體系與進路
——《社會保險法》頒布5周年概覽與前瞻

文/向春華

體系與進路
——《社會保險法》頒布5周年概覽與前瞻

文/向春華

2010年10月28日，在審議《社會保險法》時，全國人大法律委員會指出，社會保險法是關系國計民生的重要法律，制定社會保險法，對于規范社會保險關系，保障全體公民共享發展成果，維護社會和諧穩定，具有十分重要的意義。在過去的5年中，《社會保險法》在推進社會保險法律體系的形成中確實發揮了重要作用，但其缺陷和不足也同時存在。展望我國未來社會保險事業發展、社會保險法體系的完善，需要深入考慮社會保險的立法體例、立法權限、立法淵源、立法原則、法典化等諸多問題。

綜合立法與分別立法

綜合立法與分別立法闡述的是立法體例問題，展現了法律條文的橫向關系。

從5年來社會保險法律規則的發展來看，明顯采用的是分別立法體例。在社會保險的綜合性、一般性規則方面，有《實施〈社會保險法〉若干規定》《社會保險個人權益記錄管理辦法》《社會保險基金先行支付暫行辦法》《在中國就業的外國人參加社會保險暫行辦法》《社會保險費申報繳納管理規定》等規章。《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣用工的社會保險關系作了特殊規定。人社部等部門還頒布了《關于實施“全民參保登記計劃”的通知》《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》等規范性文件。

在基本養老保險方面，國務院頒布了《關于建立統一的城鄉居民基本養老保險制度的意見》，人社部對城鄉養老保險制度的銜接、免收基本養老金商業銀行本行異地取現手續費、出國（境）定居人員參加新型農村和城鎮居民社會養老保險有關問題等作了規范。2015年8月，國務院發布《基本養老保險基金投資管理辦法》。

在基本醫療保險方面，國務院對大病保險制度作了規范，人社部等部門對基本醫療保險醫療服務監管、異地就醫醫療費用結算、付費方式，普遍開展城鎮居民基本醫療保險門診統籌，在內地（大陸）就讀的港澳臺大學生納入城鎮居民基本醫療保險范圍，非公立醫療機構醫療服務實行市場調節價等問題作了明確規定。

在工傷保險方面，人社部頒布了《部分行業企業工傷保險費繳納辦法》，衛生部頒布了規章《職業病診斷與鑒定管理辦法》，最高人民法院頒布了司法解釋《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》，人社部等部門頒布了《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》等文件，對工傷預防、工傷康復、職業病分類、勞動能力鑒定標準、工傷保險費率的浮動、建筑業工傷保險、事業單位等參加工傷保險等問題作了規范。

在失業保險方面，人社部等部門對失業保險支持企業穩定崗位、臺灣香港澳門居民辦理失業登記等問題作了規范。目前，人社部正在起草《失業保險條例》修訂草案。

在生育保險方面，國務院頒布《女職工勞動保護特別規定》對生育保險規則作了完善。

終于，一個多月后，同學的全家福拍完了，還剩2張膠片，同學說由我處理，我如獲至寶，籌劃拍攝一張彩色新聞片。當時各地集郵文化活動很盛行，我選好主題，按下了作為新聞片的第一卷彩色膠卷的快門，拍攝了這張《集郵從娃娃抓起》的新聞片。當時，國內還沒有沖擴彩色照片的能力，我同學又將拍攝完的彩色膠卷交給他的親戚，由他的親戚帶回香港的彩擴店沖洗。兩個多月后，擴印的照片從香港寄來了，我看到自己拍攝的第一張彩色新聞圖片，激動了好幾天，由衷感受到彩色照片帶來的視覺上的震撼。遺憾的是底片沒有寄回來，于是這張彩色新聞片留作了我“永恒”的紀念。

這些具體規則，均構成社會保險法律規則體系的重要內容。從實踐來看，這不僅是過去5年取得的成就，亦預示著未來立法完善的基本和必然的路徑。從立法體例上來說，由于整體立法儲備、理論研究方面都嚴重不足，無法滿足綜合式立法需求，未來仍然只能采取上述分而化之的立法進路。但是，目前這種立法進路過于分散，例如，對于在大陸的港澳臺人員，其社保問題不僅涉及城鎮居民基本醫療保險、失業保險，也不僅僅是學生身份，對于其存在的多項問題分別通過不同的規范性文件予以規范，系統性、權威性不足，立法層次過低。應當在現有基礎上盡可能提升立法的體系性，做到分而不亂、分而不散，為最終的法典化打下堅實的基礎。

中央立法與地方立法

中央立法與地方立法闡述的是立法權限問題，展現了法律條文的縱向關系。這里的立法權限指的是廣義的立法權，即制定具有法律約束力的規則，包括法律、行政法規、地方性法規、規章和規范性法律文件等各種規則的權力。

《社會保險法》未明確界定中央和地方立法權限。從綜合立法體例來看，更多強調的是中央的立法權限；而從法律條文來看，既有授權中央政府及其部門制定權的，也有授權地方政府等制定權的。

