刑法目的論解釋正當性之結果考量

王祖書

內容摘要：刑法目的論解釋的正當性證成，必須通過三重檢驗，即目的論解釋的初步證成、目的論解釋的深度證成以及目的論解釋的結果考量，始能證成其正當性。結果考量理論要求法官在進行刑法目的論解釋時，必須進行“實質上正確”的決擇，在刑法具體條文的規范目的與既定的法效果之間，應該形成均衡、一致與合比例的相互融貫性。在進行目的論解釋時，盡可能全面地了解具體待決案件所涉及的各種利益。在司法實踐中應該將“比例適當原則”作為結果考量的重要原則。結果考量理論存在著易于削弱刑法教義學對法律系統的操控功能的局限性。

關鍵詞：目的論解釋?結果考量?正當性證成?法益衡量

一、問題的提出

刑法目的論解釋方法在當下被視為“解釋方法之桂冠”，一個重要的原因在于：在諸種刑法解釋方法中，只有通過目的論解釋方法，才可以進行實質性的價值判斷。因此，這種方法當然涉及到對價值判斷的理性及其法律意義的證立性問題，即作為目的論解釋的正當性證成。簡言之，就是“誰之目的？何種正當性？”。筆者認為，刑法目的論解釋的正當性證成，必須通過三重檢驗，即目的論解釋的內部證成、〔1 〕目的論解釋的深度證成以及目的論解釋的結果考量，始能證成其正當性。之所以將目的論解釋的結果考量作為第三重檢驗標準，主要是考慮到刑法的適用應以實現刑法法益保護的目的，并同時滿足對以該種法益為基礎的利益需要。這就要求在解決刑法問題之時，應盡可能全面地了解所涉及的各種利益。針對這些利益所考慮的決定，可能對于其中一方會產生積極的效果，而對于另一方會產生消極的效果。因此，法官在進行目的論解釋時應分別確定這種效果對于各有關利益的“可欲性”或“不可欲性”。其正如德國學者普珀教授所言：“目的論解釋的正當性并不是來自于立法者的權威，也不是來自于從法條文本中所推導出結論的正確性，而是從這些結果的有益性導出。” 〔2 〕在此，對于法官而言，必須確認實現該目的，不能引起超出刑法規范價值的不利附隨后果，如此進行的檢驗，被稱為結果考量。這是實質的評價目的論解釋的正當性問題，因此不能僅僅依據實證法的形式合法性與權威性，即所謂的“形式上正確”進行判斷，而是必須考慮到利益、原則、公正、衡平、公共福利等多元的后果因素，進行“實質上正確”的抉擇，這就需要認真對待法律適用中的結果考量理論。這一理論淵源于20世紀70年代以來，德國有很多學者主張在法律適用中，根據裁判不同的可能選擇對社會產生的影響，決定選擇對社會最為有利的裁判結論，從而將裁判正當化。其中的代表人物就是阿圖爾·考夫曼的學生德歇特博士，其主要思想集中體現在她的《法律適用中的結果導向》一書中。近年來該理論開始引起我國學者的注意，很多學術成果對結果考量方法與刑法目的論解釋方法的適用問題進行了探討，并產生一定的影響。例如周光權教授主張：“不同的解釋方法會附帶產生不同的后果，無論解釋者是否意識到這一點。這些后果的存在會反向制約解釋者，使其在解釋方法的選擇上有所顧忌。因此，刑法解釋接受規范外的檢驗，主要是接受后果考察。” 〔3 〕姜濤教授認為，后果考察“要求我們通過可以辨識的經驗來檢驗某種后果的真偽，去檢視刑法解釋目標實現的外在參數，同樣也可以為刑法目的解釋中的目的定位及其論證提供事實支撐，并保障其在實現合理性的同時避免其破壞法的安定性，因而構成了刑法目的解釋論證的基準。” 〔4 〕上述觀點甚為精當。但是令人遺憾的是前述周光權教授的觀點受其論文主題的限制，其相關理論闡述不夠深入;姜濤教授的理論闡述全面深刻、自成體系，但其理論資源中較多地關注了美國法學的“滑坡論證”理論，對源自德國的結果考量理論雖有涉獵尚不夠深入，且對該理論的局限并沒有進行探討，似有待進一步完善。因此，筆者擬以德國法學理論中的結果考量理論為核心，嘗試將其作為刑法目的論解釋正當性證成的第三重標準進行理論論證，期望進一步發展刑法目的論解釋正當性的證成理論。

