵查主體公開偵查信息;有效制約公共媒體和自媒體通過自身渠道公開偵查信息。偵查機關應當將偵查不公開原則的精神內化為職業倫理規范的一部分，偵查機關應在《偵查人員工作守則》及《偵查人員違規辦案處理辦法》等相關文件中明確規定知情人員保密之義務、信息公開之限度、方式以及違規泄露相關信息時的處罰機制，處罰機制應當包含行政機關紀律處分、行政處罰和刑事追訴等依據不同情形而啟動相應的追責程序。具體言之，偵查主體對新聞媒體提供的應為案件事實，而不是對案件發表的個人意見;偵查耳目、線人等偵查輔助人員應當嚴格遵循保密紀律規范;偵查主體公開信息之后應當及時向偵查機關報備，并書面說明公開信息時的法益權衡依據;對于已經偵查終結的案件，為說明特定事實需公開信息，可在通知管轄法院，并取得偵查機關負責人同意后適度公開;偵查終結后確定不起訴的，可公開，但是涉及“證人保護”、“國家機密”的不公開。公共媒體和自媒體應當尊重“偵查不公開”之規定，審慎地發表相關言論，如有相關言論涉及泄露國家秘密、侵害他人隱私權及相關人身權，將依法受到相應的刑事或民事追究。

因為偵查不公開原則適用主體具有多樣性的特點，各主體掌握的偵查機密數量不同，在偵查過程中擁有的權力或者權利不等，因此應當分別建構他們在適用偵查不公開原則時的約束機制。根據保密義務的程度，可將偵查不公開原則的適用主體做如下劃分:具有絕對保密義務的是偵查主體、偵查監督主體以及其他了解案件信息的司法工作人員;具有相對保密義務的是辯護人、代理人、鑒定人員以及醫療救護人員等直接參與案件偵查過程并行使相應職權的偵查參與人;原則上無保密義務的是犯罪嫌疑人、被害人、被害人之法定代理人、證人、檢舉人以及案件當事人的親屬等非執行職務人員和新聞媒體，但是對于公開他人隱私造成侵權的，亦應當承擔相應的責任。

針對自媒體的約束機制應當成為新時期構建偵查不公開原則合理適用機制的重中之重。建立以自媒體運營商為監管主體的新聞輿論引導機制將成為必要。該機制依靠自媒體運營商與自媒體賬號建立的新聞傳播協議，來倡導“偵查不公開原則”的內容與理念。當發現自媒體賬號傳播不實信息，影響司法公正，且經偵查監督部門確認時，運營商可對自媒體賬號及相關當事人采取限制措施。在具體的新聞報道中，應當倡導雙層次的“法益權衡”原則。即當自媒體將要公開的信息與保護其他法益產生沖突時，應嚴格按照“法益權衡”的理念進行抉擇，應當檢查報道是否影響當事人以及其他訴訟參與人的合法權益，是否有可能阻礙偵查工作的正常進行，如不存在上述問題，就可以當做一般新聞報道;當媒體報道可能影響偵查效率、阻礙刑事追訴，或者會損害當事人的名譽權、隱私權、肖像權等權益時，就應當進一步以法益權衡的理念進行衡量。也就是說，要衡量新聞自由之價值同刑事追訴、當事人人身權益之間孰輕孰重，然后決定是否允許對相應案件信息進行傳播報道。如確定準備報道，應要求自媒體選擇最適當的、對當事人和刑事偵查活動負面影響最小的報道方式，來滿足公眾的知情權，回應實現社會監督的需求。為更好地落實偵查不公開原則，偵查機關應當與自媒體傳播平臺運營商溝通，強調偵查不公開的相關規范，要求運營商向自媒體賬號(尤其是有較強輿論影響力的自媒體賬號)及時推送關于行使言論自由權的注意規范和保守偵查機密等規定，對于經證實違犯偵查不公開等相關法律法規或者侵害公共利益或者他人合法權益的，依法提起侵權損害賠償或者采取取消賬號、限制自媒體在運營平臺上運行等行業懲戒。

只有在遵循相關法律法規的基礎上對偵查機密信息進行梳理并針對特定的社會輿情選擇合適的信息公開方式，依時依情地合理回應偵查不公開原則的例外情形，及時約束違規行為，并針對已就的侵權進行適當救濟，方能有效實現偵查法益最大化，促進司法進步，實現法治文明。

［1］何家弘．公安學論叢(第三卷)［M］．北京:法律出版社，2007:167－168．

［2］高一飛，張紹松．檢務公開中公民知情權的實現［J］．人民檢察，2014(11):12．

［3］王兆鵬．偵查不公開之界限與制約［J］．臺灣法學雜志，2011(186):35．

(責任編輯:劉 芳)

Practical Development of the Principle of Non Disclosure of Investigation——In View of Legal Interest Balance Theory

LI Xiao－li，ZHENG Xiang－yu，ZHOU Fan
(The People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing 100000，China)

Non disclosure of investigation is a basic principle of investigation practice in many countries．It plays a dual effect in protecting human rights and punishing crimes．However，in judicial practice，the principle has been repeatedly criticized，and how to get rid of the practical dilemma becomes a current problem．In this paper，legal interest balance theory of criminal law is introduced to criminal procedure．In view of the theory，the paper studies the principle of non disclosure of investigation as well as its exceptions thoroughly，trying to seek a judicial path to effectively make criminal information during investigation in order to benefit our criminal judicial practice．

principle of non disclosure of investigation;legal interest balance;carding mechanism of investigation information

D924

A

1008－2433(2015)06－0082－06

2015－09－28

李小麗(1972—)，女，北京人，北京市朝陽區人民檢察院反貪局副局長;鄭翔宇(1988—)，男，山東日照人，北京市朝陽區人民檢察院反貪局偵查一處書記員;周 帆(1986—)，女，河南許昌人，北京市朝陽區人民檢察院反貪局偵查二處檢察員。