信息時代犯罪定量評價的體系化轉變

郭旨龍

內容摘要：在信息時代，以“數額”為中心的犯罪定量傳統評價體系開始向以網絡空間各種“情節”為支點的新型定量標準體系傾斜。“數額”在定量標準體系中地位下降，表現為信息時代犯罪對象的虛擬化、使用權化導致犯罪數額以數量計，還表現為信息時代的行為方式變化導致人（戶）次標準的興起。信息時代傳統犯罪的異化引起定量因素的變化，用戶數、注冊會員人數、實際被點擊數等評價標準已被使用，網站數、跟帖數、網絡傳播行為等標準也應發展。計算機犯罪要求的“情節嚴重”、“后果嚴重”在信息時代異化為信息組數、系統臺數、系統運行時數等標準，系統規制網絡攻擊行為時其定量評價對此也應考量。

關鍵詞：網絡犯罪?定量標準?體系轉型?犯罪數額?司法文件

我國《刑法》總則第13條“但書”規定：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這個規定奠定了我國刑法“罪量” 〔1 〕理論的基礎，表明了我國違法與犯罪二元區分的立法與司法體制，引發了對犯罪定量標準命題在信息時代的跟進性研究。對定罪情節和量刑情節進行系統的梳理和反思是信息時代法律體系整體建構的重要內容。現階段的定量評價體系集中體現于6個立案（追訴）標準規定，〔2 〕《人民法院量刑指導意見（試行）》以及針對信息時代網絡犯罪的定罪情節和量刑情節進行規定的5個專門文件和9個相關文件。〔3 〕分析和歸納這21個典型司法文件樣本，可以發現信息時代犯罪定量評價機制的重心逐漸轉變。

傳統定量標準并非當然適用于信息時代犯罪的定罪量刑，例如下述數額標準在侵犯虛擬財產所有權、網絡資源使用權等問題上并不能很好地滿足定量的要求，再如傳統物數標準也不能適用于信息時代新的信息物質的定量當中。這些都需要立法者、司法者發展出新的定量標準，他們已經有了一定探索和實踐，其成果體現于5個計算機網絡犯罪的司法解釋以及其他信息時代相關的司法文件。信息時代多媒體、計算機、網絡技術不斷發展，法益不斷增生，犯罪行為方式不斷變異，三網融合意味著對傳統刑法理論的又一輪沖擊。為了有效地打擊網絡犯罪和做到罰當其罪，信息時代刑事案件的定量標準應有新的要求和變化。

一、信息時代傳統犯罪的異化與傳統定量因子的適用變化

傳統定量標準如數額、物數、人（戶）數、次數、時數、人（戶、場、起）次等在信息時代各自面臨不同的適用背景，其內容和適用范圍或擴張或限縮，需要仔細分析。在信息時代，傳統的犯罪數額標準不再是最為重要的定量評價標準，甚至不再是主要的定量標準，數量和人（戶）次標準的興起就是重要的表現。

（一）信息時代犯罪對象的虛擬化、使用權化與犯罪數額的數量化

信息時代的犯罪數額發生了重大變異。雖然刑法分則對“數額”有明確要求，但該定量評價標準難以適用，司法實踐已經開始不依賴于犯罪造成損害的價值大小對犯罪進行定量評價，而開始使用數量的標準來代替數額。

1.信息時代新的犯罪對象的出現要求新的定量評價因素

信息時代隨著技術的發展，虛擬財產 〔4 〕不斷多樣化，侵犯虛擬財產所有權的犯罪、網絡資源使用權的犯罪也層出不窮，這不僅導致定性評價的問題，而且導致定量評價的問題產生。例如，利用職務便利倒賣單位游戲“武器裝備”的行為定性為職務侵占。〔5 〕但是職務侵占定罪量刑的依據是數額，也即單位受損的數額。那么如何計算游戲“武器裝備”的價值呢？案中會計師事務所根據銀行對賬單資金收付日期、金額、交易注釋等內容，按照以下原則判斷三被告人間因出售游戲“武器”、“裝備”后分成而發生的交易金額：（1）資金收付日期均為同一天;（2）資金收付金額相同;（3）資金收付可能由于手續費等因素造成收付金額稍有差異，但差異不大。姑且不論以交易金額計算違法所得，再算作職務侵占的數額這一思路是否正確。即使職務侵占的數額可以如此計算，但并不是每一個案件中都有共同犯罪人之間的證據的印證。

問題的根源在于虛擬財產數額的不確定性：不同游戲運營商對于網絡游戲中虛擬財產的認定和保護各不相同，整個產業處于一種無序的狀態;虛擬財產的價值僅被網絡游戲玩家所認同，不同的玩家對虛擬財產價值的認可也不相同;虛擬財產的價值處于極不穩定的狀態。〔6 〕買賣虛擬財產的數額確定尤其易受到虛擬財產價值不穩定的特性的影響。假設本案中行為人創造游戲裝備但免費贈送，這導致受眾的打款記錄證明的機會都喪失。所以，應當探求計算被侵害數額的新標準。再如盜竊Q幣、游戲點卡的，如何計算其犯罪數額呢？又如，在網絡空間中，網絡資源如運算能力、存儲空間等已經具有了自身獨立的價值，已經具有了財產權益的性質，同時也有了大量的使用盜竊行為及伴生的幫助使用盜竊的行為。〔7 〕對于網絡空間中的使用盜竊行為，折算成現實損失的價值非常困難，易起爭議。

