用人單位調(diào)職司法審查基準的反思與重構

饒志靜

內(nèi)容摘要：用人單位調(diào)職權的控制是實務中的疑難問題，表現(xiàn)為用人單位自主權和勞動者利益如何平衡。法院對用人單位調(diào)職已形成較穩(wěn)定的審查機制，區(qū)分為調(diào)職依據(jù)合法性的寬松審查與調(diào)職合理性的嚴格審查。但對合法性的寬松判斷使得雇主單方制定的調(diào)職條款可輕易免于審查，無需承擔不利后果。對合理性的嚴格審查因素看似多元，卻未能展現(xiàn)因調(diào)職性質(zhì)不同而呈現(xiàn)的差異性，也未能說明不同因素間的關系，優(yōu)先秩序。未來應在回歸立法原意的基礎上，對于調(diào)職合法性審查上，運用格式條款的控制理論對其內(nèi)容進行實質(zhì)性審查。在合理性審查上，應將案件類型化，導入比例原則，使其精細化。

關鍵詞：調(diào)職?司法審查?利益衡平?格式條款?比例原則

一、問題的提出

企業(yè)運作過程中基于經(jīng)營的需要或出于企業(yè)秩序的維護等目的對勞動者進行調(diào)職，〔1 〕頗為常見。但不可否認調(diào)職會給勞動者帶來種種不利，調(diào)職不僅影響原簽訂的工作內(nèi)容、勞動報酬，乃至工作地點變動，甚至是勞動合同的當事人——用人單位皆可能產(chǎn)生變動。我國《勞動合同法》第35條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”從法條觀之，除非是法定調(diào)職，由于調(diào)職涉及合同中的必備條款（工作內(nèi)容和工作地點）在立法上均定性為勞動合同變更范疇，必須雙方協(xié)商。學界和實務界多數(shù)觀點認為，勞動合同具繼續(xù)性特質(zhì)，在合同持續(xù)期間企業(yè)基于經(jīng)營需求調(diào)整勞動者在所難免，如果按照上述規(guī)定勞動者一旦受雇，除非另有合意，只能按照最初約定的工作內(nèi)容及地點履行，不容絲毫變更，就會極大限制企業(yè)自主權的行使，使經(jīng)營管理陷入僵化，因此無法作為平衡勞資間調(diào)職利益糾紛的法則。

正是由于法律與現(xiàn)實存在的鴻溝，從而導致學說理論與法院實務爭議不斷。從我國學界研究狀況上看，大多參考日本法的經(jīng)驗和我國臺灣地區(qū)學者的觀點，在調(diào)職理論闡釋上相當完整，但大多欠缺對于法院判決全面性考察，故頗有學說與法院判決之間欠缺交集與落差之感。〔2 〕而在實務界，法院面對不斷出現(xiàn)的調(diào)職紛爭，制定了許多司法指導意見試圖加以規(guī)范。但從規(guī)定來看與《勞動合同法》規(guī)定存在諸多抵牾，而且各地意見之間也存在沖突。在現(xiàn)實中，調(diào)職爭議主要集中于兩方面：一是用人單位是否享有調(diào)職權，二是用人單位行使調(diào)職權是否合理。因此，法院也大致遵循此兩階段審查模式——合法性和合理性審查。但法院對于前者采取寬松審查，后者采取嚴格審查模式，是否真能夠平衡勞雇雙方的權益不無疑問。對合法性的寬松判斷使得用人單位單方制定的調(diào)職條款可輕易免于審查，無需承擔不利后果;對合理性的嚴格審查因素看似多元，但既未能展現(xiàn)因調(diào)職性質(zhì)不同而呈現(xiàn)的差異性，也未能說明不同因素間的關系。基于此，筆者擬對我國法院判決作全面、系統(tǒng)地整理和分析，〔3 〕以了解實務運作現(xiàn)況，同時結合理論探討可能的解決之道。

二、用人單位調(diào)職的定性：司法與立法的背離

用人單位調(diào)職的法律性質(zhì)為何，學說上有概括合意說、勞動契約說（也稱限定的合意說）、特約說（也稱特定的合意說）以及調(diào)職命令權否認說等。〔4 〕究竟該采取何種理論，司法者與立法者的態(tài)度可說是涇渭分明。

（一）立法者的言說：特約說的采用

特約說認為：“雇主發(fā)調(diào)職命令時，即為契約內(nèi)容之要素變更，必須每次取得勞工之同意，或僅在勞動契約中有勞工將工作內(nèi)容變更的決定權為由雇主行使之明確約定時，用人單位始得對勞工有行使調(diào)職命令之權限。” 〔5 〕我國現(xiàn)行關于調(diào)職的立法與該學說可以說是基本一致。《勞動合同法》第17條規(guī)定，工作內(nèi)容與工作地點為勞動合同必備條款，同時第81條又明確規(guī)定未有約定時需承擔行政責任和民事責任。工作內(nèi)容是指勞動法律關系所指向的對象，即勞動者具體從事什么種類或者內(nèi)容的勞動，這里的工作內(nèi)容是指工作崗位和工作任務或職責。〔6 〕從工作內(nèi)容的內(nèi)涵來看，工作崗位應當包含在其中。工作崗位是指某一分工層級中擔任承擔特定工作職責的勞動者所對應的相對穩(wěn)定的組織位置，可以分為生產(chǎn)崗位、執(zhí)行崗位、專業(yè)技術崗位、監(jiān)督崗位、管理崗位以及決策崗位等。從以上不難看出兩者之間存在密不可分的關系：工作崗位往往決定工作內(nèi)容，而工作內(nèi)容又決定崗位的性質(zhì)。當用人單位采取調(diào)職決定時，必將使工作內(nèi)容要素（包括工作崗位）發(fā)生變化，此時立法將其定性為勞動合同變更。而勞動合同的變更又須按照《勞動合同法》第35條規(guī)定雙方協(xié)商一致，并通過書面形式加以明確。