作為立法權劃分的基本法，《立法法》第八條規定的法律保留事項中并沒有社會保障制度。在2015年《立法法》修訂中，有人大代表提出將社會保障制度作為法律保留事項，但最終的修訂文本并未采納這一觀點。

《立法法》第七十二條第二款規定，設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。根據該條款，設區市對社會保險不具有地方立法權。

綜合《立法法》第八條和第七十二條規定，享有社會保險立法權限的主體包括全國人大及其常委會、國務院及其有相應職能的部委等部門、省級人大及其常委會、省級人民政府。

而在目前的社會生態中，大量的社會保險規章并非由中央部門制定，而是由地方政府及其部門（主要是人社局）制定，甚至是由縣級人社部門制定的。這一狀況的形成不是因為地方政府對中央立法權限的“僭越”，而是因為種種原因在中央或高層級立法權限未實現而導致公民的社會保險訴求無法滿足的情形下不得已而產生的。過度低層級而且分散的立法權限，不僅導致規則的極不統一、適用上的混亂和不便，也會導致權利義務上的不平等、不公平，也不符合新修訂的《立法法》的要求。在依法治國和依法行政的大背景下，應當逐步嚴格遵守《立法法》規定。基于我國的社會現實，減少甚至取消地方政府對于社會保險的立法權限有一個過程，應當隨著社會保險統籌層次的提高，盡可能通過省級人大及其常委會制定地方性法規。

域外經驗與本土資源

現代國家已經普遍建立了社會保障制度。在許多國家，社會保障已有上百年的歷史，已經形成許多成熟的經驗和制度。我國社會保障制度的歷史可以追溯至新中國成立前，但是現行的社會保險體系則是在上世紀80年代中期才開始逐步建立的，有的險種在上世紀90年代末期才開始建立。因此，借鑒和移植國外先進的社會保障制度和立法經驗是我國社會保險法律制度完善的必由之路。這方面，無論是立法機構、政府部門還是理論界，已經做了很多開拓性研究，取得了很多成果。可以說，我國目前的社會保險基本架構都是在借鑒國外經驗的基礎上確立的。在完善社會保險法體系的過程中，無疑需要更多地借鑒國外經驗和成果。

但是，域外經驗的研究、借鑒和移植方面仍存在不足。任何事物，只有民族的才是有生命力的，法律也是如此。對于域外經驗研究的一個重要缺失在于，主要注重于其制度、法律規則本身，而較少考慮其實施的社會、經濟、文化和法治狀況。例如，對于工傷保險先行支付制度，立法看重的是德國社會保險法當下的法律規定，這毫無疑問是有積極價值的。但是，德國開始實施工傷保險制度的1884年有沒有實行先行支付制度？先行支付制度何時開始實行？為什么實行？德國整個社會保障制度的狀況、參保狀況（直接關系到先行支付與基金正常支付的比例關系）如何？德國的法治特別是強制執行狀況如何？凡此種種如果與我國當下的狀況基本相同或具有相當程度的類似性，那么借鑒和移植這個制度就是恰當的。反之，借鑒這一制度的恰當性和合理性，則需要進一步評估。知其然而不知其所以然，不顧政治、經濟、社會、文化、法治狀況的簡單照搬，多半注定了要走的路不平坦。

從法律規則的形成來看，域外經驗很重要，但并非唯一淵源。在我國法律體系的建構中，移植是必要的，但本土資源亦不可缺失。

我國社會保險制度的發展具有鮮明的國情特色：中央提出原則、方針和框架性方案，但具體的實施規則由地方決定。因此在社會保險法制度體系中，地方頒行的規范性法律文件可謂汗牛充棟，成為推進我國社會保險制度發展的中堅力量。由于我國各地社會經濟發展狀況極不平衡，地方規范性文件在本地具有較強的適應性，亦能反映出各地在社會保險方面特定的需求、保障特點等狀況。而且，地方性規則適用多年，已經形成法律適用慣性，對于公民行為的指引功能較強。在總結本土資源的基礎上提煉出一般性的社會保險法規則，更能適應已經形成的法律思維與行為習慣，更容易得到遵守和適用。在我國社會保險法體系的形成過程中，需要給予本土資源更多的地位和考量。

原則性與規則化

實踐中，《社會保險法》過于原則性而缺少規則性，法律適用性較弱。這不僅與立法時立法儲備、理論研究狀況密切相關，也與我國一貫的立法觀念傾向有關。我國立法觀念一般認為，宜粗不宜細，立法先提出原則性規定，具體如何實施可發揮地方的積極性。

法律是告訴人們可以做什么、不可以做什么的，一部法律如果不具有這些內容，即便形成法律條文，也不能算真正的法律，只能被束之高閣，反而會損害法律的尊嚴和權威。社會保險法體系在完善之路中，必須堅持規則化的立法方向，少些原則性規定。當然，立法對規則化的追求會受到政治、經濟、社會狀況的影響，而非單純的技術規范。至少需要考慮兩個因素，立法實施的背景和爭議處理。