2.信息時代犯罪數額的數量化

信息時代犯罪數額作為罪量要素仍然是重要的標準，但其內涵和外延將發生重大變化。從數額發展到數量就是一種重要的變化。

數額的數量化已有司法實踐。例如，《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定：“被盜物品的數額，按照下列方法計算：……（八）盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。”再如上海市規定：“具有列情形之一的，應當以盜竊罪追究刑事責任：……（4）盜竊鴉片200克以上不滿500克、海洛因10克以上不滿40克或者其他毒品數量較大的，或者盜竊淫穢錄像帶、光盤30盤以上，淫穢書刊50本以上、淫穢撲克牌或者其他淫穢物品60件以上的。” 〔8 〕該規定也為虛擬財產的定性和定量提供了有益的啟示。這首先承認了違禁品的財產屬性;其次確定了違禁品這種財產的定量方式：改用違禁品獨有的量化標準，即盤、本、件等能反映違禁品社會危害性大小，又有司法操作可能性的量化標準。對于虛擬財產，也可以借鑒違禁品定量的經驗，也即拋開其本身的價值數額的認定，而是根據其他的量化標準來認定是否達到定罪量刑所需的情節。〔9 〕

確切地說是不計數額，而計數量，因為這才具有可操作性，并且能夠反映犯罪的法益侵害程度達到入罪所需的罪量。這并不是突破法律明文要求的“數額”要求，而是遵循罪刑法定原則下的擴張解釋。可以發現，上述司法解釋開頭說的是“數額，按照下列方法計算”，而隨著說“不計數額，根據情節輕重量刑”，這似乎突破了罪刑法定原則下數額的要求。但是，根據后文上海市的對應規定可以發現，司法者其實是將法定的“數額”要求作了擴大解釋，不僅包括對象物價值的數額，而且包括對象物計數上的數額。

信息時代侵犯虛擬財產所有權的定量評價可以運用數額的數量化思路。在前述案件中，一個簡明的計算標準便是公司統計網絡上已有的武器裝備數，減去公司出賣的數量，剩下的就是被侵占的數量。對于侵占的游戲裝備數量達到一定數量的，可以直接認定為“數額較大”，不一定非要轉換成實際的數額。“最高人民法院在綜合比較有關意見，并參考全國職工年人均工資收入統計分析情況的基礎上，征得有關部門同意，在本解釋中規定：個人盜竊公私財物價值人民幣500-2000元以上的，為‘數額較大’……” 〔10 〕同樣，對于虛擬財產的數額，可以嘗試參考類似虛擬空間中某虛擬物品的玩家平均持有量的基礎上，確定數額較大的數量標準。例如，盜竊Q幣、游戲點卡的，按照人均Q幣、游戲點卡數確定盜竊Q幣、游戲點卡數額較大的標準。

信息時代侵犯使用權的定量評價也可參考數額的數量化：對于網絡空間中的使用盜竊行為，采用被侵害對象的數量進行定罪處罰所需罪量的設計。此時，可以考慮參考最相似行為定罪處罰所需的罪量確定使用盜竊所需罪量。網絡空間中的使用盜竊很多是通過侵入計算機系統來進行的，而侵入后非法控制計算機信息系統和破壞計算機信息系統的定量標準采用了被侵害對象的數量，參考此類標準，可以擬定網絡空間中的使用盜竊對象達到一定數量的系統即可定罪量刑。

（二）信息時代的行為方式變化與人（戶）次標準的興起

在無所不網的信息時代任何個人都可能通過網絡進入公司、企業、家庭的任何角落和系統終端。直接針對公民財產的犯罪已經出現，針對公民人身的犯罪也將會出現。〔11 〕這對傳統數額標準的地位產生了新一輪的沖擊。

信息時代犯罪行為方式的變化要求新的定量標準

信息時代的技術犯罪導致司法實踐中新型定量因素的產生，立法實踐也應當有所回應。（1）信息時代犯罪行為方式的變化及其司法回應。信息時代犯罪出現了新的行為方式，“一對多”的犯罪方式成為常態。例如，信息時代網絡詐騙層出不窮，突出表現是利用信息技術對不特定多數人詐騙數額極小的財產，如吸引網民支付小額費用瀏覽更多色情內容，但其內容僅限于用來吸引他人的幾張圖片和文字。〔12 〕再如無數手機網民因為登錄問題導致手機中毒、話費被騙。〔13 〕這導致實際中用“數額較大”的入罪標準難以追究。

司法解釋對此已有回應：利用發短信、打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但有下列情形之一的，應當認定為“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：發送詐騙信息5000條以上的;撥打電話500人次以上的;詐騙手段惡劣、危害嚴重的。〔14 〕事實上，面對利用信息技術技術進行一對多的侵犯，限于證據制度，難以準確查證入罪數額是否滿足，于是利用總則未遂規定調整入罪標準。根據公安部門介紹，從全國范圍來看，群發一萬條短信，平均實際詐騙得手的大概三四起。據此，將發送詐騙信息5000條以上的或者撥打詐騙電話500人次以上的規定為詐騙罪的其他嚴重情節，并依法認定為未遂，是符合此類犯罪的發案特點和規律的，按所發信息、所撥電話的數量、犯罪手段、危害等來認定和處罰電信詐騙，可以有效解決此類犯罪中偵查取證的實際困難，從而有效地震懾犯罪分子，充分發揮刑法的預防犯罪功能。〔15 〕