二、描述與分析：結果考量之具體操作程序

德歇特根據法官受制定法約束原則的要求，將結果導向的方法劃分為兩種類型。一種是“規則施行”類型的結果導向方法。在制定法的約束下，這種方法主要是指在立法者已經明確表達立法目的時，對立法目的實效進行檢驗的方法。在此，最為重要的工作是需要判斷其所接受的解釋結論是否最有可能實現立法者的既定目的，而并不是所謂廣泛的、漫無目的的規范性的結果衡量。同時，此刻不僅是結果衡量的標準，即立法者所欲實現的目的，而且所要考慮的重要結果涉及的相關法律法規的領域，即所謂的“結果清單”，均已經由立法者預先給定。〔5 〕在該種情形下，法官為了避免侵犯立法者的優先權，就需要限制結果導向的功能。因此，法官就只能在立法者所建立的結果清單內，針對各種解釋的影響作出實證性的結果論證，從中確定最佳地實現法律目的的決定。〔6 〕由此可見，“尋找結果”與“預測結果”的經驗性步驟，就是這種結果導向方法的關鍵所在，法官也就沒有必要再另外構建一套規范性的結果考量標準。

此外，另一種是“規則構建”類型的結果導向方法。這主要是指制定法約束范圍之外的情形，在此并不是說不受立法者所言與所欲的約束，而是強調既然很難明確地發現立法者設定的目的，那么就可以認為立法者放棄了政策的決定權力，法官因而就享有相對充分的自由裁量權。但是，這并不意味著法官可以任意為之，其所作出的判決仍然需要通過理性的論證加以檢驗。正如阿列克西所指出：“由此提出的問題是：到底什么應被看作是符合理性的或在現行有效的法秩序框架內客觀上所要求的目的？論辯理論（對該問題）的回答如下：那些在現行有效法秩序框架內根據理性的論證來作出裁判（決定）之人所設定的目的，就是符合理性的或在現行有效的法秩序框架內客觀上所要求的目的。那些在現行有效法秩序框架內根據理性的論證來作出裁判（決定）者之共同體，就是在客觀——目的論論述中預設為前提之目的的假設主體。解釋者的目的宣示就是對這個假設主體之目的設定的假定。它們的正確性是通過符合理性的論證來加以證立的。” 〔7 〕在此，我們注意到法律適用就有可能遵循法律的客觀意義與目的。據此，阿列克西指出：“故此，目的論解釋所涉及的目的，不是通過經驗所發現的目的，而是通過規范來區分特征的目的。這樣一個通過規范來區分特征的目的，應該在這里理解作是一個應然要求的事態，或應然要求的事件。” 〔8 〕可見，所謂的“規則構建”類型的結果導向方法，就是指要由法官在規范領域之外發現可能的結果，并確定衡量這些結果的標準，正是在此意義上才認為這是典型的結果導向方法。相應地在結果衡量中如何確定正當地標準也就成為最重要的理論問題。對此，德歇特提出了結果導向理論的具體操作程序，〔9 〕具體如下：

