論自首的成立條件

謝曉夢

摘 要：自首作為刑法中的一項重要的刑罰裁量制度，能夠廣泛存在于不同社會制度的國家或者一國不同歷史時期的刑事立法中，是有其充分的理論根據的。這是因為，自首可以減輕或者消除犯罪人的人身危險性，減少司法機關追訴的負擔和司法成本，促使犯罪人悔罪向善，除此之外，對于有效地實現刑罰預防犯罪的目的，也具有十分重要的意義。本文主要論述了一般自首、準自首和特殊自首的成立條件。第一部分主要論述了一般自首的成立條件；第二部分主要分析了準自首的成立條件；第三部分著重論述了特別自首的成立條件。

關鍵詞：自首制度；一般自首；準自首；特別自首；成立條件

自首制度是我國刑法總則中規定的一項重要的刑罰制度，體現了我國寬嚴相濟的刑事政策。我國1979年《刑法》對自首制度作了明確規定，但只是原則性的規定。我國現行1997年《刑法》第67條規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”上述規定只是理論上的描述，但是要完成自首從理論到實踐的轉化，卻是一項復雜艱巨的工程。其中自首的認定是關鍵環節，這就使得從理論上探討自首的成立條件有了現實的必要性基礎。在探討中，針對自首的具體形態進行科學的類型劃分有助于準確理解現行刑事法律的規定并對自首的成立條件進行準確地剖析。本文選擇了三分法的自首制度構建理論，將自首劃分為一般自首、準自首和特殊自首三種類型進行探討。

本文之所以選擇三分法進行論述，是因為三分法可以準確把握現行刑事法律中自首立法設置模式的原則性與靈活性，做到理論與實踐的協調。制定和執行刑罰的目的在于預防犯罪，三分法能夠全面關注自首的各種形態，一般自首和準自首強化了對已經犯罪者的特殊預防意識，而特殊自首則為自首制度的發展與完善開辟了道路，使得具體形態的自首之外延有了擴展的可能性，為立法機關和司法機關提供了新的制度保障。

1 一般自首的成立條件

我國現行1997年《刑法》第67條規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。”盡管規定十分簡單，刑法學界卻對一般自首的界定眾說紛紜，大致可歸納為單要件說、雙要件說和三要件說三類。其中，單要件說有兩種說法：（1）強調犯罪人只要自動投案就應認定為自首；（2）強調犯罪人主動交代自己罪行的就是自首。雙要件說也有兩種說法：一是強調犯罪人自動投案和向一定機關交代自己的罪行應認定為自首；二是強調犯罪人向一定機關交代自己的罪行和接受國家審判應認定為自首。三要件說則是指犯罪分子犯罪以后自動投案，主動如實供述自己的犯罪事實，并愿意接受國家審查和裁判的行為。

在此，筆者選取與刑法第六十七條第一款的規定較為一致的雙要件說的第一種理論對一般自首進行分析，即強調自動投案和向司法機關如實供述自己的罪行。下文對“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩要件的具體要求進行了詳細分析。

1.1 關于自動投案的認定

根據1998年《解釋》規定自動投案是指“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”。結合《解釋》之規定，筆者認為自動投案應是指犯罪分子在犯罪之后歸案以前，主動向符合法律規定的機關或個人承認自己實施了犯罪，并自愿置于有關機關或個人的控制之下，等待進一步交代犯罪事實的行為。接下來筆者將從四個角度出發對自動投案進行分析：

1.自動投案的時間要求

自動投案的時間應是在犯罪之后歸案之前。1998年解釋中作出了較為詳細的規定，即犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時。可以將解釋中的規定分為以下幾種具體情況：一，犯罪人在犯罪事實還未被司法機關掌握之前，主動向司法機關投案的；二，犯罪人實施的犯罪行為已經被司法機關掌握，但是具體的犯罪行為還未被司法機關知曉的情況下，犯罪人主動向司法機關投案的；三，公安機關已經掌握了犯罪分子及其犯罪事實，但是還沒有對其采取強制措施，或者犯罪人還沒有受到司法機關訊問之前主動投案的；四，犯罪人在實施了犯罪行為之后畏罪潛逃，但在公安機關的追捕過程中，或者是在對其通緝的過程中，積極悔過，主動前往司法機關投案的行為也視為自首；五，犯罪人實施了犯罪之后，主動向司法機關投案自首，爭取寬大處理的，如果在前往投案的途中被公安機關抓獲也視為自首。

