勞務派遣規制理念的法社會學思考

李干

摘要：我國官方對勞務派遣的規制理念大致可以勞動合同立法為界，在其之前以鼓勵為主，在其之后以限制為主。我國勞動法學界對勞務派遣的評價也大致可以勞動合同立法為界，在其之前以中性評價為主，在其之后以負面評價為主。這些轉變的背后是對市場用工與就業形式的重構，經濟性因素逐漸受制于政治性因素，公權力直接干預市場選擇。從法社會學的視角看，勞務派遣具有客觀必然性與現實性，不應將其的超常發展視為對法律權威的挑戰，僅從法的強制性著手而忽略其承認性。應構建回應型調整模式，變“堵”為“疏”，調整現有規制理念，以回應市場理性與社會需求。

關鍵詞：勞務派遣；規制理念；調整；社會法學；法社會學

中圖分類號：D922504

文獻標志碼：A

文章編號：1002-7408（2015）08-0092-07

自勞動合同立法以來，勞務派遣一直都是一項飽受爭議的用工制度。正如耶林所說，“法律在很大程度上是國家為了有意識地達到某個特定目的而制定的”，[1]國家的立法與修法行為并不只是純粹的規則設計與制度安排，更體現了立法者針對某一現實問題的規制理念。立法者的規制理念帶有一定的主觀目的性，決定著法律規則的價值導向，也彰顯了立法者對于法律調整結果的某種期望，其對于社會各界如何理解、評價法律有著重要的指引作用。因此，無論在當初勞動合同立法還是在2012年修改《勞動合同法》的過程中，立法者均通過多種渠道向外界闡釋其對于勞務派遣的規制理念。立法者對于勞務派遣持有特定的規制理念是非常正常的，但是其本身是否合理仍有討論的空間。尤其是現如今面對全面深化改革的新形勢，黨中央提出要充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，原有的規制理念是否需要調整也值得研究。本文將考察《勞動合同法》前后勞務派遣規制總基調以及勞動法學界對勞務派遣主流評價的微妙演變，從我國社會法學與西方法社會學的雙重視角提出調整的方向。

一、近十年我國勞務派遣規制理念的演變

考察近十年我國勞務派遣規制理念的演變，可大致以《勞動合同法》作為時間界點。在勞動合同立法之前，我國勞務派遣維持正常發展，國家的規制理念以鼓勵為主；自勞動合同立法以來，國家規制的理念轉向以限制為主，而《勞動合同法》公布施行之后勞務派遣的超常發展又強化了這一趨勢。

（一）勞動合同立法之前：鼓勵為主與勞務派遣的正常發展

在我國，勞務派遣最早作為解決外商代表處用工需求的一種就業形式，出現于上世紀70年代末。在勞動合同立法之前，我國政府面對西部大開發、國有企業改制以及流動人口日趨龐大的現實以及失業率上升的壓力，①基本上把勞務派遣視為促進就業的良方，鼓勵勞務派遣的正常發展。例如，2002年中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《西部地區人才開發十年規劃》中指出：“推進和發展人事代理、人才派遣、人才測評以及公開發布人才供求信息等服務工作。”2004年國務院辦公廳在《關于進一步做好改善農民進城就業環境工作的通知》中指出：“要制定扶持政策，規范發展勞務派遣組織，為農民進城就業提供職業介紹、培訓、管理和維護權益‘一條龍’服務。”2005年國務院在《關于進一步加強就業再就業工作的通知》中指出：“發展和規范各種專業性職業中介機構和勞務派遣、職業咨詢指導、就業信息服務等社會化服務組織，鼓勵社會各類職業中介機構為城鄉勞動者提供誠信、有效的就業服務。”時任國家主席胡錦濤同志更是在全國再就業工作座談會上對勞務派遣給予了肯定性評價：“要積極發展勞務派遣和其他類型的就業服務組織，把分散單個的下崗失業人員組織起來，為他們實現再就業提供組織依托和幫助。”[2]在這一政策導向之下，經過20余年的發展，我國勞務派遣的規模在勞動合同立法之前為2000萬人左右。

（二）勞動合同立法之后：限制為主與勞務派遣的超常發展

自勞動合同立法以來，我國官方內部對勞務派遣的態度出現了限制使用與規范使用的分歧。尤其是勞務派遣呈現超常發展之后，這樣的分歧逐漸從隱性轉為顯性，并圍繞《勞動合同法》的制定與修改發生了三次“博弈”。

