專利審查中網絡證據的認定初探

鄭世華等

【摘 要】專利審查實踐中，網絡證據的使用是保證審查質量的難點之一，爭議較大。明確了網絡證據的幾個關鍵點。從而，幫助審查實踐中正確使用網絡證據。

【關鍵詞】網絡證據；公開時間；真實性；公眾可獲得性

0 引言

隨著互聯網的普及，越來越多的信息資源借由互聯網平臺在世界范圍內快速傳播，人們可以在極短的時間內利用互聯網進行信息交流和資源共享。于是，專利審查中網絡證據作為現有技術的應用也就越來越頻繁。但是由于網絡特有的性質，我們在實務中如何進行操作還存在許多亟待確定的問題。

1 現行專利法上關于現有技術的相關內容

1.1 現有技術的定義

專利法第二十二條第五款規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。換句話說，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。

這就指出了現有技術的三個要素，即：時間性、地域性和公眾可獲得性。

1.2 現有技術的公開方式

審查指南第二部分第三章規定，現有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。

1.2.1 出版物公開

專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。符合上述含義的出版物可以是紙件、視聽資料或以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等。

1.2.2 使用公開

由于使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態，這種公開方式稱為使用公開。通過使用的方式使有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。

1.2.3 以其他方式公開

為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。從上面的規定，我們可以看出，現有技術的最大特點在于它的公眾可獲得性。公眾可獲得就是指：技術信息能被非特定的個人看到，并且無需暗示該信息已被實際使用。

2 網絡證據的特殊性

審查實踐中，審查員在進行現有技術檢索時，會自然地將互聯網上的信息作為評價現有技術的間接或直接來源。但是，如果將互聯網上公開的信息作為現有技術卻存在許多問題，因為網絡證據與傳統現有技術相比，存在以下的特殊性：公眾可獲得的范圍不同、內容易被纂改不穩定、公開時間不易確定。

2.1 公眾可獲得的范圍不同

筆者認為，由于互聯網信息可以分為無償信息與加密性有償信息，這就使得我們在利用網絡證據作為現有技術時，一定要充分考慮公眾的可獲得性。對于無償信息，一般是指通過搜索引擎或正常注冊即可獲得相應的信息，業界并無爭論；但是，對于加密性有償信息的使用，就存在哪種有償可以作為現有技術的問題。一種觀點認為：對于互聯網上向非特定人公開的有償信息，只要該網頁存在被公眾訪問的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到，就可以認為公眾可以無障礙、無歧視的獲得貼載在上面的信息，從而滿足“公眾可獲得性”的要求，并應該被納入現有技術的范疇。還有觀點認為：對于互聯網上向非特定人公開的加密性有償信息，應該滿足加密信息的付費要求是面向公眾且代價合理，才能被認定為現有技術。筆者，贊同后者，試想，如果解密收費超高，應該理解為只有極少數人可以獲得，這就不能屬于公眾可獲得的范疇了。

2.2 內容易被纂改不穩定，真實性有待確定

就穩定性而言，網絡證據遠不如傳統出版物。網絡證據究其根本，是由數字0、1按特定編碼規則組成的數字性信號，其被保存在可擦寫的介質上。網絡證據的數字性特點導致其修改可以不留痕跡。如果沒有有效的管理手段和技術手段，就很難認定網絡證據是否經過修改或刪除。

這就使得，網絡證據需要認定其真實性、保證其證據力。審查實踐中，我們通常需要考慮網站的性質與資質、網站與當事人之間的利害關系、網絡證據的形成與收集等多種因素。一般而言，對于一些信譽較高的網站，如政府網站、知名非政府網站、知名商業網站、正規科研院所大專院校網站；管理較為規范的網站，如相關內容和時間只有網站的管理方才能夠改動，且獲得該證據的來源較為可靠，如經公正、能夠通過搜索引擎搜索到的網頁的情況下，在沒有證據表明網站的管理方與當事人存在利害關系，也沒有證據證明其內容和公開時間是被改動的，一般情況下認定其真實性。

2.3 公開時間不易確定

從網頁生成的技術角度而言，網頁的上傳時間是指，撰稿生成的網頁被上傳到網站并且記錄到網站數據庫的時間。網頁的發布時間（通常為網頁上記載的時間）是網頁被業務層應用到網頁的事務管理中，是網頁訪問者可以看到網頁內容的起始時間，同時也是搜索引擎能夠抓取網頁的起始時間。

所以從專利法意義上講，網頁的發布時間才是網絡證據專利法意義上的公開的起始時間。對于網頁上僅顯示上傳時間的情況，網頁的發布時間可以根據網站處理上傳資料的發布速度由網頁的上傳時間推定，最可靠的方式是通過日志文件進行確定。一般的日志文件中會記錄對網頁的所有操作，如上傳時間、發布時間、修改內容及修改時間等。

審查實踐中，在充分考量網絡證據的公開性、真實性且能夠確定其公開時間早于申請日的情況下，網絡證據是可以作為現有技術證據使用的，必要可保存其網頁打印頁或在通知書中附上網址。在案件的后續處理中，如果當事人質疑網絡證據的真實性或公開時間，應提交相應的證據。

3 網絡證據的實際應用

案例一：

審查員在對某案進行檢索時，在互聯網上發現一篇文獻的內容與本申請極其相關，該文獻發布于電子商務平臺網站“一比多”，網站上顯示的發布日期早于本申請的申請日。

于是，審查員進行了進一步的檢索，發現“一比多”網站是持有增值電信業務經營許可證、具有ICP網站備案號的正規商務網站，資質較為可信，因此，在沒有證據表明“一比多”與本案當事人存在利害關系，也沒有證據表明其發布的文檔被修改過的情況下，對其所發布的上述文檔的真實性給予了認可。同時，從網站記錄的發布日期來看，本案中的網絡證據發布早于本申請的申請日，因此，可以作為現有技術證據使用。

案例二：

審查員在對某案進行檢索時，在互聯網上檢索到一篇來自“制造業信息化門戶網博客”的博文。單從博文記載的內容來看，其可以評價所有權利要求的創造性。對于公開時間，博文中顯示“發表于：2009-01-12”，另外，本申請的申請日和博文發表日相差2年，從合理時間考慮，也應認為博文公開時間早于申請日，該博文可構成本申請的現有技術；對于真實性，審查員認為博文出處涉及的e-works由華中科技大學李培根創辦，可以認定為可信網絡資源；對于公開性，沒有證據表明上述博文僅在小范圍披露且被要求保密，博文的內容涉及技術性的論文，并非個人私密性日記，并且博客本身就是一種新型的交流平臺，所以從發表博客目的的一般合理推定，可以認為該博文已處于公眾可以訪問的狀態，已構成專利法意義上的公開。

4 結語

由上可知，審查實踐中網絡證據的使用最關鍵就是確定公開時間，調查文檔真實性以及明確公眾可獲得，并且遵循誰主張，誰舉證的原則，若當事人質疑網絡證據的真實性、可獲得性或公開時間，應提交相應的證據。

【參考文獻】

[1]審查指南[Z]，2010.

[2]馮術杰，等.依據網絡證據認定網絡公開問題探析[J].知識產權，2011（5）.

[3]張鵬.網絡證據公開性及其公開時間的認定[J].電子知識產權，2008（10）.

[責任編輯：湯靜]