（二）法院的取向：擺蕩于概括合意說與契約說之間

除個別法院對企業(yè)調(diào)職不予審查外，〔7 〕絕大部分均認為有審查必要性。但由于法院對于用人單位自主權和勞動者利益的偏重點不同，從而導致對于用人單位調(diào)職的審查介入程度和強度，存在若干差異。不同于立法中，實務中部分法院不再固守以勞動者同意為必要的特定說立場，常以三種面貌出現(xiàn)：

1.概括合意說

該學說認為：“勞工于締結勞動契約時，已將勞動力之使用概括地委諸于雇主，而不會就各個具體勞動作具體約定，除非勞資雙方已就勞動之種類、態(tài)樣或工作地點形成合意。” 〔8 〕因此用人單位可單方意思確定勞動者的工作范圍，屬于用人單位指示權范疇。此以浙江省和廣東省法院為代表。浙江省高級人民法院2009年出臺的《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（浙法民一〔2009〕3號）第42條規(guī)定：“用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，一般應經(jīng)勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內(nèi)容，或雖有變更但確屬用人單位生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且對勞動者的報酬及其它勞動條件未作不利變更的，勞動者有服從安排的義務。”《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法〔2012〕284號）第22條亦規(guī)定：用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，只要符合是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要、調(diào)整后工資水平基本相當且不具有侮辱性和懲罰性情況下視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調(diào)整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С帧囊陨弦?guī)定來看實際上均確認無論雙方是否有約定，用人單位都有權單方調(diào)職，只不過限于合理范圍。

2.勞動契約說

該說認為：“如果調(diào)職在勞動契約預定范圍內(nèi)，則調(diào)職只是契約履行的過程，調(diào)職命令僅是勞務指揮之一種樣態(tài)的事實行為，勞工當然須服從。反之，若調(diào)職超越勞動契約之預定范圍外時，則調(diào)職即為變更契約內(nèi)容之要約，未得勞工之同意時，調(diào)職對勞工不生拘束力。因此，必須就勞動契約之內(nèi)容詳細判斷調(diào)職命令對勞工有無拘束力。” 〔9 〕此外在合同規(guī)定范圍內(nèi)調(diào)職，也應受到禁止權利濫用原則限制。

此觀點以上海市和江蘇省法院為典型。早在2002年，上海市高級人民法院民一庭《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第15條就規(guī)定：“用人單位和勞動者在勞動合同中約定，用人單位有權根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作內(nèi)容或崗位，雙方為此發(fā)生爭議的，應由用人單位舉證證明其調(diào)職具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明調(diào)職具有充分合理性的，雙方仍應按原勞動合同履行。” 〔10 〕從其規(guī)定來看，應該是比較接近勞動契約說。即一方面允許用人單位與勞動者有概括約定的前提下進行變更，同時對用人單位單方變更是否存在濫用給以一定限制。2009年江蘇省高級人民法院出臺的《關于在當前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委〔2009〕8號審判委員會會議紀要）亦規(guī)定：“用人單位有權依據(jù)其勞動規(guī)章制度或雙方的書面約定調(diào)整勞動者的工作內(nèi)容和工資報酬，發(fā)生爭議的，用人單位應當對調(diào)整勞動者工作內(nèi)容和工資報酬的合法性和合理性承擔舉證責任。”這與上述上海市高級人民法院作出的解釋類似，亦接近勞動契約說。只不過其強調(diào)用人單位單方變更勞動合同的依據(jù)，包括雙方的書面約定和企業(yè)規(guī)章。

3.兩分論

勞動契約說強調(diào)調(diào)職必須在合同規(guī)定范圍內(nèi)，但是如果無集體合同或是個別勞動合同的約定，也未經(jīng)過勞動者的同意，用人單位是否得單方調(diào)職。此時究竟是用人單位指示權的行使，抑或勞動內(nèi)容的變更？面對此難點，在實務中出現(xiàn)了概括合意說和勞動契約說混搭在一起的處理模式。其中徐某與廣西某農(nóng)業(yè)科技集團有限公司勞動爭議糾紛上訴案，法院對如何處理調(diào)職問題，進行了詳細闡述。其認為：“在勞動合同明確約定了勞動者工作崗位的情況下，除發(fā)生事故或災害，需要及時搶修或救災、因生產(chǎn)、工作需要，單位內(nèi)部機構或工種、崗位之間的臨時調(diào)動等情況外，用人單位變更勞動者工作崗位，一般應與勞動者協(xié)商一致，用人單位不能單方變更勞動者工作崗位。而在勞動合同未明確約定勞動者工作崗位，或雙方勞動合同明確約定用人單位可以行使用工自主權調(diào)整勞動者工作崗位的情況下，用人單位可行使用工自主權單方變更勞動者工作崗位。” 〔11 〕