但是，該解釋方案存在不盡人意之處。其一，既然短信1萬人次平均得手三四起，那么5000人次就是既遂一兩起，但卻按照未遂處罰，雖然是調高了法定刑幅度再適用未遂規定，但是否能達到罪刑相適應，令人懷疑。其二，就算能做到罪刑相當，但是經過了總則未遂的處罰規定的調節，耗時費力，有浪費司法資源的問題。其三，只對短息、電話詐騙直接規定，“詐騙手段惡劣、危害嚴重的”標準仍然模糊，未能正對網絡詐騙直接提出標準。所以，應該“截彎取直”：直接用新的定量標準明確予以入罪。從上述電信詐騙的司法解釋的解讀來看，制定新的入罪標準，要兼顧實體上的定罪打擊、量刑公正和程序上的證據可行、量刑簡便。為此，對于達到以上標準的完全應當直接入罪，而非認定為較高量刑幅度犯罪的未遂。這樣，定罪情節在量上的要求更少，量刑程序也不用考慮未遂的情節，更能打擊犯罪、做到罰當其罪。

（2）利用信息技術侵財的立法回應。盜竊罪的入罪標準中增加了多次盜竊的規定，這在信息時代“大有可為”。例如，在三網融合的背景下，手機網民與日俱增，而手機僵尸病毒直接扣取手機話費，100萬部手機每天將會耗費用戶話費200萬元。〔16 〕在這里，認定某一行為人的盜竊數額同樣很困難，但借助于盜竊次數的標準，可以輕易的解決入罪問題。當然，立法者很可能只是無心之舉，但卻解決了這一信息時代的難題。從司法論上講，多次利用網絡侵財的入罪處罰規定適用效果明顯。例如，刑法明文規定多次敲詐勒索的，應當定罪處罰。而信息時代時代，利用信息技術進行多次敲詐勒索是技術上易行、實踐中多發的。例如，電腦中私照成小偷新獵物，威脅泄露網上勒索錢財。〔17 〕

從立法論上說，詐騙罪的定量應當增設行為次數的規定。其一，類似行為都有“多次”的行為標準。《刑法》第269條規定了轉化搶劫：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”這說明盜竊、詐騙、搶奪在危害性上是具有可比性的，這從三罪在刑法條文序列上的順序也能看出。而盜竊罪的入罪標準除了數額較大早就有多次行為的規定，敲詐勒索罪也由2011年刑法修正案增設了多次行為的入罪標準。其二，網絡詐騙的現實罪情要求“多次”行為的標準。常言道，搶不如偷，偷不如騙。這表明三者的技術性逐漸上升，導致被害人防范的可能性降低、司法機關應對的難度增大，而電信詐騙由融合了當代的高新技術，可謂是詐騙中的詐騙。如果單單依賴數額這一立案定罪的標準，顯然不足以有效打擊該種犯罪，不足以保障公民的合法財產權益。〔18 〕只有用次數等定量標準對“其他嚴重情節”不斷擴容，才能有效打擊電信詐騙行為，并且對次數情節特別嚴重的予以罪刑相適應的制裁。

人次標準是在人數、次數標準的基礎上發展而來，是重復性地累計人數或者次數的定量因素。人次標準全面考量了人數和次數雙情節，在信息時代的定量評價體系中地位尤顯重要，值得提倡。例如信息時代侵犯使用權的人次評價：對于網絡空間中的使用盜竊行為，可以采用被侵害人次的標準進行定罪處罰所需罪量的設計。因為使用盜竊經常和通過破壞性程序非法侵入、非法控制的行為相伴，所以可以參考非法侵入、非法控制、使用破壞性程序的行為次數要求設計使用盜竊定罪量刑的人次要求，擬定盜用網絡資源人次較多的，應當定罪量刑。

2.三網融合視野下“戶次”標準的發展

戶次標準對于公民人身、財產權利犯罪的定罪量刑具有重大影響。在三網融合的信息時代，手機、電視、電腦三屏合一，以電話網為代表的電信網、以有線電視為代表的廣播電視網和以互聯網為代表的計算機通信網三大網絡技術功能趨于一致、業務范圍趨于相同。〔19 〕經過技術攻關，將三網融合進一步擴展到家庭信息化和數字家庭的服務不是問題，其中家居健康監護、家居安全、家居老人和小孩遠程監看、家居能耗管理等是很有價值的應用。〔20 〕

從刑法角度而言，三網融合的關鍵是如何制裁違法犯罪行為人未來利用日新月異的信息技術進行犯罪，尤其是利用家居健康監護、家居安全、家居老人和小孩遠程監看侵犯人身和利用家居能耗管理侵犯財產。例如，對未來通過網絡直接侵入他人家庭的行為可以借鑒“戶次”的標準進行定量，規定非法侵入住宅、非法搜查住宅“3戶次”的入罪標準以及相應的加重標準。再如，利用家居能耗管理侵犯財產的，可能因為單一數額微小而總體戶數眾多難以查證犯罪數額，此時數額雖然在實體上表征危害性大小，但卻在程序上不可行、不經濟;也可能雖然未達到數額標準，但卻因為侵害的戶數眾多而有必要入罪量刑，此時數額標準難以反映行為的危害性大小。所以，轉而采用戶次標準。

總結人（戶）數標準的適用規則后，可以擬定非法運用信息技術侵犯他人人身、財產等合法權益，影響的人（戶）次數量較大的，應當認定為情節嚴重，予以定罪量刑。可見，信息時代許多犯罪的入罪情節不僅有數額標準、數量標準，而且有次數標準、人（戶）數標準，以及兩者結合的人（戶）次標準，這樣的定量評價機制可以避免很多數額認定的司法難題。總而言之，在網絡技術不斷升級換代的信息時代，人身安全的保障在網絡空間中也在呼喚著刑法的介入。全新的技術，意味著全新的犯罪模式，也要求全新的刑法應對思路。不僅是定性規則，而且是定量標準。這種思路在未來云計算、物聯網犯罪的刑法應對中應當也是比較有效的，值得進一步研究。