我國還有一種比較流行的法律觀念是，有總比沒有好，法律應當先制定出來，以后可以再完善。這種思想也是與法治格格不入的。法律制定出來，如果不能普遍實施，甚至基本不能實施，如何保證法律的尊嚴和權威？中國法治的根本問題不是有沒有法律的問題，而是法律能不能得到執行。社會實踐中普遍存在的法律可以不執行，或者可以在一定時間和范圍內不執行的觀念是確立法律權威、實現法治的障礙之一。

在中國的社會現實中，即便尚未制定法律，通過行政權干預并輔之強大的社會動員，仍然可以把事情做好，最典型的實例就是作為治霾手段的機動車限行措施。當然，這不是說不需要制定法律，而是說應當改變傳統只注重法律文本的制定而不注重法律可操作性、可實施性的問題，應當更加注重對法律規則的明確。確立法律尊嚴，樹立法律權威，是通向法治的必由之路。而要使法律得到真正的遵守、適用和執行，采取“成熟一部制定一部”的立法路徑更為恰當。因為條件不成熟而無法制定法律時，可以通過規章、規范性文件實現規范目的。但也切忌過于依賴規章、規范性文件的治理功能，在體系化、規范化立法上不作為、少作為，這是立法上的“懶政”。

立法屬于利益博弈和利益妥協的結果。對于爭議較大的問題，如果全社會尚未達成共識，強行通過立法作出單一的制度規定，也會影響法律的遵守和適用。但如果事實本身比較清楚，立法方向也比較明確，僅僅是因為部門利益等原因而產生的爭議，在立法過程中就不應該“繞著爭議走”。

法律的原則性是無法完全避免的客觀現象，但是，我們不應當把法律的原則性作為立法的原則，應當將規則化作為立法矢志追求的目標。

法典化的理想與現實

作為大陸法系國家的中國，對成文法的追求是永不停歇的征程。《社會保險法》的制定大致有三大意義：固定改革成果、統一法律規范、增強強制力。其具體的意義則包括：為法律適用機構提供權威性指引或依據、提高法律的確定性和可預見性、增進法律的完整性、促進社會保險法律體系的形成和優化、填補法律漏洞等。當然，這更多是理論上的目標，《社會保險法》在實踐中的適用如何，則依賴于其規則內容的可適用性。

在成文法的所有形式中，法典是最為理想的。法典編纂是對所有成文法規則的系統化整理和完善，是對一個部門法的體系化建構，是凝聚智慧、共識的過程，是過往立法經驗、司法實踐和研究成果的集大成者。從《社會保險法》的內容來看，其與法典的要求還相距甚遠。

那么，在《社會保險法》及其銜領下的社會保險法律規則體系是否需要考慮法典化問題？《社會保險法》在過去5年中對社會保險法治的價值何在？從體系化角度而言，未來《社會保險法》完善的整體框架應如何確定？

一個沒有理想的社會注定是沒落的社會，一部沒有理想的法律注定不可能成為優秀的立法。如果我們認為《社會保險法》所確定的社會保險模式、社會保險框架是基本適合國情的，已成為社會保障制度發展的重要共識，那么就應當堅定不移地沿著這條道路走下去，以此作為成文法化的基本方向。針對這樣的模式、框架和方向，應當將法典化作為社會保障成文法化的終結目標。這樣的目標不可能一蹴而就，而是要成為立法者、司法者、法律使用者、學者的共同理想和追求，并為此付出不懈的努力。

就法律是法律適用的基礎和依據這一法律生態而言，《社會保險法》的價值是有限的。但是，我們也應當看到，因為要與《社會保險法》匹配，全國人大常委會不僅頒布了《軍人保險法》，還對 《刑法》第二百六十六條作出立法解釋。在《社會保險法》的指引和要求下，國務院修訂了《工傷保險條例》，并頒布《女職工勞動保護特別規定》完善生育保險規則；人社部等頒布多部規章，國務院及人社部等多部門頒布眾多規范性法律文件。在中國當下的社會背景下，這些法律、行政法規、規章、規范性法律文件、立法解釋、司法解釋均具有實在的法律約束力，亦作為法律淵源為社會保險法律規則體系的形成貢獻著力量。同時，因為依法治國和依法行政的需要，《社會保險法》將持續對社會保險規則體系的完善產生法律張力，推動職能機構依法履行自己的職責，盡快出臺更多的社會保險法律規則。

未來《社會保險法》的完善，不應當著眼于這部法律自身，而應當顧盼于社會保險法體系與社會現實、社會保險制度發展之間，以法典化為終結目標并注重于法典化的體系思維。惟其如此，才能促進社會保險法體系的自洽和完善，促進《社會保險法》從指引到指令的適用狀態的轉變，社會保險和社會保障的法典化終將水到渠成。