第一次“博弈”發生在《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》的制定過程中。伴隨著立法者對標準用工長期化、無固定期限化的推崇，《勞動合同法（草案）》曾規定勞務派遣作為一種非標準的靈活用工形式，“一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。具體工作崗位由國務院勞動行政部門規定。”但最終正式公布的法律文本刪去了“應當”以及“具體工作崗位由國務院勞動行政部門規定”的表述。《勞動合同法》的立法者曾樂觀地估計，“現行的勞務派遣規模將至少減少一半。”[3]90但“據全國人大法工委官員在一次研討會上透露，在勞動合同法頒布之前，我國有2000萬勞務派遣員工，而頒布之后，勞務派遣用工數量一度上升到2700萬”。[4]因此，在國務院制定《勞動合同法實施條例》的過程中曾出現過希望嚴格限制勞務派遣的呼聲，而《勞動合同法實施條例（草案）》也曾對“臨時性”“輔助性”與“替代性”作出了進一步的界定。但正如媒體所說的那樣：“最終出臺的此部條例和之前五版討論稿相比，被業界稱為‘180度大轉彎’，其中勞務派遣一章，刪繁就簡，由5條縮減為3條，對勞務派遣崗位的限制性規定兒乎全部取消。”[4]這一結果背后的角力過程，我們可以從一位曾參與其中的官員的表態窺見一斑：“有關部門持反對意見，因此實施條例并未保持該規定。”[3]91事后有學者認為國務院在制定《勞動合同法實施條例》的過程中“立場不穩，態度曖昧”，有向資方退讓的嫌疑。但是，時任國務院總理溫家寶同志在2009年政府工作報告中明確表示，要“千方百計促進就業”，“加強有組織的勞務輸出，引導農民工有序流動”。這似乎是以一種更加高瞻遠矚的姿態回應了人們的質疑。[5]

第二次“博弈”主要發生在2011年“兩會”期間。當年2月，全國總工會向全國人大法工委提交了一份“國內勞務派遣調研報告”，稱“全國勞務派遣人員總數已經達到6000多萬，這比此前人保部公布的2700萬多出逾一倍”，[6]因此建議修改《勞動合同法》中與“勞務派遣”相關的內容。在“兩會”期間，全國總工會更是在專場記者會上表示“濫用勞務派遣工的問題，已經到了非解決不可的時候了”。[7]事后看來，全國總工會認為《勞動合同法》對勞務派遣的規定過于原則，希望在明確界定“臨時性”“輔助性”與“替代性”的基礎上，嚴格限定勞務派遣只能在符合“三性”的崗位上使用。然而，人社部的表態與全國總工會有所不同。人社部部長尹蔚民雖然也承認勞務派遣確實還存在著一些問題，但也要看到勞務派遣作為一種新型用工形式，“最大好處是靈活用工和促進就業”。他主張在肯定現行法律的基礎上，一方面制定勞務派遣辦法，使《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的有關規定更具操作性和針對性，另一方面加大勞動監察執法力度。[8]最終，2011年“兩會”期間并未啟動修法程序，但全國總工會的部分修法思維在一些地方得以實現，如重慶與吉林。②

第三次“博弈”自2012年全國人大常委會正式啟動對《勞動合同法》的修改程序開始，至今仍有回響。2012年3月“兩會”期間，時任全國人大常委會委員長吳邦國同志在《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中指出，基于2011年關于《勞動合同法》實施效果的第二輪執法檢查的結果，“勞務派遣被濫用等問題還很突出，建議抓緊修改完善法律法規，細化關于勞務派遣適用范圍的規定”。[9]當月，全國人大法工委就拿出了《勞動合同法修正案（草案）》。經全國人大常委會初次審議之后，2012年7月6日，全國人大常委會公布了《勞動合同法修正案（草案）》，向全社會公開征求意見，并指出“要求從維護工人階級主體地位、鞏固黨的執政基礎的高度來認識這個問題，加強調查研究，盡快從法律上嚴格規范勞務派遣用工”。[10]2012年12月28日，全國人大常委會正式公布了《關于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》（以下簡稱《修法決定》）。《修法決定》不僅將勞務派遣“一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”改為“只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施”，并且對“三性”做出了具體界定；還為勞務派遣套上了用工比例的枷鎖，修法者希望從使用范圍與數量上對勞務派遣進行雙重且絕對化的限制。只不過對于具體的用工比例，全國人大常委會沒有直接一步到位予以確定，而是以授權立法的形式將這一工作交給了國務院勞動行政部門。如此一來，人社部的態度就成了全社會關注的焦點。

2013年7月，尹蔚民部長在答記者問時指出，為了“推動實現更加穩定和更高質量的就業”，應當“規范勞務派遣用工”，“維護勞動者的合法權益”。但基于“實現更加充分的就業”的考量，還是要“鼓勵勞動者多渠道、多形式就業”。[11]這樣的表態似乎預示著人社部在完成立法機關賦予的任務的同時，也會為勞務派遣的正常發展留下一定的空間。2014年1月24日，在經歷了為期一個月的公開征求意見以及近半年的內部修改審議之后，人社部終于正式公布了《勞務派遣暫行規定》。該規定在完成為勞務派遣設置用工比例之外，并沒有沿著修法者的邏輯進一步加強對勞務派遣的限制，反而在多處制度設計中保留了勞務派遣這一非標準用工形式的靈活性。例如，“輔助性崗位”的范圍由用工單位與工會或者職工代表平等協商確定；不再強調“同工同酬”，而是以“不得歧視被派遣勞動者”這一抽象的原則性規定代之；增加了用工單位退回被派遣勞動者以及派遣單位解除勞動合同的情形；刪去了《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》中“視為與被派遣勞動者建立勞動關系”的規定。