二、信息時代傳統犯罪的異化與“情節”標準擴容的新型定量因素

許多犯罪行為看似已有刑法規范清晰明確的定性，但根源于網絡空間的虛擬性和技術性，同樣的行為一旦發生在網絡空間，其刑法上的定性和定量評價則會產生爭議。無論是出現了新的需要被刑法所保護的法益，還是傳統法益在網絡空間中產生異化，此時的爭議不僅僅在于該利益、異化形式是否被刑法所承認，而且在于承認之后如何定量分析。〔21 〕在信息時代的網絡空間中，違法、有害信息的傳播大行其道，這不僅反映在下述國家安全犯罪、公共安全犯罪中的信息侵害和信息傳播，而且還反映在其他信息傳播中，由于網絡技術的特性，這些犯罪嚴重擾亂了網絡空間中的信息傳播秩序，需要在刑法定性和定量上予以及時應對。

（一）信息時代“安全”的變異與“情節”標準的發展

信息時代的公共安全法益的確應當包括對公眾生活的平穩與安寧的內容。但是，以電話網為代表的電信網、以有線電視為代表的廣播電視網和以互聯網為代表的計算機通信網三大網絡技術功能趨于一致、業務范圍趨于相同。所以，信息時代公眾生活的平穩與安寧的內容不僅包括廣播、電視、電話的正常運行，也包括以互聯網為代表的計算機通信網的正常運行，“5.19”斷網事件 〔22 〕中九省市斷網的后果充分表明了這一點。〔23 〕而且2014年《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》明確規定：“非法使用“偽基站”設備干擾公用電信網絡信號，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四條第一款的規定，以破壞公用電信設施罪追究刑事責任。”現在的系統安全（例如“5.19斷網事件”）、內容安全（例如，網絡恐怖主義）、信息安全（例如“棱鏡計劃”）、應用安全（例如“微軟黑屏事件”）、使用安全（例如扣取“僵尸手機”話費），都逐漸與傳統的國家安全、公共安全等重要法益交織在一起。這是因為，網絡空間不僅僅逐漸產生了與傳統國家安全、公共安全相并存的重要法益，而且兩者逐漸互相影響，交叉互動，網絡安全成為一個集合性的新時代“升級版”法益。〔24 〕

公共安全法益在信息時代擴容后如何確定網絡的正常運行受侵害的程度？以上公用電信設施的解釋提出了公用電信設施的范圍、用戶數、通信中斷和嚴重障礙的時間長度，破壞廣播電視設施司法解釋中規定了造成重大公共信息無法發布、信號無法播出的范圍、信號無法傳輸的范圍、時間長度的定量標準。〔25 〕這些都值得在確定網絡的正常運行受侵害的程度時予以借鑒。參考相應的行政性文件，并區分網絡用途、網絡范圍 〔26 〕等，擬建議如下：破壞網絡的正常運行，有下列情形之一的，屬于危害公共安全，尚未造成嚴重后果：（一）造成火警、匪警、醫療急救、交通事故報警、救災、搶險、防汛等網絡中斷或者嚴重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災、搶險等，致使人員死亡1人、重傷3人以上或者造成財產損失30萬元以上的;（二）造成2000以上不滿1萬用戶網絡中斷1小時以上，或者1萬以上用戶網絡中斷不滿1小時的;（三）在1個局域網、城域網范圍內網絡中斷不滿2小時或者直接影響范圍不滿5萬（用戶×小時），或者的在1個廣域網、互聯網范圍內網絡中斷不滿1小時或者直接影響范圍不滿2萬5（用戶×小時）;（四）造成網絡嚴重障礙，1日內累計2小時以上不滿12小時的;（五）其他危害公共安全的情形。〔27 〕

前四項標準都只考慮了網絡故障導致的損害，而未能考慮直接針對網絡中的計算機終端的損害。對于“其他危害公共安全的情形”，可以考慮包括濫用軟件技術保護措施波及大量的計算機的情形，如“微軟黑屏事件”，〔28 〕應當認定為危害公共安全。〔29 〕具體定量標準可以考慮借鑒非法控制計算機信息系統的標準：20臺以上的;造成經濟損失1萬元以上的。當然，因為危害公共安全罪法定刑幅度比破壞社會管理秩序罪中的計算機犯罪的法定刑幅度高，為了罪刑相當，應當提高上述標準。如交通肇事入罪要求不能賠償數額達30萬元以上，這里可以要求造成經濟損失30萬元以上的，以及相應的造成6百臺以上的計算機系統不能正常運行各累計1小時以上的標準。

可見，在危害“三網”安全行為的定量評價中信息設施的范圍、用戶的數量、信息受阻的時長等標準發揮了主要作用。在信息時代，網絡安全有了新的含義，其與國家安全、公共安全等重大法益密不可分。網絡安全隨著網絡及其中的系統、數據、應用程序等“要素”由“犯罪對象”、“犯罪工具”向“犯罪空間演變，其內涵不斷豐富和升級，在當代與國家安全、公共安全等整體安全交織在一起，成為新生的綜合性安全概念。〔30 〕所以，網絡安全犯罪是指危害國家安全罪、危害公共安全罪、危害國防利益罪與網絡的融合，既有利用網絡進行這些危害活動的情形，又有針對網絡運行本身這一公共安全乃至國家安全進行侵害的情形。對于網絡安全犯罪，其定性固然重要，但其定量評價規則也不可忽視。探索其獨特的犯罪定量評價機制，有不可忽視的重要意義，這不僅是檢驗和發展既有司法探索的必要途徑，也是在學理上對系統構建信息時代的犯罪定量標準的重要探索，需要在總結司法經驗的基礎上進行體系化的構建。未來對于網絡安全犯罪的定量評價規則的求索，應當不僅注重司法經驗的總結、批判和提升，更要注重具體案件的分析，加強案件的統計分析和實證研究，真正以司法實踐“反哺”信息時代的犯罪定量評價理論。