2.自動投案的對象要求

根據1998年《解釋》規定，可以看出自動投案的對象包括公安機關、人民檢察院或者人民法院，還包括犯罪嫌疑人所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。在司法實踐適用上述《解釋》中的規定時，應當明確自動投案中提到的犯罪嫌疑人所在單位包括國家機關、國有企業、事業單位、民營企業單位、外資企業單位、合資企業單、人民團體等各種性質的單位。不論單位的所有制性質如何，均不影響自動投案的成立。犯罪人向其所在單位投案具體可分為以下種類：（1）犯罪人有工作單位時，向其工作單位投案，對其工作單位的性質無任何要求；（2）犯罪人沒有工作單位時可以向其居住地的居委會、村委會、街道辦事處等基層組織投案；（3）犯罪人為未成年人時可以向其父母所在單位或其所在學校投案。

3.自動投案的方式要求

自動投案一般應是犯罪嫌疑人本人直接向有關的機關或者個人自動投案，但是在司法實踐中，存在著犯罪嫌疑人由于某些客觀原因如病重、傷重等而不能親往投案，或是委托他人代為投案等投案的方式， 以上種種情況在司法實踐中均認定為自動投案，在 1998年《解釋》第1條第1款的規定中對上述方式進行了詳細描述。由此可知，無論投案的表現形式何如，只要自動投案是犯罪人自己的意思表示，是由犯罪人自愿而主動為之就可以認定自首。可見我國對自動投案方式的規定較之于對自動投案時間、對象的規定較為寬松，這樣的制度設計可以鼓勵和感召犯罪分子主動歸案，對減少司法成本有十分重要的實踐意義。

4.自動投案的自動性

自動投案強調的是犯罪人向司法機關投案的自動性，要求其是基于自愿主動向司法機關投案自首。在對自動投案方式的討論中，筆者對犯罪分子投案的主觀自動性進行了強調。同樣地，在裁量犯罪人的投案行為是否具備此處提到的自動性時，必須結合犯罪分子投案的具體方式作出判斷。

在理解此點時，應尤為注意2010年《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規定的視為自動投案的情形：犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

1.2 如實供述自己的罪行

如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。這是自首成立的必要條件，是犯罪嫌疑人享有按自首定罪量刑權利所必須履行的義務。1998年《解釋》第1條第2款作了以下規定，“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實”；“犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首”；“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首”；“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。在司法實踐中適用上述規定時，有以下幾點需要注意：

1.供述的內容必須符合定罪量刑的要求

任何犯罪的確定都要依據該罪的犯罪構成要件進行，因此，供述的內容首先要滿足對定罪的要求，從主體、主觀方面、客體、客觀方面具體完整地交代據以確定犯罪性質的犯罪事實。其次，對量刑有意義的犯罪事實，如影響量刑檔次的犯罪事實要如實作盡可能充分的陳述。

2.如實供述的內容要求客觀真實，是本人的犯罪事實

如實供述的內容要求客觀真實，是指犯罪分子自動投案后要向司法機關交代其所犯的全部犯罪行為。如實主要強調犯罪分子應當向司法機關實事求是沒有擴大沒有縮小地交代自己的犯罪過程。犯罪分子的供述應當與其實施的真實犯罪行為高度一致。但如果犯罪分子由于自己記憶不清而導致其供述與客觀事實相矛盾，卻并不存在故意捏造、隱瞞犯罪的事實，這種情況下仍然應當認定為如實供述。

此外，如實供述還要求犯罪分子所交代的犯罪事實必須由其本人實施。此處的犯罪事實可以是一個罪行，也可以是數個罪行；可以是單獨犯罪的罪行，也可以是共同犯罪的罪行。若犯罪分子除了交代自己的罪行，還交代了他人所實施的犯罪，則可以根據具體情況認定檢舉或者立功行為；但如果犯罪分子捏造他人的犯罪事實，或者將他人實施的犯罪作為自己的犯罪進行供述，則不成立自首。

3.如實供述自己罪行的時間要求

1988年《解釋》規定，犯罪人如實供述自己罪行的時間應在“自動投案后，一審判決以前”。也就是說犯罪分子只要在自動投案至一審判決這段期間內，如實陳述了自己的罪行就應認定自首。尤其注意犯罪分子投案后如實供述自己的罪行后翻供否認，但犯罪人在一審判決之前又對其罪行進行如實交代的情形，仍應認定為自首。

2 準自首的成立條件

準自首的成立依據是我國新《刑法》第67條第2款的規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。 也即理論界所稱的“余罪自首”。