綜上可見，自勞動合同立法以來，雖然我國官方內部對勞務派遣的態度有所分歧，但隨著勞務派遣的超常發展，通過立法強制與行政權干預限制勞務派遣的發展已逐漸成為法律規制的主基調，這也推動了《勞動合同法》的修改，《勞務派遣暫行規定》只能在上位法已對勞務派遣總體收緊的前提之下進行局部調整。如果說在勞動合同立法之前，我國政府鼓勵勞務派遣的發展主要基于充分就業與勞動力有序流動的經濟性考量以及對“市場之手”的信任，那么在勞動合同立法之后，愈發強烈地要求限制勞務派遣發展的呼聲則體現了對“市場之手”的不信任。2012年的修法主要著眼于“維護工人階級主體地位、鞏固黨的執政基礎”這一政治性考量。

二、我國勞務派遣規制理念的研究現狀及觀點流變

在過去的近十年里，勞務派遣一直都是我國勞動法學界的熱門話題。綜觀既有的研究成果，勞動法學者不僅回顧了我國勞務派遣發展的歷史過程，總結了勞務派遣多年來為促進靈活就業、國有企業轉制發揮的積極作用，反思了勞務派遣超常發展所帶來的社會問題；也結合國際上的現有理論與立法經驗，對勞務派遣所涉及的相關概念、法律關系進行了詳細的論證與梳理。規制理念作為立法者極為重視的一個問題，也貫穿于近十年的學術研究之中。雖然我國勞務派遣自出現以來一直是“毀譽參半”，勞動法學界圍繞勞務派遣的規制理念也存在“廢”與“存”、“堵”與“疏”的爭鳴，[12]730-750但與國家在《勞動合同法》前后對勞務派遣的總基調發生了從鼓勵為主到限制為主的轉變相一致，學界對勞務派遣的主流評價也以《勞動合同法》為分水嶺大致經歷了從中性到消極的轉變，在負面評價的基礎上進行“廢”與“堵”的論證也逐漸成為主流觀點。

勞務派遣作為一種工作安排形式、一種社會資源組織形式、一種非正規就業形式，[13]在《勞動合同法》制定之前，“主流的聲音是：要把勞務派遣培植成我國勞動就業新的增長點，同時要看到勞務派遣自身的弱點。應通過制定發展規劃、加強法律制度建設、加強監管予以規范，促進其健康發展”。[14]我國勞動法學者一般會在考察勞務派遣積極作用的同時總結勞務派遣用工過程中存在的問題，主張對于勞務派遣的規制應當“從嚴規制和從寬規制的事項選擇應當符合國情”，在“側重強化的同時有選擇性地放寬相關事項規制”。[15]提倡“引導、扶持和限制相結合，將其納入規范、有序的軌道”。[16]

然而，在全國人大開始制定《勞動合同法》之后，尤其是面對《勞動合同法》公布施行之后勞務派遣呈現出超常發展的態勢，很多學者在學術成果中不再論及勞務派遣“能在一定程度上滿足勞動力供求雙方的需要，尤其是在支持國有企業改革、促進靈活就業、組織農村剩余勞動力向城市和非農產業轉移等方面，具有不可忽視的積極作用”，[16]而更多關注勞務派遣超常發展帶來的負面作用。董保華教授曾在《勞動合同立法的爭鳴與思考》一書中從勞動者、用人單位與政府三重視角概括了我國勞動法學界為勞務派遣設定的“十宗罪”，這基本描繪了勞動合同立法以來學界對勞務派遣的負面評價。[12]731-743與這一時期國家規制總基調相同步，“廢”與“堵”逐漸成為我國勞動法學界研究勞務派遣規制理念的主流聲音。

具體而言，對于《勞動合同法》公布施行之后勞務派遣超常發展的原因，我國勞動法學界的分析大致可以概括為以下幾個方面：一是歸責于用工單位的趨利本性，認為勞務派遣“天生就帶有規避勞動法的傾向”，具有“剝削本質”，用工單位基于利益驅動、免除勞動法義務以及違法成本與其他成本之“核算”大量使用派遣用工，而“大量使用被派遣勞動者以降低人力資源成本，已經成為公開的秘密”；二是歸責于原《勞動合同法》以及配套法規對勞務派遣的規制不夠嚴格且具有模糊性，尤其是勞務派遣的使用范圍（即“三性”）與同工同酬問題，認為《勞動合同法》“使用了在法律上不應當出現的令人惱火的‘一般’二字，充分顯示出立法者在這個問題上立場不穩、態度曖昧”。 ③還有學者對勞動合同立法之前國家鼓勵勞務派遣的政策提出了異議，認為“在某種程度上，我國勞務派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動力市場、產業結構等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的”。④對于勞務派遣超常發展的解決途徑，呼吁公權力的介入，通過設置行政許可、強化“三性”限制勞務派遣使用范圍、保障同工同酬、加重派遣單位與用工單位法律責任的方式，對勞務派遣予以嚴格管制，逐漸成為勞動法學界較為主流的聲音，這與這一時期國家立法機關以及全國總工會對于勞務派遣的態度基本一致。