（二）信息時代“物品”的變異與“情節”標準的發展

隨著互聯網、移動通訊終端、聲訊臺等信息產品的推出和不斷升級換代，淫穢物品的載體形式開始多樣化，主要表現為在線電影、動畫、即時通話、電子刊物、圖片、文章、短信息等非實物化的電子信息。〔31 〕

司法解釋根據信息時代淫穢物品犯罪的新變化對傳統淫穢物品犯罪的定量標準予以“立、改、廢”：以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢視頻文件、音頻文件、其他電子文件達一定數量的、實際被點擊數、注冊會員數達到一定數量的、違法所得達到一定數額的，以及有其他嚴重后果的，依照《刑法》第363條第1款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。〔32 〕可以發現，此處不僅有了傳統淫穢物品定量上認可的文件數量標準，而且發展出了適合信息時代罪情變化的新標準體系，如實際被點擊數、注冊會員數。

違法信息的實際被點擊數標準的應用。其一，客觀上的歸責問題。行為人的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為與他人的點擊行為有合法則的因果關系，應將點擊數應當歸責于行為人，但必須是實際的被點擊數才能計入。這就要求將虛增的，不正常的數量從被點擊總數中除去。例如，提升網站人氣的自消費點擊、外包點擊、無效點擊、點擊欺詐 〔33 〕以及為檢驗設備即網頁性能而進行的頁面點擊。這也是統一和明確標準的要求。其二，主觀上的責任要求。行為人制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，其目的就是希望更多的人來點擊，以擴大影響，所以點擊數多少沒有超出其主觀意志之外。〔34 〕其三，點擊數標準的改造。和現實社會中的傳播不同，網絡傳播由于電子信息的可復制性、發布便捷性，其被復制再次傳播的可能性遠遠大于現實傳播。〔35 〕

（2）注冊會員數標準的應用。其一，它其實和實際被點擊數一樣是非法行為人次的認定在信息時代產生變異而衍生出的新的定量標準。其二，這里的注冊會員數的計算應當區別于網絡賭博中參賭人數的計算。賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。網絡賭博中會員賬號數最終受到實際使用人數的限制，這是因為參賭人數指的就是實際的參賭人數，但打擊淫穢電子信息相關行為針對的是傳播行為人次，而非行為對象的數量，所以即使一個賬號“多”人使用或者“多”個賬號一人使用，也應當以“多”數為準，而非以“一”作為行為的人次。這是人次標準和人數標準的區別在信息時代的表現。其三，僅注冊而沒有實際瀏覽或者下載的會員數量，沒有實際反映傳播行為的危害性，不應當計入。〔36 〕

（三）信息時代的網絡聚焦作用與抽象情節標準認定的異化

情節的另一標準是社會影響（國家聲譽、國際影響），在信息時代其評價標準也發生了變異，衍生出了多個具有信息時代氣息的新標準。這些標準的認定產生了異化，變成了其他具體的定量標準。換言之，嚴重情節的定量標準并不都是具體的，還有國家聲譽、商業信譽、商品聲譽、惡劣（社會）影響、國家或者人民利益、國家或者社會利益等抽象標準。據筆者統計，在現有的6個集中規定285個罪名立案標準的規定中，這樣的標準主要有7個，這可稱之為抽象情節標準的泛化。在信息時代，這些標準的認定問題顯得日益緊迫。例如，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪要求“嚴重擾亂社會秩序”。這一抽象的情節標準在信息時代需要具體化為其他具體的定量標準。再如挪用特定款物罪的法條明文要求“情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害”，而其現行立案追訴標準包括“嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的”。濫用職權罪、玩忽職守罪的立案標準也包括“嚴重損害國際聲譽，或者造成惡劣社會影響的”。那么，如何在信息時代確定這些行為達到“嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響”的立案標準呢？

要探尋上述抽象評價型標準在信息時代的具體表現，首先要探討它們的實質。這些聲譽、利益等抽象標準其實是司法者衡量人們的意見、態度和反應后進行審判，表現了人們的主觀反應對特定行為及其后果的性質和程度的認定具有重要影響：人們通過各種形式表達對特定事件的意愿和觀點，發表對行為人的譴責和對其刑事責任直接或者間接的判斷，而司法機關無法完全擺脫對人們主觀反應的依賴，同樣的行為在不同的社會形勢下會有不同的刑事責任，包括有罪無罪的區分，罪輕罪重的區別。這里的社會形勢很大程度上就是一種大眾反應的體現。但是，司法機關應當盡量以客觀的標準來評價和量化人們主觀反應的表現，這樣作出的裁判才能具有較為真實的民意基礎和表明達到相應的社會危害性程度要求。