從本案判決來看，法院基本思路是：如果勞動合同明確約定工作崗位、工作地點等內(nèi)容，則用人單位調(diào)動不可以溢出勞動合同的預定范圍，應得勞動者的同意始生效。這正是勞動契約說的核心內(nèi)容。如果勞動合同無明確約定時，用人單位可單方?jīng)Q定調(diào)動命令，只不過要受到禁止權利濫用的限制，這又恰好體現(xiàn)了概括合意說要旨。如果按照此邏輯推演，用人單位必然不會自縛手腳限制合同內(nèi)容，而是會傾向于合同中模糊規(guī)定甚至不規(guī)定工作內(nèi)容，以達到自由調(diào)職。

三、淺嘗輒止：用人單位調(diào)職依據(jù)合法性的寬松審查

對調(diào)職依據(jù)進行合法性判斷是法院審查調(diào)職爭議的第一步，乃在于確認勞雇雙方對調(diào)職有無合意。在勞動實踐中，除雙方協(xié)商作成的調(diào)職，還存在單方（用人單位或勞動者）啟動、約定（合同、企業(yè)規(guī)章、集體合同的規(guī)定）、法律規(guī)定等不同方式作成的調(diào)職。法院合法性審查即是判斷這些依據(jù)是否均可作為調(diào)職的權利淵源，而拘束勞資雙方。縱觀法院判決，在審查態(tài)度上，除對用人單位單方調(diào)職較為審慎（其實持肯定與否定觀點案件數(shù)差距不大），對于合同約定、企業(yè)規(guī)章制度中的調(diào)職條款基本上均寬泛認定有效，甚至是對于雙方協(xié)商一致調(diào)職的法定要件也一一突破。在寬松審查的論證說理上，法院在判決過程中，通常簡單援引勞雇雙方爭議中涉及的調(diào)職條款，即認為雙方存在合意，對于條款本身適當與否往往不予置評，頗有淺嘗輒止、點到即可的味道。

（一）單方啟動的調(diào)職

即勞雇任意一方啟動的調(diào)職，包括用人單位的單方調(diào)職和勞動者單方申請調(diào)職。在后一種情況下調(diào)職是否發(fā)生，仍取決于用人單位單方?jīng)Q定，故其也可視為前者的一種特殊形態(tài)。

1.用人單位的單方調(diào)職

在企業(yè)經(jīng)營過程中，用人單位基于各種目的，或多或少有可能采取單方調(diào)職手段。不過因為這種調(diào)動過程欠缺法源依據(jù)，從而亦是引發(fā)勞資雙方爭議最多的地帶。對用人單位單方調(diào)職部分法院采取概括合意說，認為用人單位基于自主權，可以單方行使調(diào)職權利，而相對多數(shù)觀點則認為屬于合同變更，應依據(jù)《勞動合同法》第35條加以規(guī)制。

2.勞動者單方申請調(diào)職

這種情況主要是勞動者基于技術自身能力、身體狀況、家庭因素等情況，要求企業(yè)重新安排崗位。此類型下最大爭議在于當用人單位安排崗位后，勞動者可否主張安排不合理，要求再次調(diào)整工作崗位。對此法院基本采取寬松態(tài)度。如在一案件中，法院認為：“勞動者無法完成現(xiàn)任崗位的大量工作要求調(diào)崗，企業(yè)在維持薪酬待遇不變的情況下，兩次為其調(diào)崗，在勞動者不接受調(diào)崗安排的情況下，與其解除勞動合同合法。” 〔12 〕

（二）約定的調(diào)職

勞雇雙方約定調(diào)職，在實務中最為常見，縱觀判決，此類約定條款主要呈現(xiàn)在勞動合同、企業(yè)規(guī)章、集體合同的規(guī)定之中。

1.用人單位基于勞動合同的調(diào)職

（1）概括同意型

如合同規(guī)定企業(yè)“根據(jù)企業(yè)工作需要及勞動者的業(yè)務、工作能力和表現(xiàn)，可以調(diào)整工作崗位，勞動者應予服從”。從文義解釋角度看，此類條款無疑是授予用人單位相當大調(diào)整合同的權限，用人單位似乎可對勞動者進行任何調(diào)職。實務中，對此種條款的效力有三種觀點：第一肯定論，不少判決傾向基于意思自治理論和權利拋棄理論，認為勞資就調(diào)職事項的約定是概括合意，即全權委諸于用人單位決定，無需由雙方另行協(xié)商。第二否定論，少數(shù)法院認為此類條款在文義上欠缺最起碼的特定性，無法從相關文義獲知合意的調(diào)職范圍，因此不得作為調(diào)職合意依據(jù)。依據(jù)筆者所搜尋的判決，僅有2件以此理由認為無效。第三區(qū)隔論，此為當前法院主流觀點。此觀點與前兩者不同在于，一方面支持用人單位在勞動合同中特別約定單方調(diào)職權，但同時又要求通過合理性來補強單方調(diào)職的正當性，如果是在合理范圍內(nèi)的調(diào)職則有效，反之則可撤銷或者無效。法院對此闡述道：“雙方已就企業(yè)有權調(diào)動或變更勞動者的崗位事先達成協(xié)商一致的，該約定并不違反法律的禁止性規(guī)定，應屬有效;但該條款有效并不意味著企業(yè)可據(jù)此條款任意行使用工自主權，企業(yè)應舉證證明其調(diào)動具有合理性。” 〔13 〕