三、勞務派遣規制理念的雙重反思

通過上文我們可以發現，自勞動合同立法以來，借助公權力對勞務派遣進行“堵”與“限”逐漸成為官方的總基調，而我國勞動法學界對勞務派遣的研究也基本遵循了這一規制理念。董保華教授曾在《勞務派遣的題中應有之義——論勞務派遣超常發展的“堵”與“疏”》與《論勞務派遣立法中的思維定勢》兩篇文章中總結并反思了這一規制理念，提出分析勞務派遣的超常發展及其衍生問題需從“現實邏輯”出發，應當結合用工單位靈活用工與勞動者靈活就業的正常需求，反思《勞動合同法》對穩定勞動關系的過度追求以及立法者希望以穩定求和諧的“觀念邏輯”。筆者對此表示認同，但在這兩篇文章中，董保華教授更多是以部門法研究者的視角切入，論述了我國勞務派遣規制理念中“觀念邏輯”與“現實邏輯”之間的關系，本文則結合我國社會法學與西方法社會學的雙重視角，對我國占主流地位的“堵”與“限”的勞務派遣規制理念的形成原因與調整方向進行反思。

（一）社會法學視角下形成勞務派遣規制理念的原因分析

在我國，勞動法歸屬于社會法的范疇。全國人大曾“根據立法工作的實際需要”，提出中國特色社會主義法律體系由七個法律部門組成，社會法正是其中之一。⑤究竟何為社會法，時任全國人大法律委員會主任委員楊景宇曾表示：“社會法是在國家干預社會生活過程中逐漸發展起來的一個法律門類，所調整的是政府與社會之間、社會不同部分之間的法律關系。”[17]這一界定已被我國社會法學界公認為是社會法的官方定義。將社會法理解為“在國家干預社會生活過程中逐漸發展起來的一個法律門類”，則國家自上而下進行管制的因素呼之欲出，公權力介入的強制性也得以凸顯。這一點在《勞動合同法》以及2012年修法中也有所表現。據統計，在《勞動合同法》中，“使用強制性用語‘應當’達70次，使用強制性用語‘不得’達28次，共涉及64個條款。”[18]除上述明確出現“應當”“不得”字眼的顯性強制性用語之外，《勞動合同法》還存在通過設置懲罰性法律責任的隱性強制性用語，其中隱性的“不得”有3處，隱性的“應當”有36處。[12]783-7862012年全國人大常委會公布的《修法決定》“又增加了顯性的‘應當’7處，隱性的‘應當’1處，‘不得’3處。強制性用語總數達11處”。[19]

我國改革開放之前的30年間，法律結構呈現以國家為本位的基本特點，國家通過法律對經濟與社會生活的各方面進行層層控制。改革開放以來，國家逐漸放棄絕對的威權主義與全能主義，向市場與社會放權，民商法、經濟法以及社會法正是在這一背景之下發展起來的。其中民商法屬于私法的范疇，傳統的私法理念強調平等主體之間的契約自由，天然地排斥國家的不當干預。由于私法經過上千年的發展與積累已經形成了非常成熟且穩固的理論基座，改革開放之后的民商事立法雖然也曾圍繞市場與國家、經濟考量與政治考量等問題發生過諸多爭論，但總體而言，民商事立法僅為國家干預留下了有限的空間。《物權法》大討論以及最終結果印證了這一點。反觀經濟法與社會法，其本身兼具公法因素與私法因素，由于自建國以來我國長期保持著國家威權主義與全能主義的傳統，改革開放之后的經濟立法與社會立法難免會受到這種思維慣性的影響，希望借助國家公權力之手，通過加強政府管制的方式解決各種經濟問題與社會問題的理念時常影響甚至主導立法者的意志。勞動合同立法大討論中曾引起強烈反響的“勞資不成熟，公權需介入”理論正是這一現象的典型代表。在這一背景之下，官方社會法定義中“國家干預社會生活”的作用很容易被立法者與學者放大。這就不難理解面對《勞動合同法》施行之后勞務派遣的超常發展，通過公權力直接予以強制性的“堵”與“限”不僅成為立法者的最終選擇，也是我國勞動法學界的主流觀點。