信息時代的抽象評價應當而且可以用新的因素進行具體量化。抽象而言，信息時代的網絡兼具虛擬性與現實性，而且今天的網絡已經開始了從現實的虛擬性轉向虛擬的現實性，尤其是隨著三網融合的進程加快，“網絡已幾乎融入到社會生活的方方面面，網絡的開放性、交融性和復雜性進一步提高，虛擬社會和現實社會更加緊密地結合在一起”。〔37 〕網絡空間已然成為人們重要的生活平臺、工作平臺，人們的行為既有在現實空間實施的，還有在網絡空間中實施的，又有同時跨越兩個空間的情況，隨之而來的是行為的影響、后果也將不限于現實空間。兩個空間已經越來越緊密聯系，甚至有時難以區分。所以網絡空間中的行為及其影響、后果以及現實空間中的行為在網絡空間中的影響、后果應當進入刑法的視野。具體而言，這是犯罪社會危害性的網絡聚焦性的問題。網絡聚焦作用的表現形式之一是快速聚攏社會公眾原本分散的注意力，將其集中投射在某一具體行為或者事件上，從而導致犯罪的“惡劣影響”被迅速放大。〔38 〕結果是個人名譽、商業信譽、商品聲譽、社會秩序、國家聲譽、國家和人民群眾利益遭受嚴重危害和重大損害。如果說犯罪是一種經濟，那么這種經濟有的部分在信息時代就演變成立了“眼球經濟”，聚攏的注意力越多，法益受到的侵害越大。輿論事件在信息時代大都是傳統紙媒與信息時代的電子媒體互動的結果，在網絡之中的表現主要是網站性質和數量，發帖、跟帖、投票數量以及點擊數量。

在互聯網上主要門戶網站傳播的，足以認定將在甚至已經在社會中引起強烈反映，在一定數量的其他網站傳播的足以認定在多個不同的社會群體中將引起甚至已經引起強烈反映，而跟帖數達到一定數量的本身就表明已經引起了強烈的影響。已有的司法解釋借鑒點擊量的標準是考慮了點擊量與參與人次的高度重合性，而互聯網上主要門戶網站、一定數量的其他網站傳播、跟帖數達到一定數量也應當認為與點擊量有類似之處。所以，可以考慮對于挪用此類款物之類的輿論事件的信息在互聯網上主要門戶網站、一定數量的其他網站傳播、發帖、跟帖數達到一定數量的，應當認定為“嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響”，予以立案追究。

（四）信息時代的網絡傳播行為與“兜底”標準認定的異化

不管是立法明確要求的情節，還是司法解釋要求的情節，在定量時大都會有兜底標準的問題。在已有5個立案標準規定和4個專門解釋中，規定兜底標準的層出不窮。這些兜底標準的認定在信息時代有很大的發展空間。因為信息時代的一個典型行為就是網絡傳播行為，而其社會危害性對“情節嚴重”、“后果嚴重”的認定有重大的影響。例如，刑法規定故意毀壞財物的入罪標準包括“其他情節嚴重的情形”。其他情節嚴重的情形是否可以包括非法獲取他人公用信息網絡上網賬號、密碼在網上公布的，或者非法獲取他人股票交易賬號、密碼后在網上公布的情形？〔39 〕再如，介紹賣淫罪的立案追訴標準規定有“其他引誘、容留、介紹賣淫應予追究刑事責任的情形”。被告人林某以非法獲取好處費為目的在互聯網上為賣淫女石某某、郭某某發布賣淫信息，介紹石某某、郭某某從事賣淫活動。〔40 〕已經發生了多人次賣淫嫖娼行為的實害，足以認定情節嚴重，但如果沒有成功介紹多人次的事實是否仍然入罪？

應當看到，信息時代已經出現了將利用信息技術傳播或者不傳播特定信息、程序的行為直接入罪的司法規定與司法案例，這可稱之為信息時代的傳播行為與“情節嚴重”標準的等置方案。有司法解釋規定將國家秘密通過互聯網予以發布，情節嚴重的，依照泄露國家秘密定處。又有規定說其立案標準包括“通過口頭、書面或者網絡等方式向公眾散布、傳播國家秘密的”、過失泄露國家秘密罪的立案標準包括“將涉及國家秘密的計算機或者計算機信息系統與互聯網相連接，泄露國家秘密的”。由此可見，泄露國家秘密成立犯罪所要求的“情節嚴重”并無特殊附加要求。只要在通過網絡向公眾散布、傳播，即可立案追究。

這根源與網絡的開放性，公眾都有接觸的可能，也源于網絡復制的無限可能性。換言之，“將國家秘密通過互聯網予以發布，危害國家安全和利益的行為，由于行為對象是不特定的人，在網上任何人，包括國內、國外的人只要上網即可獲知，故應當按照《刑法》第三百九十八條的規定以故意或者過失泄露國家秘密罪追究刑事責任”。〔41 〕

再如，有司法解釋規定，故意制作、提供、傳輸通過媒介將自身的部分、全部或者變種進行復制、傳播，并破壞計算機系統功能、數據或者應用程序的程序，導致該程序通過媒介傳播的，應當認定為“后果嚴重”。因為這種程序的危害性主要是其傳播方式容易引起大規模傳播，并且一經傳播即無法控制其傳播面，也無法對被侵害計算機逐一取證確認其危害后果。〔42 〕所以此類程序只要通過媒介傳播了，就應當認定為“后果嚴重”。

可見，通過信息技術傳播有害信息或者程序、發動或者幫助多人進行違法犯罪，或者通過信息技術妨礙重大公共信息發布、影響不特定多數人的，應當認定為情節嚴重。例如，通過網絡介紹他人向不特定多數人賣淫的，應當認定為“情節嚴重”;〔43 〕非法獲取個人信息，并在網上公布，應當認定為“情節嚴重”;在傳授犯罪方法罪中，行為人因為通過互聯網向不特定多數人傳授犯罪方法，無論是否為他人所實際接收與使用，均應以傳授犯罪方法罪定罪量刑。〔44 〕