筆者認為，肯定論將民法相關理論一體適用于勞動領域，不考慮勞動法的特殊理念，將導致勞動者對此概括條款無法預見將來可能發(fā)生調(diào)動的情形，對于勞動者而言實為不利。區(qū)隔論將判斷重點置于調(diào)職權行使的合理性控制，忽視該類調(diào)職條款本身為格式條款的事實，直接跳過合法性審查，存在邏輯上的前后倒置問題。否定論雖為少數(shù)觀點，但其將用人單位單方制定的調(diào)職條款納入格式條款控制范疇，透過明確性原則，加以目的性限縮解釋值得肯定。

（2）附帶程序型

在實踐中還有一種常見的合同約定，其明確用人單位可以調(diào)整被告的工作崗位，但同時又附有某些程序性要求，如雙方協(xié)商一致、公告等，對于此類程序型調(diào)職條款法院往往肯定其效力，其重點審查程序是否有效貫徹和履行。不過少數(shù)案件，也認為即使程序存在某些瑕疵，但該瑕疵并不影響用人單位行使用工自主權的正當性。〔14 〕

2.用人單位根據(jù)企業(yè)規(guī)章的調(diào)職

在勞動實務中，常見用人單位在《員工手冊》、《員工行為獎懲條例》等規(guī)章制度規(guī)定：“本公司因業(yè)務需要，得隨時調(diào)整員工的工作或職務與地點。”在理論界，對于企業(yè)規(guī)章能否成為用人單位調(diào)職的依據(jù)有部分學者采取否認觀點。有學者認為，企業(yè)規(guī)章和勞動合同性質(zhì)不同，企業(yè)規(guī)章的用人單位單方制定性決定其不能成為有效依據(jù)。〔15 〕也有學者從企業(yè)規(guī)章制度與勞動合同約定的效力關系出發(fā)，認為根據(jù)法律規(guī)定用人單位制訂的內(nèi)部規(guī)章制度，與集體合同或勞動合同的內(nèi)容約定不一致，應優(yōu)先適用合同約定，依此“在涉及職工權利問題上（比如調(diào)職），如勞動規(guī)章內(nèi)容大于勞動合同約定的，需要勞動者同意，如職工同意按照規(guī)章制度執(zhí)行的，應協(xié)商修改勞動合同”。〔16 〕

從司法實踐來看，對此均采取肯定說。如廣東省佛山市中級人民法院、佛山市勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》（2011年2月25日）第30條第1款明確規(guī)定，用人單位有權依據(jù)其勞動規(guī)章制度調(diào)整勞動者的工作內(nèi)容和工資報酬。在肯定規(guī)章制度的效力前提下，當調(diào)職規(guī)定訂于規(guī)章制度中時，法院重點關注規(guī)章制度的是否合法問題，即是否符合內(nèi)容合法、民主協(xié)商、公示告知三要件。

筆者認為，對于用人單位依企業(yè)規(guī)章制度的調(diào)職合法性判斷，應該回歸到規(guī)章性質(zhì)上來分析。在肯定其可作為調(diào)職依據(jù)的前提下，可使用格式條款（亦稱定型化契約）控制理論予以審查。關于企業(yè)規(guī)章的性質(zhì)，學界有代表的學說包括契約說、法規(guī)說、事實說、根據(jù)二分說、定型化契約等。〔17 〕在實務上我國早期采取法規(guī)范說，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題》第19條規(guī)定，用人單位通過民主程序制訂的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。但在《勞動合同法》頒布后，企業(yè)規(guī)章的性質(zhì)應偏向于“定型化契約”。從企業(yè)規(guī)章制定方式來看，采取的是“共議單決”模式。根據(jù)《勞動合同法》第4條第2款的規(guī)定，企業(yè)規(guī)章內(nèi)容只需用人單位與工會或職工代表平等協(xié)商即可，不論勞動者是否同意均發(fā)生拘束力，這與契約說理論不符。此外《勞動合同法》第74條規(guī)定企業(yè)規(guī)章需受到勞動行政部門監(jiān)督檢查，也說明其不具有法規(guī)性質(zhì)。從立法上看，皆是將其定性為定型化契約而加以控制。《勞動合同法》第4條第4款要求用人單位將規(guī)章制度公示或告知勞動者，這符合定型化契約事前公示原則;第80條明確用人單位的規(guī)章制度不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，亦符合定型化契約合理原則。從勞動實態(tài)看，用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，一般會向勞動者發(fā)放用人單位規(guī)章制度手冊，要其簽署或者是把規(guī)章制度作為勞動合同的附件明確寫在勞動合同中。不過，此階段并不存在勞資雙方協(xié)商過程，因此也有將視為定型化契約的必要。

3.用人單位根據(jù)集體合同的調(diào)職

集體合同是“工會與用人單位或其團體為規(guī)范勞動關系而訂立的，以全體勞動者的共同利益為中心的書面協(xié)議”。〔18 〕從實務中還未出現(xiàn)基于集體合同的調(diào)職的案件，理論界對此也鮮有討論。僅有部分學者認為：“當集體合同約定的用人單位調(diào)職條款對勞動者更為有利或勞動合同對用人單位調(diào)職條款未有約定時，集體合同約定當然替代或補充勞動合同約定成為勞動合同的內(nèi)容。” 〔19 〕