之所以將其作為自首的一種類型是因為準自首具有不同于一般自首的特殊性。一般自首的構成包括“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩個要件，其中具有“普遍性、一般性”要件的“自動投案”并沒有在新《刑法》第67條第2款所謂的“特殊自首”里體現出來。其次，從字面意思理解“以自首論”，意為按自首來處罰，說明它不是嚴格意義上的自首，這也是部分學者認為新《刑法》第67條第2款規定的是特殊自首的原因。因此，將該第二款的規定定性為“準自首”是比較科學的，表示不是嚴格意義上的自首。

事實上“按自首論”也是指量刑時按自首對待的意思，是放寬自首條件，把實際上不具備一般自首構成要件的這類行為視為自首，體現出懲辦與寬大結合的刑事政策。對新《刑法》第67條第2款規定的正確理解有助于我們準確把握準自首的構成。準自首的構成要件如下：

2.1 準自首的主體要件

準自首的主體是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根據最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間自動投案的應該以一般自首論，而非認定為準自首。被采取的強制措施是正在進行的，而不是可能采取的或已經執行完畢的。正在服刑的罪犯是被判處主刑或附加刑正在執行刑罰的罪犯，同樣區別于被執行行政處罰或民事強制執行的主體。

筆者認為上文提到的“正在服刑的罪犯”是理解的重點與難點。因此，特對其展開詳細的論述：

第一，“正在服刑的罪犯”除了被關押的以外，還有不被關押的，諸如緩刑、假釋考驗期內的罪犯，根據刑法的規定，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行；假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢。犯罪分子在緩刑或假釋考驗期內被發現判決宣告以前還有漏罪沒有判決的，均應撤消緩刑或假釋，并依照刑法第70條的規定，進行數罪并罰。因此，緩刑、假釋考驗期限的罪犯屬于“正在服刑的罪犯”，其如實供述司法機關尚未掌握的其他罪行的，應當以自首論。..

第二，對于被判管制的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”呢？筆者認為，管制期限內的罪犯應當是準自首主體中的“正在服刑的罪犯”。

第三，正在被執行附加刑的罪犯也屬于“正在服刑的罪犯”。因為，附加刑也是刑罰體系的有機組成部分，附加刑無論是被單獨適用還是被附加適用，都是刑事處罰。

第四，附加刑中的剝奪政治權利，除了管制附加剝奪政治權利的期限與管制的期限相等并同時執行外，刑法明確規定：“附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執行完畢之日或從假釋之日起計算”（剝奪政治權利的效力當然及于主刑期內）。因此，對主刑已經完畢，而正處于被執行剝奪政治權利期限內的罪犯或者被單獨處以剝奪政治權利期限的罪犯如實供述司法機關尚未掌握的其他罪行的，應以自首論。

第五，對于獨立適用沒收財產、罰金刑或者主刑已經執行完畢而其附加沒收財產、罰金刑尚未實際執行的罪犯，也是這里所講的“正在服刑的罪犯”。

第六，在勞動教養期間如實供述出司法機關還未掌握的，與被處勞動教養的違法行為不同的犯罪行為，或者被采取行政、司法強制措施的，如實供述司法機關未掌握的本人的罪行，以自首論。但是，這種情況是一般自首，而不是這里的準自首。因為，被勞動教養的人不是“正在服刑的罪犯”，不符合準自首的構成條件，而符合一般自首的構成條件。

綜合上文對“正在服刑的罪犯”的論述，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，包括被采取拘傳、拘留、取保候審、監視居住、逮捕等強制措施的未決犯和正在被執行死緩、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剝奪政治權利或緩刑、假釋的已決犯，采取的強制措施應是刑事強制措施。

2.2 準自首行為要件

根據我國《刑法》第67條第2款的規定，成立準自首的行為要件是“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的”。筆者對這一規定的理解要包含以下兩方面：

1.對“還未掌握”的理解

準自首要求的如實供述的罪行必須是司法機關還未掌握的。而在一般自首中犯罪分子如實供述的罪行可能是司法機關沒有掌握的，也可能是司法機關已經掌握的，還可以是司法機關已經捉拿，追擊犯罪人的犯罪行為。此點是準自首與一般自首的重要區別之一。

2010年《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中對“未掌握”認定作出了具體詳細的規定：如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

2.對“其他罪行”的理解

這里的其他罪行是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯主動交代被指控、被判決的罪行以外的罪行。

2010年《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中對“不同種罪行”的認定也詳細規定，如下：犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

3 特殊自首的構成

特殊自首是指由刑法分則或者在附屬刑法以及其他法律規定中所規定的只適用于特定犯罪的自首制度。特殊自首從處罰原則和法典體系設置上來看，均具有不同于一般自首和準自首之處，因而不能為上述兩類自首所容納。