（二）法社會學視角下勞務派遣規制理念的調整分析

雖然我國形成上述勞動派遣規制理念有著特殊的制度原因與思想原因，但是結合馬克思主義的法學觀念以及西方法社會學的成熟理論，⑥我們可以發現未來調整的方向與空間。

1對規制理念邏輯起點的反思：基于法律與社會的辯證關系。關于法律與社會的關系，自18世紀以來一直存在兩種對立的觀點。其中一種觀點認為，社會的變遷決定法律的變革，立法應當與占主導地位的社會規范保持一致或相近；另一種觀點認為，法律只是一種必要的、高效能的工具，國家通過法律實施已經設計好的社會變革方案，從而引導社會的發展。[20]上述兩種觀點均過于絕對化，沒有看到法律與社會之間的辯證關系。由于法律與社會在面對變革與發展時都會表現出一定的“惰性”，因此，二者是相互推動、共同前進的辯證關系。馬克思主義的法學觀念對這一問題有著較為清晰的認識。首先，從歷史唯物主義出發，“以馬克思主義為指導的法學理論研究，必須堅持社會存在決定社會意識的觀點”。[21]其次，從辯證唯物主義出發，法律也會反作用于社會。可見，在法律與社會的相互關系之中，社會是第一性的，法律是第二性的。馬克思也曾引用一位托馬斯主義自然法學家的話闡述了立法者的角色：“立法的權力并不創造法律，它只是揭示和表達法律。”[22]

西方法社會學對于這一問題也有著類似的認識。總體而言，西方法社會學源于對分析實證主義法學的批判，反對將法律理解為“主權者的命令”。西方法社會學普遍認為法律源于人們在群體性社會生活中長期積累且普遍遵循的既有社會規范，埃利希更是在《法律社會學基本原理》一書的前言中提出法社會學的經典論斷：“不論在現在還是其他任何時候，法律發展的重心不在立法、法學，也不在司法裁決，而在社會本身。”盧曼更是明確指出，“法律就是一種為社會適應其環境服務的調節機制，不過它是處在第二位的，因為社會本身（通過市場價格、民主協商、‘經驗’研究）始終能夠保證它自己適應環境。”盧曼認為，社會本身已經是制度化的系統，法律只是社會系統出現問題時進行重新調整的“后補系統”，是社會系統之上的“第二次制度化”。[23]

在理順法律與社會的關系之后，我們需要探究勞動合同立法之時立法者規制理念與勞務派遣發展現實之間的關系。上文已經提及，在勞動合同立法之前，勞務派遣在解決就業、實現靈活用工與靈活就業以及組織勞動力有序流動等方面發揮著巨大作用，其規模基本維持在2700萬左右，這正是發揮市場在勞動力資源配置中決定性作用的積極結果。對此，國家與地方政府在當時均予以充分認可，并對勞務派遣持鼓勵與引導的態度。但在勞動合同立法的過程中，勞務派遣存在的合理性與其發揮的積極作用被忽視，立法者希望《勞動合同法》施行之后“現行的勞務派遣規模將至少減少一半”。為什么此前鼓勵發展的勞務派遣要突然之間減少一半，我們卻找尋不到可以對這一量化指標提供有力支持的依據。另外，為什么已經正常發展近20年的勞務派遣會在《勞動合同法》之后突然變成直接損害勞動者尊嚴和利益的用工方式，成為引起“就業不平等、社會不公、社會矛盾和沖突”的“定時、不定時的炸彈”，甚至已經沒有了存在的必要，學者也沒有做出具有說服力的解釋；是否意味著國家與地方政府此前鼓勵發展的政策不當，多數學者也并未做出回應。

勞動合同立法之后各方對于勞務派遣的批判主要集中于用工單位使用勞務派遣的“不良”動機，即用人單位希望借助勞務派遣代替直接用工，實施差別待遇，逃避勞動法義務。因此，勞務派遣也被貼上“惡”的標簽。李坤剛教授對我國現有勞務派遣的類型進行了歸納：“（一）因用人單位主體資格限制而產生的勞務派遣（外國公司駐華代表處和辦事處的勞務派遣用工；農村經濟組織和農村社會組織的勞務派遣用工；個人或家庭的勞務派遣用工）。（二）因社會保險地方化而產生的勞務派遣。（三）因用人單位逃避社會保險歷史欠賬而產生的勞務派遣。（四）因規避簽訂無固定期限勞動合同義務而產生的勞務派遣。（五）因用工計劃限制和企業勞動關系分層而產生的勞務派遣。（六）因專業化服務需求而產生的勞務派遣。”[24]可見，只有在（二）（三）（四）三種情形之中可能存在用工單位使用勞務派遣的“不良”動機，而在（一）（五）（六）三種情形之中，用人單位使用勞務派遣更多是源于制度所限或市場需求，說明勞務派遣用工的存在在我國具有一定的客觀必然性與現實性。各方基于用工單位的“不良”動機對勞務派遣進行猛烈的批判，將關注的焦點過度集中于勞務派遣中用工單位的趨利本性，甚至提出“現行的勞務派遣規模將至少減少一半”的量化目標，這些均忽略了勞務派遣在我國存在的客觀必然性與現實性。