（一）尋找結果

即界定主要的法律規范領域，并以該領域為核心尋找具體的司法判決所可能形成的事實上的結果。簡而言之，就是確定何種范圍領域的結果屬于結果導向的考慮范圍，該結果范圍界定的問題就是“尋找結果”的核心問題。在此我們需要分析司法判決可能產生的事實上的結果。對此，德歇特指出：“立法者所使用的結果評估方法，考慮兩者作用不同所導致的變化轉換，可以將其分作‘影響分析’與‘成本—效益分析’兩種類型，作為結果導向方法適用的尋找結果的工具。” 〔10 〕具體而言，所謂的“影響分析”工具主要就是指規范在事實上所具有的影響與作用。在此，“影響”是指接受規范約束者對諸如遵循、違背、利用、濫用等的反應以及對法律社會現實的直接結果，例如拒不遵守清除垃圾的法律造成地下水污染或是傳染疾病的結果;“作用”則是指針對影響的結果。采取長時間的觀察后，持續的結果發展。〔11 〕所謂的“成本—效益分析”，指的是立法者進行結果評估時，所經常進行的“效率”分析，即估算將要制定的規范可能造成的“成本”與“效益”，并且針對兩者以“分配效率”的標準衡量得失，也就是所謂“法律的經濟分析”方法。〔12 〕

（二）預測結果

德歇特強調的結果預測同在立法階段進行事實的討論時所慣用的“預測”概念不太一致。在概念的具體指涉內容方面，后者與“尋找結果”的步驟相類似;而此處則側重于針對某些已經被確定的重要事實結果，進一步判斷這些結果發生的蓋然性的問題。因此，德歇特指出，因為涉及事物領域的性質不同，“尋找結果”與“預測結果”的步驟往往互相轉換交錯甚至其區別的界限呈現“流動”的情形。〔13 〕預測就是針對未來事實的預見與預言。眾所周知，對于過去的事實可以通過被記錄的歷史來發現，現在的事實也可以通過當下存在的事件來考察，但是未來的事實與前兩者的根本差異在于其實際上并未發生，原則上就無法直接通過觀察獲得，可以說未來在本質上具有不可觀察性，這也就是“預測結果”面臨的首要問題。〔14 〕

（三）衡量結果

前述兩個步驟都是經驗性的檢驗步驟，其所處理的是發現每個司法判決可能形成的事實上的結果。然而，僅僅是發現事實上的結果只是解決問題的第一步。除此之外，我們還需要針對每個潛在的決定所可能形成的結果進行權衡與選擇，在此這已經脫離了經驗實證的層面，開始涉及價值判斷的衡量結果階段，針對各項具體判決所產生的事實結果進行評價，這已經屬于一種規范意義的判斷。而在此面臨的首要問題就是該評價標準的選擇與確定，這也正是結果導向方法的最為困難的環節。考慮到前述的“規則施行”類型和“規則構建”類型的區別，結果的衡量標準也存在差異。具體而言，對于“規則施行”類型的結果導向方法，由于在該類型中立法者已經預先設定了明確的目的，司法者也承擔著盡可能將法律的既定目的在法律適用中實現的義務。因此，該法律目的本身就成為結果衡量的價值判斷標準。在此，司法者無需再構建其他適應的價值標準，他的工作只是通過各種解釋方法來確定立法者的立法目的。但是對于“規則構建”類型的結果導向方法卻有所不同，由于在該情形下顯然沒有明確的立法目的作為結果衡量的價值選擇標準，因此需要司法者另行確定價值衡量標準。在很多情形下，德國法學理論和司法實務經常依據《德國基本法》第20條第3項的規定，承認法官仍具有發現法的義務與權力。德國聯邦憲法法院甚至認為，當制定法無法發揮法律問題解決的作用，法院決定就應依據實踐理性標準以及社會正義感進行法律漏洞的補充。因此，對于“規則構建”類型的結果導向，司法者同樣具有義務進行法律漏洞的補充，自行構建理性的結果衡量標準。對于這個標準的確定，德國學者德歇特進行了很好的理論總結，她提出如下可能的標準：社會主流的觀感、自然法、倫理與道德、效益最大化、效率、共同福祉、共識、理性、正義、真理等，〔15 〕其中有些衡量標準彼此是重疊的。例如“倫理與道德”的實質內容就與“正義”的內容重疊，“共同福祉”的內容則與“自然法”的實質內容也是重疊的。據此，我們可以將這些標準進一步類型化為三種標準，即“正義”、“效率”和“共識”。