在信息時代，傳統犯罪行為大都能把網絡作為新的犯罪對象、新的犯罪工具、新的犯罪平臺，其行為的社會危害性也隨著網絡的特性而變化。應當根據信息時代的這一變化不斷對抽象標準和兜底標準進行充實和具體解釋。在未來的立法和司法解釋中，既可以根據傳播行為的情況發展出網站數、帖子數、點擊數等具體標準來認定抽象情節，也可以直接將網絡傳播行為本身認定為“情節嚴重”。

三、信息時代的計算機犯罪與“情節”標準擴容的新型定量因素

在信息時代，既有傳統的擾亂社會秩序的犯罪在網絡空間中的“異化”情形，也有不斷新增的以網絡終端、網絡運行、網絡數據等為犯罪對象的情形。傳統秩序犯罪的網絡異化導致其需要新的定罪量刑情節，純粹的計算機犯罪也需要不同于傳統犯罪的定罪量刑標準。刑法現有計算機犯罪主要體現為系統、數據成為犯罪對象的情形，其條文明確要求入罪的標準是“情節嚴重”、“后果嚴重”等抽象標準，而非采用數額等具體標準。

（一）分則中“情節”、“后果”的時代發展

非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪，分則都要求“情節嚴重的”才構成犯罪。司法解釋規定：獲取網絡金融服務的身份認證信息10組以上的;獲取其他身份認證信息500組以上的;非法控制計算機信息系統20臺以上的;違法所得5000元以上的或者造成經濟損失1萬元以上的，應當認為情節嚴重。規定非法獲利、經濟損失的標準是因為非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統行為的主要目的是牟利，且易給權利人造成經濟損失。〔45 〕

司法解釋中除了違法所得、經濟損失的標準，還提出了非法獲取的信息數量，而且將非法控制的計算機信息系統的臺數作為定量標準之一。由于僵尸網絡現象的出現被木馬程序侵入的計算機稱為“肉雞”，而由同一木馬客戶端控制的所有“肉雞”組成的計算機網絡就稱為“僵尸網絡”。通過僵尸網絡，行為人可以竊取用戶信息、傳播病毒、偽造網站流量，還可以進行非法攻擊。〔46 〕所以，為解決僵尸網絡問題，將非法控制計算機信息系統臺數作為衡量情節嚴重的標準之一。而最后一項兜底規定則為新的標準的出現留有余地。

《刑法》第286條規定的是破壞計算機信息系統罪。第1款規定的是針對系統的功能進行破壞的行為，要求導致系統不能正常運行的后果嚴重;第2款規定的是針對系統中的數據、應用程序進行的破壞行為，其嚴重后果不要求針對系統的正常運行;第3款規定針對的是制作、傳播破壞性程序的行為，其嚴重后果針對系統的正常運行。破壞方式或者對象不同，自然會導致不同的罪量評價模式。針對第1款、第2款，司法解釋規定的“后果嚴重”的情形是系統的數量、違法所得、經濟損失、特定系統不能正常運行的時間以及其他嚴重的后果。而針對第3款，司法解釋規定的“后果嚴重”的情形是：制作、提供、傳輸具有自我復制傳播特性的程序，導致該程序通過媒介傳播;造成20臺以上系統被植入能自動觸發的破壞性程序的;提供破壞性程序10人次以上;造成其他嚴重后果的。

可見，由于網絡新生事物自身的特性，其定量標準不盡相同。第一種程序由于能在網絡空間自我復制、傳播，一旦通過媒介傳播，即有引起大規模傳播的極高危險性，足以認定其影響系統正常運行、后果嚴重;而第二種自動觸發的程序由于要在預定條件下才觸發，危險性沒有自我復制傳播性程序那么大，所以要求被植入的系統達到一定的數量，才能認定影響系統正常運行、后果嚴重。而人至人傳播，即向他人直接提供破壞性程序的，達到10人次以上，如果被實際使用并產生影響，也可認為是影響系統正常運行、后果嚴重。〔47 〕

總之，對于計算機犯罪，自然不僅有傳統犯罪的數額這樣的定量標準，如違法所得、經濟損失數額，而且會有與自身特點緊密聯系的獨特標準體系，如系統數量、信息數量、系統不能正常運行時間、幫助行為人次。可以預見的是，“情節嚴重”、“后果嚴重”的標準還將隨著網絡犯罪罪情的變化和人們認識水平的提高而不斷豐富，新的定量標準也將出現。這從司法解釋“其他情節嚴重的情形”、“造成其他嚴重后果”的表述中也可見一斑。

（二）網絡攻擊行為的系統規制與定量評價

網絡攻擊行為指利用信息科學技術，基于網絡環境實施的侵入計算機信息系統或對計算機信息系統進行外部攻擊，危害計算機信息系統安全的違法行為。〔48 〕有學者建議設計非法攻擊計算機信息系統罪，整合非法侵入計算機信息系統罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，將《刑法》第285條第1款改為：“非法侵入計算機信息系統，或者對于計算機信息系統進行外部技術攻擊，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，造成嚴重后果的，處七年以上有期徒刑。” 〔49 〕

對于第1款的規定，需要司法解釋權衡和兼顧保障人權和打擊犯罪的要求，對其中的“情節嚴重”進行量化，對達到一定罪量的網絡攻擊行為予以立案追訴。參考已有的計算機犯罪司法解釋中的量化標準可以擬定：非法侵入計算機信息系統，或者對于計算機信息系統進行外部技術攻擊，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第285條第1款規定的“情節嚴重”：（一）獲取支付結算、證券交易、期貨交易等的身份認證信息10組以上的;（二）獲取第（一）項以外的身份認證信息500組以上的;（三）非法侵入20臺以上計算機信息系統或者對于20臺以上計算機信息系統進行外部技術攻擊的;（四）違法所得5000元以上或者造成經濟損失1萬元以上的;（五）數額或者數量雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的;（六）雙方進行網絡攻擊，數額或者數量達到第（一）項至第（五）項規定標準一半以上的;（七）糾集多人實施群體性網絡攻擊行為的;（八）其他情節嚴重的情形。