僅就用工單位的趨利本性以及各方所詬病的“不良”動機而言，筆者借用日本勞動法學者馬渡淳一郎先生的一段話予以回應：“有些學者認為勞動者派遣業是惡劣的榨取產業，并對此加以譴責。如果真是這樣的話，為什么有那么多勞動者積極到派遣公司登記、希望被派遣呢？為什么被派遣的勞動者的數量在持續增加呢？因為它適應了派遣勞動者和用人單位雙方的需要。”[25]雖然客觀地說，勞務派遣在《勞動合同法》之后迅速發展的一個原因就是其滿足了降低企業用工成本、規避勞動法以及方便企業管理的需要，但是勞務派遣的超常發展沖淡了人們對其客觀必然性與現實性的關注，用工單位的趨利性被過度放大。筆者認為應當進一步對勞務派遣超常發展中用工單位表現出的趨利性進行解析，探究哪些是正常合理的，哪些是不正常、不合理的；即便存在不正常、不合理的趨利性，哪些是源于資方的“惡”與“不良”動機，其中是否存在法律制度的助推，這些都是立法與修法應當考量的社會現實基礎。

2對規制理念現實效果的反思：基于法律承認性與強制性的辯證關系。勞動合同立法之時立法者曾希望《勞動合同法》公布施行之后“現行的勞務派遣規模將至少減少一半”，至于勞務派遣減少一半釋放出的用工與就業需求矛盾該如何解決，我們可以從當時立法者傳遞出的信息看出端倪。立法者希望借助《勞動合同法》在擴大標準用工的同時縮小非標準用工的規模，使部分派遣用工轉換為直接用工。但在《勞動合同法》公布施行之后，勞務派遣的規模非但沒有減少一半，反而獲得超常發展。再觀2012年《修法決定》對原《勞動合同法》的修改，明確了勞動合同用工是我國的企業基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并為勞務派遣用工設置最高比例的限制，這說明修法者基本認為勞務派遣超常發展的根源在于原《勞動合同法》的規定過于模糊，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”中的“一般”成為勞務派遣超常發展的突破口，修法舉措體現了2011年全國總工會的修法提議以及近些年來勞動法學界的主流觀點。

《勞動合同法》公布施行之后勞務派遣超常發展的根本原因是否真如上述所言，筆者認為并非如此。根據德國法學家伯恩·魏德士的觀點，法律存在三種效力類型，即法律效力、現實效力與道德效力。法律效力是應然效力，法律由國家制定或認可，應當被遵守；現實效力是實然效力，“指的是法律規范是否并在多大程度上得到市民的遵守”；道德效力是認可效力或確信效力，表明了遵守法律的道德基礎。三種效力之間存在著內在的邏輯關系，因為“大多數市民對法律制度的遵守是基于共同的法律確信，而這種共同確信根據的是得到認可的社會道德的基本價值”。所以，“如果法律與市民的法律確信相互一致，道德效力就可以加強國家現行法的實效性。”[26]立法者曾在勞動合同立法時提出“現行的勞務派遣規模將至少減少一半”，但勞務派遣的超常發展說明《勞動合同法》針對勞務派遣所表現出的現實效力并未如立法者所愿，因此需要反思立法者的規制理念是否與大多數參與主體對勞務派遣的“法律確信”存在巨大差異。

勞動合同立法之時立法者曾希望擴大標準用工，壓縮非標準用工，將部分派遣用工轉換為直接用工，但《勞動合同法》規定的標準用工，已不是此前《勞動法》語境下的標準用工，《勞動合同法》對其進行了改造。《勞動合同法》對標準用工的改造主要表現在以下幾個方面：強化了用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的義務以及用人單位解雇保護的義務，擴大了勞動者單方選擇締結無固定期限勞動合同的權利以及用人單位需支付經濟補償金的范圍，加重了事實勞動關系中用人單位的法律責任。可見，《勞動合同法》旨在推廣更加書面化、長期化、無固定期限化而且“寬進嚴出”的標準用工，而勞務派遣的超常發展則在一定程度上體現出用工市場對這種標準用工的排斥。上文已述，在我國，勞務派遣的存在與發展其本身具有客觀必然性與現實性，可以滿足用工單位靈活用工與被派遣勞動者靈活就業的需求，加之部分民營企業“壽命偏短，其長期用工的需求不可能強烈”，[27]籠統地讓企業放棄勞務派遣從而選擇經《勞動合同法》改造的標準用工，這并不符合企業的市場理性。