首先是作為衡量標準的效率。在考察了功利主義、古典福利經濟學、帕累托福利經濟學以及法律經濟學之后，德歇特認為，效率的最大缺陷是忽視了分配問題;因為個人之間的競爭關系，不存在福利經濟學假定的個人決定的獨立性;個人的需要及其次序也不是由自己確定，而是取決于大量外在因素;過分注重效率導致了生態危機。因此，效率還需其他結果衡量標準加以補充其有所缺陷之處。在此，“正義”與“共識”的衡量標準的重要性就凸顯出來。

其次是作為衡量標準的正義。一般將正義區分為“實質正義”和“程序正義”，兩者對于衡量標準的選擇與確定都具有重要意義，在德歇特看來此處“關注的焦點是前者，或者更精確地說此處所討論者至少也包含實質正義的理論”。〔16 〕對于實質正義問題，在理論上主要有兩種代表性觀點。一種是以康德哲學為基礎的義務論的理論，其強調每個人的行為在任何時間均憑借自己意志的準則，同樣可以視為普遍一般的立法原則。據此考察，絕對命令可以是極端多數的對立端，藉此可以對抗社會多數價值作為結果衡量標準。〔17 〕即在正義的脈絡下所討論的絕對命令，可以在結果衡量標準的選擇與確定時加以考慮。但是，此時的絕對命令并不積極地提供具體內容，毋寧是消極地劃出結果衡量的界限，在該界限的范圍內，還需要其他衡量標準進行實質衡量的參考。〔18 〕另一種是以羅爾斯為代表的深受契約論影響的正義理論，即作為公平的正義。我們看到羅爾斯的正義原則理論已經將正義問題的復雜性縮小，具有一般適用的普遍性與可能性。但是由于現實社會中具體個案的過于復雜與正義原則的過于抽象，從而無形中增加了該正義理論對具體個案結果衡量標準確定的困難。綜上所述，正義的原則尚需通過更實質的內容的補充，對此德歇特認為考夫曼等學者將狹義的平等原則、合目的性與法的安定性列為支撐起正義的三個支柱，就等同于從正義的實質內容的價值理性出發，提供結果衡量的直接標準。〔19 〕

最后是作為衡量標準的共識理論。共識理論認為語言的基本功能就是協調各自獨立的行為人的行為，形成交往互動的社會秩序。這主要源于語言的終極目的就是要達成理解并產生共識，即語言具有建立說話人主體間共識的功能，其主要的倡導者是哈貝馬斯。他主張建立一種“商談理論”，希望通過該理論為理性的言說商談建立一定的規則，通過此一理性的商談環境可以獲得對“正義”問題的“共識”。換言之，此處的共識理論嚴格說來就是建立在程序正義基礎上的商談。哈貝馬斯認為，商談原則上總是以理性共識為目標，商談的功能在于更新或修復未達成的共識，并重新構建社會秩序的理性基礎。符合真理的言說與正義的規范，前提在于所有人的潛在認同，而作為真理標準的“共識”也必須符合“理想言說狀態”的前提，亦即強調要進入商談就必須允諾真誠、機會平等、享有言論自由、不能自相矛盾、沒有特權等。在此這些規則引導商談參與者以理性共識的理想言說狀態為目標，才能獲得“真實的”共識，也只有真實的共識才可以引出真理。當然對于共識理論有很多批評，其中最有力的反對觀點當屬考夫曼的理論。他認為：“即使是論辯或合意理論也表明，內容在任何情況下主要是出于經驗。以為內容只能出自形式即程序的人，實際上是自欺欺人。如果內容至少也是產生于經驗，那么，它就不是絕對地有效。哈貝馬斯、阿佩爾、邁霍弗及其他一些學者嘗試提供一種道德和法權表述（雖然是內容上）的‘最后證明’的努力，意味著永遠不可能成功的富有智慧的過度操勞。即使是合意原則也沒有在‘終審中’保證什么‘真實性’（正當性），而從來不過就是信服性、或然性和冒有風險的決定。” 〔20 〕考夫曼雖然提出上述批評，但是其基本上是贊成共識理論的，因為共識確實是形成真理的重要依據，而且共識的形成也以理性的程序形式為條件。但是，真理的確不是僅在程序中體現其內容，因此他提出了“聚合理論”，就是要“聯結起了符合論與共識論的片面真理，由此將它們導向統一”。〔21 〕考夫曼認為：“關于某個命題之真值或正確性的內在標準同樣不在于共識的形成，而在于這樣的情形：多個彼此獨立的主體面對相同的（無歧義的）對象得出了事實上相聚合的認識。這種被我稱為‘真理聚合論’的基礎在于這樣的考慮：在每種認識中，主體要素來自不同的淵源，相反，客體要素來自同一個實然者。” 〔22 〕德歇特贊成考夫曼的觀點，她認為考察結果導向方法區分為經驗性與規范性的結構，恰好與“聚合理論”的思維一致。〔23 〕筆者認為，考夫曼的聚合理論強調經驗性的事實與規范性的意義并重，這與結果導向的方法結果基本一致。不過在結果衡量的階段，關鍵在于選擇與確定一個具有規范性的價值衡量標準，其目的旨在如何建立實現達成共識的規范性的程序形式，即各種可能的結果是否符合甚至促進某個共識的理想的商談環境，這才是我們關注的問題所在。