第（一）項至第（四）項的標準是參照了非法獲取計算機信息系統數據罪立案標準的規定，因為非法攻擊計算機信息系統罪吞并了非法侵入計算機信息系統罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，擴大了對非“國家重點保護的計算機信息系統”的保護，故將非法獲取計算機信息系統數據罪的立案標準擴大為所有非法攻擊計算機信息系統行為的立案標準。

第（五）項規定是借鑒了“數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的”規定。網絡攻擊行為具有危害性大的特征，同時具有多樣性的特征。刑法對于計算機和網絡犯罪評價范圍過窄的現實使得大量的網絡攻擊行為得不到有效的制裁，給網絡安全和社會秩序造成了嚴重的危害。〔50 〕上述立法建議針對網絡攻擊行為的危害性和多樣性進行了重構網絡攻擊行為罪行評價體系的立法嘗試，并以非法攻擊計算機信息系統罪作為一般法，作為兜底型罪名，在罪名體系上解決了評價范圍的不足和評價體系的混亂的問題。在具體的定量標準上予以貫徹落實就包括上述定量標準的半數化，這是針對網絡攻擊行為的危害性和多樣性的特點在立案標準具體化上的應對。大量的網絡攻擊行為數額或者數量雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上，如果沒有第（五）項規定，將無法制裁。而其危害性與數額或者數量第（一）項至第（四）項規定標準的網絡攻擊行為無二，應當受到刑法的規制，所以借鑒類似規定予以量化。

第（六）項規定則是根據網絡攻擊行為的特點擬定的定量標準。雙方網絡攻擊行為是指雙方基于惡意競爭、報復或者其他目的，對于對方的計算機信息系統相互實施網絡攻擊行為的情況。在單方網絡攻擊行為中一方為攻擊方，另一方為被動的承受方或防御方;而雙方網絡攻擊行為中，雙方都是攻擊方，都在于對對方的計算機信息系統進行攻擊，而且也都遭受對方的網絡攻擊。網絡是一個密切聯系的信息系統，雙方網絡攻擊行為的危害后果很有可能通過網絡被無限地放大，不再僅僅局限于實施網絡攻擊行為的雙方，而是可能帶來一系列的其他嚴重后果。例如“5.19”斷網事件的起因，正是由于私服領域無序的雙方網絡攻擊而引發的。刑法有必要專門對此類行為加以評價并給與嚴厲的制裁。〔51 〕所以第（六）項規定對此種行為降低定罪標準。至于降低的具體幅度則是可以進一步研究的。

第（七）項規定是針對群體性網絡攻擊行為的特點進行的定量評價，是對“人數”標準在網絡群體違法行為 〔52 〕中的運用。對于個人實施的一些輕微的網絡攻擊行為，可以不以犯罪論處，對于糾集多人實施尤其是在人數眾多的情況下實施的群體性網絡攻擊行為，即使網絡攻擊行為本身的性質輕微，也沒有實際產生嚴重的危害后果，也因為糾集多人實施網絡攻擊行為本身就具有嚴重破壞網絡安全秩序的特征，也應當進行刑法上的評價。〔53 〕對此，不要求數額或者數量達到第（一）項至第（五）項規定標準，將群體性本身作為網絡攻擊行為的嚴重情節的量化標準之一。這也是根據網絡攻擊行為群體化的特點擬定的立案標準。

在信息時代，網絡秩序的范疇不斷豐富和升級，需要全新的定性和定量規則。將網絡秩序犯罪分為針對系統進行和利用網絡進行兩大類，再深入分析，是立法和司法探索的基本思路。網絡的技術特性決定了網絡技術犯罪的技術特點，也意味著網絡秩序犯罪的定量評價規則必然是以網絡技術為“底色”和基礎。未來的網絡秩序犯罪的定量評價機制的探索，應當更多地注重司法案例中具體技術犯罪的特點總結和評估，以檢驗和發展既有的定量標準體系，為網絡秩序的刑法保護夯實罪刑相適應的基礎。

結論：信息時代犯罪定量評價的體系化轉變

在信息時代的今天，定量標準體系呈現一個動態的過程：傳統定量標準的內涵和外延逐漸變化，傳統定量標準體系繁復;信息時代的新型定量標準不斷涌現，日益重要。新型定量標準和傳統定量標準共同在司法實踐中發揮定罪量刑的作用。在信息時代，研究犯罪定量評價體系，必須比較傳統的立案追訴標準、量刑指導意見和具有信息時代濃厚氣息的司法解釋，深入分析新型案例，才能對轉變的模式進行總結、對未來的方向進行展望。只有深刻把握信息時代“雙層社會”形成對于定罪量刑標準體系標準的整體影響和具體需求，才能在信息時代的定罪量刑實踐中符合罪刑相適應的刑法原則、可操作性的實踐理性原則。可以發現，數額標準的犯罪定量體系的中心地位在信息時代難以繼續，犯罪定量標準體系在信息時代有了更多新的內容。虛擬物品數量、系統臺數、有害電子信息數量、有用系統數據數量以及被害人（戶）次、系統正常運行時長、信息技術傳播行為等情節逐漸成為信息時代評價標準體系的重心，其地位越來越重要。該體系還將不斷豐富和完善，需要有更多的關注和研究，應認真研究新型標準的提出思路，與“體系化實踐”和落實思路，并在此基礎上形成完整的理論體系和實踐路徑。