由于勞務派遣是在《勞動合同法》公布施行之后獲得超常發展，因此尋找勞務派遣超常發展的原因應當考察《勞動合同法》前后是否存在巨大的法律制度差異或社會現實差異。企業與勞動者的市場理性很難發生巨大轉變，勞務派遣其制度本身也因《勞動合同法》中被詬病的“模糊性”未發生根本性變化，《勞動合同法》公布施行之后的最大變化就是愈發剛性化的標準用工。在勞動合同立法之前，我國標準用工與派遣用工已經歷數十年的發展，企業與勞動者對何種崗位需要使用勞務派遣，何種崗位適合標準用工以及標準用工與派遣用工的各自優劣，已經形成一套成熟的市場理性，即企業與勞動者對勞務派遣的使用范圍與規模已經達成了一種“法律確信”。立法者希望通過《勞動合同法》打破原有的“法律確信”，但市場理性卻以勞務派遣的超常發展予以回應。董保華教授在勞動合同立法之初就曾指出這一問題，并預言了勞務派遣的超常發展：“隨著勞動關系管理的進一步剛性化，我國這樣一個勞動力極其豐富的國家將會出現一個龐大的就業困難群體。這將會使我國出現兩難的選擇：一是通過改革，重新形成能進能出的局面，但勞動標準易上難下，勞動關系易剛難柔的特征，將會使這種調整面臨巨大的社會震蕩；二是在已經凝固化的勞動關系之外，通過促進就業的方式，形成一套更為靈活的用工機制，但是凝固化用工體制與靈活化的用工體制，事實上將貫徹兩套不同的法規體系，形成巨大的制度性歧視，引發社會矛盾。”[28]

所以，勞務派遣超常發展的根本癥結在于《勞動合同法》設置了過于剛性化甚至僵固化的標準用工制度，而企業需要尋求符合市場理性的彈性化用工形式。全國總工會報告提供的另一個數據也可以佐證這一點。在國企、外企、民企這三類企業中，勞務派遣發展最快的是國有企業，發展最慢的是民營企業。在這三類企業中，國有企業的用工機制最具剛性，而民營企業最具彈性，因此產生出對勞務派遣的不同需求。盡管企業通過勞務派遣降低企業用工成本、規避勞動法是一種客觀現象，但是我們也不能將其原因簡單歸因于企業的“惡”，因為正是國家意志與市場理性在用工模式選擇上的正面碰撞共同催生了勞務派遣的超常發展，企業在用工選擇上的經濟性考量也正是在這一背景之下被人為放大。2012年的修法似乎并未真正認識到這一點，修法者希望將原《勞動合同法》的模糊之處變得明確，通過增加強制性規范限制勞務派遣的發展。

法律兼具國家強制性與社會承認性，二者共同決定了法律的實施效果。自上世紀以來，法律的社會承認性愈發得到西方社會的重視，即便是強調強制性傳統的實證主義法學，哈特在與富勒的論戰中雙方達成了一項共識：“強制不是法的內在的組成部分，而只是法的外在支持條件之一；因而不應該把強制作為法律現象的基準。”⑦英國法律人類學家西蒙·羅伯茨曾提出，人們對規范與秩序的遵守與服從是同時基于共識與強制，所謂共識是人們對行為方式所共享的理解，取決于社會成員所持有的價值和信仰、謀生的方式以及社會組織方式。[29]此處所提到的承認性與共識類似于上文提到的“法律確信”，都在一定程度上說明了法律與社會之間的辯證關系。德國法社會學學家托馬斯·萊賽爾也指出，“對一個規范的自愿承認與強制服從不是兩個互相排除的選項，而是法律效力的兩個在現實中彼此糾纏、相互轉變、通過不斷變動不同的相對強度共同作用的互補要素。”[30]

我國法理學傳統對于法律的強制性有著非常清晰的認識，但對法律的承認性缺少關注。雖然國家強制力是法律區別于其他社會規范的一大基本特征，但是法律的持續被遵守并不只是由國家強制工具來保障的，新的立法與修法只有充分考量人們已經形成的“法律確信”，法律才有可能得到人們發自內心的認可和接受，法律也才可能獲得完全且持久的現實效力。承認性應當是立法與修法的出發點，強制性更多是充當輔助手段，如果本末倒置，忽視承認性而過分強調強制性，由于人們缺乏遵守的內在動力，或采取積極應對甚至規避，或即便一時遵守，也只是一種極其不穩定的秩序。

就我國勞務派遣的規制理念而言，立法者更需要反思現有法律對勞務派遣的規制在承認性與現實效力上存在的問題，尤其需要關注在固化標準用工的基礎上繼續限制勞務派遣與市場理性發生的碰撞，而非一味地通過公權力介入的方式過度干預企業對用工方式的自主選擇，“把錯裝在政府身上的手換成市場的手”，這樣才能認識到勞務派遣超常發展的真正原因。由于勞務派遣超常發展的根源在于《勞動合同法》設置了過于剛性化甚至僵固化的標準用工制度，企業需要尋求符合市場理性的彈性化用工形式，當《修法決定》通過強制性規范進一步限制勞務派遣時，企業用工的市場理性不會因為立法者意志而突然轉變，⑧將會尋求更靈活的用工方式。如此一來，立法者意志與市場理性的距離則會越來越遠。