（四）最終決定

經由前述的程序尋找預測出各項判決可能形成的事實結果，并且分別予以衡量評價，最后挑選出最符合的衡量標準，以此作為結果導向后的最終決定。

綜上所述，結果導向理論的功能，即在于通過前述程序的運行，充分考慮到相互競合的不同目的、利益之間的沖突與矛盾，使其在結果導向的決定過程中得以清晰地呈現，從而使人們較容易地對不同目的以及利益的沖突進行理性的選擇與決定，并進而發現以最適當的方式最大限度地解決這些問題的方法。

三、目的之正當性：通過結果考量導出

考慮實踐結果的要求，自然適用于所有的實踐行為，當然對于法律的適用更為明顯，因為法律的實踐應該以推動實現利益的最大化作為目標之一，對于刑法的實踐而言則集中表現為對特定法益的保護。這和我們在具體案件中使用了哪種法律解釋方法無關。但是，考慮到作為目的論解釋之核心的——目的的正當性，就更為需要通過與結果導向的理論相互配合來證成。其原因在于人們總是必須顧及自己所為之行為的后果，但是當人們要用行為的合目的性正當化他的行為時，就必須要用比在一般情形下更加強烈的程度考慮其行為結果。同時，正如德國學者普珀教授所指出：“目的論解釋的正當性并不是來自于立法者的權威，也不是來自于其從法律文本中推導出結果的正確性，而是從這些結果的有益性導出。” 〔24 〕這就要求在進行目的論解釋之時，首先要盡可能全面地了解具體待決案件所涉及的各種利益，其中的某個決定可能對于一方利益較為有利，而對另一方的利益較為不利。在此，就有必要對該項決定所涉及的各種法益產生的結果進行評估，也就是進行利與弊的衡量。在此，結果導向要求必須能夠用“有益的可欲性”的標準來衡量。在這一過程中，具有重要意義的是將某種法益相對于某種其他同樣值得保護的法益之間的比較，例如名譽權的法益與言論自由的法益之間的權衡。因此，不僅是作為目的論解釋基礎的目的必須被證明為具有“有益的可欲性”，同時還需要避免該解釋的結果除了這個“有益的可欲性”作用外，一并帶來其他會抵消實現該目的之“無益的不可欲性”的負面效果。如果法律適用者一味地熱心追求他認為“有益的可欲性”的目的，而沒看到其解釋結果所引起的其他效果，這樣是很危險的。正是在這個意義上，結果導向被作為目的論解釋正當性證成的一種重要方法。