《勞動合同法》第54條規(guī)定，集體合同對勞資雙方具有約束力，賦予其準法規(guī)的效力，但對于用人單位根據(jù)集體合同的調(diào)職仍應采取慎重態(tài)度。因為從我國現(xiàn)實來看，集體合同制度應然與實然存在較大落差，我國工會組織仍無力完全反映勞動者的意愿和訴求，“集體合同大都是格式化、文本化，大量條款照搬法律條文，主要功能只承諾遵守法律，而無企業(yè)特點、行業(yè)特色”，〔20 〕集體合同形式化成為非常普遍的現(xiàn)象。

（三）法定調(diào)職

此類型主要見于《勞動合同法》第40條的規(guī)定。之所以為法定調(diào)職，乃在于此類型下的調(diào)職是法律明確認可的，用人單位可單方行使并無協(xié)商一致的要求。對此類型，法院回歸于用人單位調(diào)職行為可否涵攝于法定構成要件之中，一旦符合則基本采寬松態(tài)度。

1.勞動者患病或者非因工負傷的調(diào)崗

《勞動合同法》第40條第1款規(guī)定，勞動者患病或非因公負傷，在規(guī)定醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排工作。用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可解除勞動合同。從法律規(guī)范的文義觀之，從時間節(jié)點上來看，必須是在醫(yī)療期滿后。規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得行使調(diào)職權。從涵攝類型來看分為兩種：第一勞動者“能從事原工作的，可以繼續(xù)履行原勞動合同”，用人單位應該按照原職安排工作，如果恣意調(diào)職就是單方改變勞動合同的行為。第二不能從事原工作的，在此情況下屬于用人單位用工自主權范疇，可以行使單方調(diào)職，勞動者應予配合。

2.勞動者不能勝任工作的調(diào)崗

根據(jù)《勞動合同法》第40條第2款的規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。從上述規(guī)定看此類情形下屬于企業(yè)的用人自主權利，無需與員工協(xié)商一致。不過從反面觀之，在某種意義上而言對不能勝任工作的員工調(diào)崗是用人單位的權利，也是其法定義務，用人單位不可以直接跳過調(diào)崗環(huán)節(jié)，行使解除權。同樣，也不能僅以“沒有合適的工作崗位可以安排”為由解除被告的勞動合同。〔21 〕

（四）雙方協(xié)商一致的調(diào)職

即勞雇雙方按照《勞動合同法》第35條規(guī)定協(xié)商達成一致。在現(xiàn)實中，協(xié)商變更方式出現(xiàn)兩種：一是用人單位在決定調(diào)職之前同勞動者直接協(xié)商，另外一種情況是在勞動合同時約定用人單位可以調(diào)職，但同時規(guī)定雙方應該協(xié)商一致（即前文所述合同約定調(diào)職的附帶程序型條款）。在具體協(xié)商形態(tài)方面，則包括以下兩種類型：

1.一般情形的協(xié)商調(diào)職

根據(jù)《勞動合同法》第35條第1款的規(guī)定，調(diào)職作為變更合同的特殊形式，須同時滿足兩個基本要件：雙方協(xié)商一致和采取書面形式。可以說立法上，對于合同協(xié)商的要件比較嚴苛，而各地方立法與法院實務中基于用人單位的自主權考量，對于以下兩點問題呈現(xiàn)寬松不一的路徑：

其一是否一定要書面形式。如果勞雇雙方僅僅用口頭形式或者單方書面送達形式來變更勞動合同，是否有法律效力？大部分法院固守書面形式，但也有少部分法院擴大解釋書面形式，此以上海法院為代表。《上海市高級人民法院關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）第3條對此認為：對于勞動合同變更的事項，能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。所謂書面形式要求，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等。但正如學者所言，實際上，工資單、崗位變化通知等本身不能被視為書面形式，只可被視為是對書面形式的證明。而且這些材料一般是企業(yè)單方的書面送達，欠缺雙方真正的合意，在此情況下即斷然認為雙方存在協(xié)商一致值得商榷。

其二勞動者默示行為的效力問題。依照民法基本理論，民事主體之間設立、變更、消滅民事權利義務關系，可采明示和默示兩種意思表示方式。明示的意思表示乃表意人直接表示其意思表示，默示的意思表示則是表意人透過其他行為，使得相對人可以間接推知表意人心中所要表達的意思。在調(diào)職案件中常出現(xiàn)的爭議為，勞動者對調(diào)職不置可否或已赴新職報到是否系以默示行為承認調(diào)職？對此地方立法中采取了不同的態(tài)度，有些地方性勞動合同法規(guī)否認默示的效力，如《江蘇省勞動合同條例》（2013年）第29條的規(guī)定。〔22 〕有些則承認默示的效力，如《廣東省勞動合同管理條例》（2003年修訂）第16條的規(guī)定。〔23 〕

對于如此多元的解釋，2013年2月1日實施的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條作出了最終的結論性意見。該條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”最高人民法院的司法解釋初衷在于兼顧勞雇權益的平衡，以實際履行口頭變更的勞動合同超過一個月這種行為標準和時間標準相結合來作為判斷基準值得肯定。因為地方立法中將勞動者單純的沉默（逾期不答復）視為默示的意思表示對勞動者來說存在不公平性。默示的意思表示和沉默最大的不同在于前者其實仍然有表示行為，后者完全沒有任何行為。但也值得注意的是，最高法院解釋提出的認定方法乃以口頭變更合意為基礎，推定雙方存在合意，但如果法院在此過程中不要求用人單位承擔舉證責任，徑行以雙方存在的行為事實，認定有效，則可能完全虛置《勞動合同法》第35條的規(guī)定。〔24 〕此外，在實踐中，勞動者至新崗位工作亦可能是出于避免遭解雇的暫時性自保手段，仍應結合個案情況審慎判斷。若勞動者前往新崗位的同時，尚有向有關部門投訴、申請仲裁、提起訴訟等情況，此時這些情況足以佐證勞動者并不同意調(diào)職，故不宜再判斷勞動者已同意調(diào)職。