四、結語

基于法律與社會的關系以及法律兼具承認性與強制性，立法者對勞務派遣規制理念的認識以及學者的研究均需做出一定調整。就立法者對規制理念的設定而言，應當充分考慮正常合理的市場理性與社會需求，構建回應型的調整模式。雖然勞動法旨在對勞資契約關系中存在的不當壓力進行矯正，但勞動法本身也是一種壓力機制。雖然基于馬克思主義法學觀點，社會存在決定社會意識，法律形成于社會，法律兼具國家性與社會性，但由于我國法理學傳統強調法律的國家強制性，較少關注法律的社會承認性，所以法律與國家強制性的關系較為緊密，與社會承認性的關系則較為疏遠，這就容易使法律產生與市場理性及社會需求脫離的傾向，勞務派遣之所以在《勞動合同法》公布施行之后超常發展，就是這種現象的典型表現。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》已提出要“使市場在資源配置中起決定性作用”，面對這一新要求，構建回應型法的調整模式將是解決這一緊張關系的良方。基于這一理念，我們不應將勞務派遣的超常發展視為對法律權威“愚蠢的”挑戰或者“純粹搞破壞”，而需要將其視為一種良性的“社會抗議”，評估其現實意義，找到勞務派遣超常發展的真正根源，反思《勞動合同法》對標準勞動關系穩定化的過度追求，從而以“疏”替“堵”，調整現有的規制理念。至于勞務派遣產生的問題，例如派遣單位、用工單位與勞動者三方主體之間的法律關系如何與現有重勞動關系的相關制度設計相協調，異地派遣中勞動者的正當權益如何得到切實保障，立法者應就事論事地予以研究解決，而非因噎廢食否定勞務派遣用工制度。就學者對規制理念的研究而言，⑨一是對勞務派遣的定位應盡量“免受全是主觀任意的偏差之害”，我國勞動法學界在勞動合同立法之后對勞務派遣的主流評價突然由中性轉為消極，這本身并非正常的現象；二是研究的出發點應“走近實踐”，對勞務派遣規制理念的研究需要基于法律的社會承認性，從勞動力市場自身的市場理性出發，考察其對法律制度供給提出的要求，而非從國家預設的立法意志出發，對勞務派遣持消極的“刻板印象”。

注釋：

①據國家統計局人口和就業統計司、人力資源和社會保障部規劃財務司的統計，自上世紀90年代以來，我國登記失業率從1991年的23%攀升至2005年的42%。

②2011年3月25日，重慶市第三屆人民代表大會常務委員會第二十三次會議對《重慶市職工權益保障條例》進行了修訂，修訂后的《重慶市職工權益保障條例》第28條、第30條對勞務派遣的“三性”以及最高比例進行了規定。2011年11月22日，吉林省人力資源社會保障廳發布了《吉林省勞務派遣管理辦法》，該辦法第3條對勞務派遣的“三性”進行了具體界定。

③此類觀點可見鄭尚元《不當勞務派遣及其管制》一文、周長征《勞務派遣的超常發展與法律再規制》一文、涂永前《勞務派遣制被濫用的緣由及法律規制》一文。

④林嘉、范圍曾在《我國勞務派遣的法律規制分析》一文中認為，這是勞務派遣超常發展的“外在促因”。文中上述兩點原因，作者將其概括為“內在動因”與“制度原因”。

⑤即憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法七個法律部門。

⑥西方法社會學自19世紀誕生以來已經發展成為西方法理學的重要組成部分，其內容非常豐富，也包含了各家流派。就認識論而言，在面對法律的效力淵源與發展動力這一問題時，法社會學的學者通常會在自然理性法則與國家權威之外，從群體性社會生活的固有規則中尋找答案；就方法論而言，法社會學的學者均注重對法律運行的實際效果進行社會的實證分析，并反思其中存在的問題。由于馬克思主義法學強調法的社會決定性，德國法社會學家托馬斯·萊賽爾在《法社會學導論》一書中將馬克思與恩格斯歸入法社會學理論家的范疇。

⑦詳見季衛東在《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》一書中的代譯序言。

⑧根據上海市人力資源和社會保障局的調研結果，參與抽樣調查的508家企業2013年由勞務派遣“轉正”的人數占派遣總人數的比例僅為104%。

⑨薩維尼在論述羅馬法的教育價值時曾表示：“在那些配備有本土法典的國家，通過在此介紹的利用羅馬法的方式，法學理論部分得以復興，部分上免受全是主觀任意的偏向之害，特別是重新走近實踐，這在任何地方都是非常重要的。”

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