值得注意的是，德國學者呂貝-沃爾夫對結果進行的類型化理論，他將結果區分為法律結果和現實結果。法律結果主要是指通過法律規定，與或多或少具體前提之存在相連的結果;現實結果主要是指法律規定的有效性和適用的事實結果。在現實結果內又可以分為判決性結果和調適性結果。判決性結果是指法律規范的有效性和適用的結果，這種結果的現實化，是通過依據法律規范發布的權威性判決，以及從中產生的間接結果而發生的。調適性結果指法律規則對行為的影響性作用：只是在法律主體為趨利避害可能采取另類行為時，只是在法律主體可能根據一個有其他內容的規則而行動時，法律規則的有效性和適用方起作用。〔25 〕例如，根據我國《刑法》第264條，對盜竊罪的行為人可能判處拘役的刑罰，這就是一個判決性結果。與之相對，通過對該罪犯進行的刑罰適用所希望實現的一般預防，則是調適性結果。由此可見，作為現實性結果之一的調適性結果經常是目標范圍的共同內容，例如刑法的一般預防，但它并不反映具體的行為構成特征，這一點是很關鍵的。據此，對于調適性結果出現的可能性的判斷，在本質上就會影響到根據一般標準如刑法的意義和目的、法益等對法律規范的解釋，倘若法律本身不包括這種目標或沒有含蓄地表達這種目標。

對此，筆者以一則來自德國實務界的案例予以闡述。《德國刑法》第24條的規定：“行為人自愿地放棄行為的繼續進行或者阻止其完成的，不因為力圖而受處罰。如果行為的沒被完成與后撤者的所為無關，只要他自愿地和認真地努力阻止該完成，那么，他就不受處罰。”但是該刑法條文并沒有明確，在何種情形下單純的中止才足以排除處罰，也沒有明確何時必須要積極地防止結果發生。德國聯邦最高法院形成了以下的裁判規則：盡管行為人只是由于其已完成了本人的行為目的，才放棄繼續行為，也應該符合《德國刑法》第24條所要求的中止未遂的相關規定，據此行為人則不會被以未遂犯而受刑罰處罰。實踐中的案例是有個行為人為了要搶劫一輛出租車以及司機的現金，便出于間接故意傷害了該司機，并形成了有生命危險的嚴重傷害。德國聯邦最高法院根據前述規則判其成立中止未遂。因為，在當時該行為人盡管可以繼續用刀子加害被害人，但最后還是放棄了攻擊行為，帶著搶來的錢開著被害人的車駛離了現場。對此，審判庭援引了一則大審判庭早年的判決，該判決對于《德國刑法》第24條提出了如下的解釋：“法律用不罰獎賞行為人放棄可以繼續實行的犯行，并且，依照法條文義，法律只要求提供一個特定的外在行為。”也就是說，中止是對于行為人的獎賞，獎勵他放棄了一個其原本能夠犯的掩飾謀殺。〔26 〕如果對《德國刑法》第24條進行文義解釋必然不會得出這樣的結論。在此，德國聯邦最高法院并沒有根據該法條的字義進行文義解釋，而是運用了目的論解釋方法。因此，在德國聯邦最高法院看來，中止未遂免除刑罰的目的與意義，應該是重在保護被害人，使其得以免受犯罪人更嚴重的攻擊。對該判例所進行的目的論解釋，德國學者普珀進行了深入的分析。他指出：“在聯邦最高法院的解釋中，《德國刑法》第24條必須是一個眾所周知的規定，這也是以保護被害人之目的來正當化此種解釋的前提條件。在這樣的前提下，便會出現這種解釋的其他后果，而且是有害的后果;德國聯邦最高法院在其致力于保護個案中的具體被害人時，并沒有考慮到這些有害的后果。……如果行為人事先知道聯邦最高法院的這個見解，他可能就會這么盤算：我是為了要實現構成要件外之目的才冒險讓被害人陷入生命危險中，如果被害人因此死亡，我就不會有目擊證人;但如果他沒死，只要我不去從事一個（對我完全沒有利益的）進一步的殺害行為，我就可以成立中止未遂，享有解除刑罰的寬典。這顯示了，通過聯邦最高法院對于《德國刑法》第24條所作的解釋，在某些場合（亦即在行為人行為既了的情形）會形成某種保護被害人的效果，但在其他場合（亦即在行為人開始行為之際）則會形成剛好相反的效果。這個例子顯示，解釋的實踐后果縱使不是法律適用者通過解釋所要追求的，實際上還是會與其解釋結合在一起;為了要讓法律適用者留意到這些進一步的實踐后果，有必要在目的論的解釋方法之外，另設一個對于解釋后果的特別審查，也就是所謂的‘后果考察’。” 〔27 〕