2.特殊情況：基于客觀情況發(fā)生重大變化的協(xié)商調(diào)職

《勞動合同法》第40條第3款規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。此系情勢變更原則在勞動合同中的確立，目的在于追求勞動關系的公平與正義。不過即使是在客觀情況發(fā)生重大變化，企業(yè)為使勞動合同能夠繼續(xù)履行對勞動者采取調(diào)職方式，仍然必須協(xié)商。惟此類情況下協(xié)商調(diào)職當雙方協(xié)商無法達成時，用人單位可以解除勞動合同，而一般情況下的協(xié)商調(diào)職用人單位無此項權利。

（五）小結：從寬審查調(diào)職合意不利于勞動者保護

從多數(shù)法院的處理方式來看，在用人單位有無調(diào)職權的認定上，通常采取較為寬松的態(tài)度，甚少對于調(diào)職條款本身適當與否進行審查。縱有提及，但多未對之為實質(zhì)審查，多將焦點放置于調(diào)職合理性審查，探尋企業(yè)是否存在權利濫用。此種出發(fā)點，無外乎在于保障用人單位自主權的有效行使，便于其彈性地利用人力資源，從而有效地服務于公司營運的策略。

但值得注意的是，在我國勞動實態(tài)上，所常見的調(diào)職條款（主要集中于勞動合同約定和企業(yè)規(guī)章）通常僅概括性規(guī)定勞動者應遵守用人單位的調(diào)職指示。在此等格式化的條款中，勞動者幾乎無法預知用人單位何時具有調(diào)職權限，亦無從得知調(diào)職的范圍;而法院對于此不予審查，甚至認為在形式和文義上并無不妥，再加之勞雇協(xié)商實力懸殊情況下，勞動者幾乎是簽下了空白授權狀，對其而言相當不公平。雖然，法院判決對于調(diào)職問題的審查重點傾向于調(diào)職行為的合理性審查，針對某些個案推導出調(diào)職不合法的結果。筆者認為，此乃是屬于不同控制層次的問題。有關調(diào)職條款內(nèi)容的合法性控制，其審查的對象在于調(diào)職依據(jù)本身有無，可不可以運用調(diào)職命令的問題，而實務中慣用的調(diào)職合理性要素判斷，是屬于一種權利行使的控制，其審查對象在于行為適不適當問題。故目前實務直接跳過條款本身適當與否的審查，將使用人單位無須承擔約款可能無效存在的風險，也使得部分用人單位調(diào)職行為跳脫審查視野范圍外，對于保護勞動者頗為不利。

四、利益衡量：用人單位調(diào)職行為合理性的嚴格審查

在司法實務上，當用人單位調(diào)職符合合法性后，接下來則審查其是否具備合理性。有關合理性的判斷，我國司法實務大多從用人單位是否基于企業(yè)經(jīng)營上所必需出發(fā)，再搭配若干具體考慮因素，從雙方利益衡量的角度進行審查。

（一）前提要件：基于企業(yè)經(jīng)營上所必需

“基于企業(yè)經(jīng)營上所必需”乃在掌握用人單位發(fā)動調(diào)職原因究竟為何。在司法實務中大多以此作為首要判斷基準。一般而言，除了特殊情形外，基于尊重企業(yè)經(jīng)營自主權，裁判上采取肯定立場者居多。就具體案例來說，肯定調(diào)職乃基于企業(yè)經(jīng)營所必需者，包括內(nèi)部組織結構優(yōu)化情況下的工作地點調(diào)整或者部門撤銷、公司組織架構發(fā)生重大變化、企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況調(diào)整經(jīng)營業(yè)務的范圍、因單位人員調(diào)整，工作崗位不存在、生產(chǎn)經(jīng)營困難的人事調(diào)整（主要是全球遭遇金融危機下企業(yè)受到的影響程度）、公司財務工作正常開展之需、崗位的剝離和部門外包、公司裁減人員導致工作量增加所致，對勞動者工作范圍進行一定的調(diào)整、勞動者怠于行使職責等。至于否定基于企業(yè)經(jīng)營必需者，包括調(diào)職系出于對勞動者報復、勞動者于原崗位并無不勝任情況、勞動者長期處于空閑狀態(tài)、未提供勞動等。

（二）具體考量因素

“基于企業(yè)經(jīng)營上所必需”原則，其出發(fā)點在于企業(yè)利益的考量，此判斷因素較偏向于用人單位的主觀意識，從上述實務來看用人單位因素和勞動者因素皆可成為基于企業(yè)經(jīng)營所需。因此法院為解決對對勞動者保護不周問題，在對于用人單位理由寬松審查時，同時又從調(diào)職對于勞動者的不利益因素著手，對于用人單位調(diào)職權加以限縮。從既有判決來看，主要有以下幾個標準：