上述不同于總則式自首的分則式特別自首的立法模式在我國早已存在。我國現行刑法第164條第3款關于對公司、企業人員行賄罪的規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”刑法第390條第2款關于對國家工作人員行賄罪的規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”刑法第392條第2款關于介紹賄賂罪的規定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

從上述三個條文的描述中可以看出犯罪分子只要在“被追訴前”主動向司法機關交代其所犯罪行的，都可以減輕或者免除處罰。通說認為，這三款規定的是特別自首制度。原因如下：第一，從條文的內容上可以看出，其著重強調犯罪分子 “在被追訴前主動交待的”，只是提到了主動交待行賄的行為，而沒有對涉及揭發檢舉他人的立功行為進行闡述，即主要是對自首的表述；第二，行賄人的主動交待行為必然涉及到對受賄人的檢舉揭發，實際上造成了自首與立功的競合，由于不可重復評價，故法條考慮到了其中的立功因素，規定了比一般自首、準自首更為寬大的刑罰。總之，我國的特殊自首與一般自首相比具有成立條件更加嚴格、刑罰更加寬大的特點。

3.1 實施特定犯罪

只有實施了現行刑法分則規定的特定犯罪，才存在構成特別自首的可能性，這算是成立特別自首的前提條件。根據現行刑法，特定犯罪指刑法分則第164條第3款規定的對公司、企業人員行賄罪，刑法分則第390條第2款規定的對國家工作人員行賄罪和刑法分則第392條第2款規定的介紹賄賂罪。行為人實施上述三種犯罪行為中的一種，就可能構成特殊自首。

3.2 在特定時間段實施該行為

根據刑法分則規定，構成特別自首還必須在實施該類犯罪后，于被追訴前主動交代其罪行。“被追訴前”應理解為針對該特別犯罪之追訴，包括兩種情況：一是行為人在犯罪后歸案前自動投案，如實向司法機關供述自己的特定的犯罪事實；二是行為人因犯有其他罪行在被采取強制措施或正在服刑的情況下，如實供述司法機關還未掌握的本人所犯的上述三種特定犯罪罪行。在這兩種情況下，行為人所犯的特定罪行在歸案前都處于尚未受到司法機關追訴的狀態之下，這也是特殊自首與坦白的重大區別之一。

3.3 交待條件

特別自首制度要求犯罪人如實的向司法機關供述其所實施的對公司、企業人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為，只有如實供述以上三種特定的犯罪行為才能成立特別自首，這是特別自首的交待條件。具體內容包括以下三個方面：

第一，犯罪人必須“主動”向司法機關交代其所實施的犯罪事實。所謂“主動”交代，是指在犯罪人所實施的犯罪尚未被司法機關發現，司法機關沒有對犯罪人采取訊問或者強制措施的情況下，犯罪人完全是出于自愿主動前往司法機關供述其犯罪事實的行為。

第二，犯罪人應當向司法機關“如實的供述”其所實施的主要犯罪事實。如果犯有對公司、企業人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的犯罪人不能如實的供述其犯罪事實的則不能認定為特別自首。這里的“如實供述”還包含著要如實供述犯罪人所實施的“主要犯罪事實”。如果犯罪人只是向司法機關供述一部分犯罪事實，不能因此而認定為《刑法》第164條第3款、第390條第2款和第392條第2款所規定的罪行的，不能認定為特別自首。

第三，犯罪人主動向司法機關如實供述的主要犯罪事實必須是自己實施的對公司、企業人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的一種或數種。如果行為人供述的是其他犯罪事實或者所供述的上述三種行為的性質尚未構成犯罪的，不成立特別自首。若是供述的他人實施的上述三種罪行的則只能考慮是否成立立功，同樣不能認定為特別自首。

4 結語

自首制度是我國《刑法》規定的一項重要刑罰裁量制度，其不但具有降低司法機關追訴成本、提高破案率的實效意義，而且有助于我國更好地貫徹“承辦與寬大相結合”的刑事政策，鼓勵犯罪分子在犯罪之后認罪悔過、改過自新，具有預防犯罪的社會意義。然而，一項制度只有被正確地運用到實踐中才能真正地發揮其效用和意義。因此我們必須深刻理解現行刑事法律中有關自首的條文規定，準確地認識自首的成立條件，只有這樣我們才能在司法實踐中更好地實施自首制度，才能最大限度地發揮自首制度的積極作用。

注釋

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參考文獻

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