那么，在實踐中如何衡量具體個案中的利與弊。對此，德國學者齊佩利烏斯的觀點值得注意，他指出：“某一特定的決定蘊含著（預測的）一定數量的利和弊。人們可以在思想上對這一決定不斷進行修正（即對各種決定可能加以比較），直到在上述利和弊之間找到最優的，同時也是公正的平衡點。” 〔28 〕他進一步闡述了具體的操作原則，即最終作出的決定至少必須使利超過弊的“比例適當原則”;如果存在多個決定方案，且每個決定方案帶來的利都大于其所帶來的弊，則應選擇對利益的損害不超過必要限度的決定方案的“過度禁止原則”;如果還存在這樣的可能，即無須損害任何利益即可實現所追求的目的，則應優先選擇這一解決方案的“讓路原則”。〔29 〕

據此，筆者認為對于刑法的目的論解釋而言，最有參考價值的應該是其中的“比例適當原則”。因為法官在對刑法規范進行目的論解釋時，必須追求正當的目的，不正當的目的不能作為法官所追求的對象。但是考慮到法官對于所追求的目的自然有相當廣泛的選擇自由，甚至經常會出現某個刑法規范的目的與其他法律規范的目的相矛盾沖突的情形，“比例適當原則”的重要性就凸顯出來了。筆者認為，“比例適當原則”的適用必須進行以下幾個方面具體的考慮。首先是重要性的審查。這是指要對具體法益的重要性進行比較衡量，在司法實踐中的行為構成符合性以及違法性的判斷之中，法益沖突經常是重要的審酌內容。在相互沖突的法益關系中，必須基于法益保護的價值優先性，厘清法益沖突，決定何種法益具有保護的重要性。這則有賴于法益的衡量。所謂法益衡量原本是指解決憲法意義上的基本權沖突時，決定何者具有優先性、優位性、較高位階、較具重要性或只具同等重要性，以及決定基本權之取舍的一種法益位階或位階重要性的價值評價方法。在刑法的適用中固然包括法益衡量，但針對刑法而言，只有因行為涉及刑法保護的法益發生沖突時，才需要進行法益衡量。但法益衡量在刑法領域的適用范圍主要體現在違法性判斷這一層級。其次是必要性的審查。這是指刑罰作為最嚴厲的制裁手段，具有“一刀兩刃”的性質。刑罰因而必須慎重適用，換而言之，刑罰不可能是實現法益保護目的的手段中危害最小的手段，在此必須審查它是否為法益保護最后的不得已的手段，即只有在其他比較輕緩的手段不能充分保護法益的情形下，才允許使用刑罰制裁，這就是刑法的“輔助性原則”或“最后手段性原則”，這體現的是刑法謙抑的精神。最后是妥當性的審查。在此與前述齊佩利烏斯的“過度禁止原則”相關聯，在刑法領域即體現為罪刑相當原則，其實為理性原則在立法及法律適用中的體現，其對于行為構成的內涵與法定刑的決定以及刑罰目的和刑罰裁量，都具有極為重要的意義。該原則可以從兩個層面來理解：一個是立法層面的罪刑相當原則，其直接指導的是立法者進行罪刑設計的刑法規范的創立行為，具體包括行為構成所決定的刑罰限度以及法定刑的輕重程度;另一個則是司法層面的罪刑相當，也就是具體裁量的刑罰應該與行為人的不法及罪責程度相適應。在此，主要是指后者司法層面的罪刑相當。