1.調(diào)動時間長度

一般而言，企業(yè)內(nèi)的調(diào)職只有相當長的時間并持續(xù)性變更才會給勞動者帶來不利影響。而臨時性、短時間的特定需求所為變動，系調(diào)派勞動工前往支持或出差，最后仍會回到原崗位，勞動條件不會受影響。在立法中，如《廣東省勞動合同管理規(guī)定》（2003年）第17條明確規(guī)定，“因生產(chǎn)工作需要，單位內(nèi)部機構或工作崗位之間的臨時調(diào)動”不屬于勞動合同變更。在判決中，法院亦均采贊同態(tài)度。

2.調(diào)動幅度

嚴格意義上調(diào)職可區(qū)分為企業(yè)內(nèi)與企業(yè)外的人事調(diào)動（尤其是關聯(lián)企業(yè)之間）。兩者在工作內(nèi)容與工作地點均可發(fā)生變更，但企業(yè)外的調(diào)職，卻導致勞動者必須在其它用人單位（不一定是勞動關系中的用人單位）指揮監(jiān)督下提供勞務。“無論是先終止原勞動契約再由勞工與新雇主重新締約，或是由新雇主承擔原勞動契約，皆涉及原雇主退出勞動關系，而由新雇主加入勞動關系。在此種情形如果承認勞工事前概括同意的效力，等于是勞工在締約對象不明的情況下，甚至于締約對象尚未存在的情況下即同意與之締結勞動契約或由其承擔雇主之法律地位，在一般契約法上尚屬罕見。” 〔25 〕因此，對于此類超過合同邊界的大幅度調(diào)職，法院采嚴格態(tài)度，要求勞動者事后的、明示的同意。〔26 〕

3.調(diào)職人選妥當性

即調(diào)職對象的選擇是否合理。這主要體現(xiàn)在對于某些弱勢和特殊勞動者的處理上。（1）懷孕勞動者。我國法律基于女性生理特點，對女性勞動者，尤其是“四期”（經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期）期間的勞動范圍和強度進行了限制。故用人單位不得明知女職工懷孕的事實，采取異地調(diào)動措施變相增加女職工負擔的歧視性措施。〔27 〕（2）高級管理人員。法院通常認為這一特殊群體相對于普通員工其在企業(yè)中具有不可替代性的作用，因此更應盡到勤勉義務，服從企業(yè)的工作調(diào)動。〔28 〕（3）工會人員。根據(jù)《工會法》第51條第1款的規(guī)定，用人單位無正當理由不得調(diào)動依法履行職責的工會工作人員的工作崗位。其目的在于保障工會成員能夠正常履行維護勞動者權益的職能，因此如果企業(yè)出于報復目的，或違反程序強行調(diào)離工會人員均屬于違法行為。〔29 〕

4.企業(yè)特點和行業(yè)習慣

有時法院考慮到行業(yè)經(jīng)營特點可能工作處所遍布各地（如連鎖企業(yè)）、〔30 〕或者用人單位性質(zhì)和企業(yè)規(guī)模，尤其是小型企業(yè)人員較少，員工換崗常態(tài)化，〔31 〕又或者調(diào)職制度于該企業(yè)內(nèi)頻繁實施，勞動者被雇用之后存在多次被調(diào)動事實，此時也會認為雙方工作內(nèi)容并非是固定不變，而承認具有合理性。〔32 〕

5.工資變化程度

工作崗位的變更往往會帶來勞動報酬的變化，調(diào)薪直接影響勞動者的切身利益，因此這也是法院審判中最為關切的一點。法院通常認為調(diào)崗并不意味可以降薪，因為調(diào)崗涉及的是工作內(nèi)容變化，而薪酬作為合同中的必備條款也必須單獨協(xié)商。〔33 〕在雙方無協(xié)商情況下，應該維持原待遇不變或者在合理限度內(nèi)。不過也有少部分法院承認在以下三種情況下可以例外：（1）企業(yè)存在規(guī)范的“定崗定薪”制度，那么則可“崗變薪變”。（2）崗位中的福利性待遇可以隨崗位變化而增減。（3）如果是員工未達到考核標準而對其調(diào)整薪資待遇，在公司提供對員工予以考核的相關證據(jù)下，對員工予以降薪也具有正當性。

6.工作性質(zhì)關聯(lián)性

即調(diào)整后的崗位與調(diào)整前的崗位應有一定的關聯(lián)，性質(zhì)不能完全不同。之所以強調(diào)此點，乃在于企業(yè)中設置中不同崗位往往對勞動者有不同的技能要求，如果許可用人單位恣意換崗，一方面不利于勞動者技術能力發(fā)揮，另一方面也等于增加用人單位以勞動者不勝任為由頻繁調(diào)崗甚至解除合同的機會。在法院判決中，由叉車司機調(diào)整為印刷操作工、〔34 〕廚師長調(diào)至門衛(wèi)及清潔工作 〔35 〕等，法院均認為兩者在工作內(nèi)容以及專業(yè)技術上具有較大的差異，不具有合理性。但如果調(diào)崗后工作內(nèi)容變化不大，法院則會承認其有效性。在實務中從由項目服務經(jīng)理調(diào)整為技術專家、〔36 〕從財務部會計調(diào)整為會計部生產(chǎn)統(tǒng)計員崗位等，〔37 〕由于工作內(nèi)容和工作職責并無實質(zhì)性的區(qū)別，均認為屬于公司行使其用工自主權的合理范圍。