結語：結果考量理論的局限及其克服

德國著名法學家盧曼對“結果考量”理論進行了深入的反思，并進行了有力的理論批評。他指出：“理由必須得到論證，這一點是確定無疑的……但是由此還沒有確定，如何才能論證理由。只要文本的字面意思非常明確（例如最高車速限制為每小時100公里），這就不會有問題。但是在每一次超出字面意思的解釋性論證中就會提出‘如何論證’這個問題。” 〔30 〕對此，他提出這個問題的解決方法，在古代是通過求助于上帝的智慧和意志來解決，在今天多數情形下則是通過對法律判決的后果評價取代了訴諸于上帝、人的本質或者理性的方式。盧曼指出：“人們經常把論證中對判決后果的預見與法律判決的目的程序化相混淆。” 〔31 〕如果將司法裁判看作是依據“條件程式”而作出的決定，法院似乎沒有必要考慮判決的社會效果;但是，如果將裁判理解為“基于過去而約束未來”，法院就必須以某種迂回的方式考慮判決的社會效果即“現實效果”。否則，法律與社會之間就有可能出現某種脫節，社會對法律的信任程度就會降低。盧曼認為，考慮判決社會效果的裁判方式是一種將“判決化為目的程式”的裁判模式，即所謂的“目的程式”之連結。所謂“目的程式”是指實現一定目的作為目標的程式。所謂“目的程式”之連結，是指將“目的程式”作為法律基準使用，并從法律信條學的角度觀察其是否可行。

盧曼進而根據其系統論思想，區別了系統內的后果與系統外的后果。前者就是法律后果，“這是一切應該論證的法律判決——不僅過去的而且也包括未來的判決——互為依據的一個正常要素”。“這樣一種判斷不需要經驗預測。它并不承擔相應的不可靠性的負擔。在作判決的時刻人們可以在已有的法律認識基礎上以一般流行的可靠的法律觀點進行判斷。這里涉及的無非就是通常流行的要注意判決的前后一致性，注意提供充分的信息冗余。” 〔32 〕這是沒有問題的。后者則是與之相對的外部后果，就是指現實結果的考量，這不可避免地涉及經驗的保證，但是基于經驗預測的不確定性，總是不能達到目的且意義有限，因而受到了盧曼的質疑。他指出：“只要想一下即使在已經過去的事件中要去追究后果的原因有多困難（例如把車禍統計的結果追究到所允許的車速的改變），我們就能看出，法官在這里上了多大的當。有經驗保證的預測假如要把有關方面的科學水準作為基礎，這幾乎總是不能達到目的，或者其結果意義甚微。因此，幾乎無法想象一個法官能夠把一個法令放在一個為某種目的而使用的手段的視角下進行檢驗，或者僅僅如此來進行解釋。雖然法院總是傾向于這樣做，而且無可非議他們有權給他們的推測賦以法律效力。從經驗研究的標準來看，以后果為取向無非就是具有法律效力的想象而已。” 〔33 〕

由此可見，在盧曼看來，結果考量理論的局限之處在于：一方面如果法律系統被定位在裁判“結果”即不確定的未來上，這將會損害法律的安定性;另一方面預測結果或者試圖在一定程度的復雜情況下有計劃地操控結果，這將是一件非常困難的工作。簡而言之，“結果取向”思維不僅將削弱法律信條學對法律系統的操控功能，而且“結果取向”思維不具備類似法律信條學那樣的關于概念和理論的構成功能。因此，盧曼認為從信條和方法角度來看，從這些考慮中首先得出的結論是，把“結果取向”這一信條作為法律原則這種做法必須被放棄。從方法上來說，這種信條必然會失敗，因為人們期望得到可操作的指示這一希望不可能得到兌現。在實踐中，它只能作為韋伯所稱的法官司法的序言。“結果取向”這一信條不是有效的法律。它與對事實情況把握中存在的問題相聯系，而不是與判決的法律依據相聯系。換言之，它完全存在于系統的外部參照范圍內，而沒有做每一次判決所必須做的事情：在外部系統與自我參照之間進行調節。盧曼的上述觀點是進一步完善結果導向理論的起點，值得我們深入思考。