此外，由于工作性質(zhì)的變化，法院有時也會考慮是否會帶來工作時間嚴重超時，工作強度明顯增強等不合理的情形。〔38 〕

7.用人單位必要的協(xié)助義務

調(diào)職如果涉及工作地點，法院特別強調(diào)用人單位的協(xié)助義務。因為工作地點的距離過遠導致勞動者上班時間、出行成本增加。若用人單位對于勞動者工作地點的調(diào)整不會給勞動者造成履行勞動合同的不便，如工作地點所在區(qū)域小范圍的調(diào)動，〔39 〕則屬于用人單位合理行使管理權，勞動者有義務配合用人單位的安排。但若用人單位隨意大范圍調(diào)整勞動者的工作地點，如從本市調(diào)往外地。〔40 〕這種情況法院基本上認為調(diào)整后工作地點相距甚遠，給員工履行原合同造成了實質(zhì)性不利影響不具合理性。但法院在判決中亦強調(diào)如果這種不利益用人單位履行了必要的協(xié)助義務，如有安排班車解決交通困難，并提供宿舍供員工居住等，則不會導致勞動合同無法繼續(xù)履行，應該有效。〔41 〕

8.工作與家庭的平衡

勞動者為用人單位提供勞動的最終目的在于生活，其無法與家庭生活或居住地區(qū)的社會生活脫離關系。“工作地點并不僅僅是勞動者提供勞務的場所，而且還是勞動者賴以生存的生活環(huán)境、人際關系、社會交往等形成的依托，因此，在調(diào)動工作地點時，不僅要考慮其合同基礎，亦要考慮調(diào)動對勞動者工作條件、生活環(huán)境等影響，以衡量調(diào)動工作地點是否有效。” 〔42 〕如在經(jīng)典的廣東某商業(yè)投資有限公司與李某勞動爭議糾紛案中，法院認為：“被上訴人無法脫離家庭和扶養(yǎng)幼兒的基本義務而去異地就職，從某種意義上說也屬于上述合同條款提及的工作范圍、能力范圍受限，上訴人不應完全憑己方意愿單方面超范圍簡單處置被上訴人的工作變動，須包含基本的人文關懷，以兼顧雙方的利益，共同推進工作順利開展。” 〔43 〕

9.合同合意范圍

法院認為用人單位與勞動者在合同中約定，可以根據(jù)經(jīng)營情況調(diào)職，是行使勞動請求權的一種方式，應加以肯定。但同時也應結合合同約定的具體工作內(nèi)容條款，以判斷用人單位是否超越合同規(guī)定的范圍。換言之，其認為勞動合同本身亦構成調(diào)職命令權的界限。不過對此法院基本上從文義解釋角度，寬泛地探尋合同明示或默示的合意范圍。（1）工作崗位的合意。實務中法院認為只要崗位職責和工作內(nèi)容與合同約定基本一致，即屬合理范疇。如法院判定雙方合同約定工作崗位為作業(yè)員，那么無論是噴涂組還是整機泵頭組工作，均屬作業(yè)員崗位。〔44 〕（2）工作地點的合意。實務中法院也基本采取寬泛態(tài)度。如認為將員工調(diào)至杭州市區(qū)，未超出合同約定的浙江地區(qū)范圍。〔45 〕此外若員工長達數(shù)年期間工作地點在于同一地域，有判決亦認為此時依照一般通念和事實可以推定勞雇雙方有將工作地點默示限定于該地域的合意。〔46 〕

（三）小結：調(diào)職合理性審查因素的若干盲點

從司法實踐來看，大多從合法性審查中跳脫出來，將重點置于規(guī)范、制約用人單位調(diào)職權是否濫用。從既有判決來看，法院在判決中考慮的元素頗為多元化，在判斷用人單位調(diào)職為違法的件數(shù)也較判斷調(diào)職合法者多，這一點值得肯定。從這些合理性判斷要素內(nèi)容來看，法院應該是有意或無意借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗。〔47 〕但在實際運用過程中，卻存在以下幾點缺憾：其一，各要素之間獨立判斷而無交集。法院未必會逐一說明考量因素的判斷過程，這就會出現(xiàn)在類似案件中法院由于考量因素不同而出現(xiàn)不同的結果。此外各要素沖突時，該如何處理法院亦無明確答案。例如，在實務中常有用人單位調(diào)動勞動者從事價值較低的工作，但并不降低其工資，此種行為是否被允許？如曾一度引發(fā)媒體關注的“天價清潔工事件”即為一例。〔48 〕其二，各要素間無區(qū)分主次。從法院判決來看，幾乎無一例外把工資變化程度作為一個最為重要的標準加以考量。但實際上，對于作為社會人的勞動者來說，工作與家庭生活之間的平衡或許才是其最為關注的焦點所在。其三，并未區(qū)分案件類型對合理性判斷要素為不同寬嚴標準的審查。通常調(diào)職原因可能是企業(yè)經(jīng)營所需，也可能是對于勞動者的懲處手段，在用人單位確實是存在調(diào)職必要性時，依然固守對要素判斷在不同情況下一體適用，將導致極大限制企業(yè)自主權。其四，部分要素內(nèi)容尚存在不夠細致和明確的情況。如實務中對于因為工作地點將導致勞動者上班時間、出行成本增加時，何謂過遠的判斷究竟是于時間標準還是地域標準無明確規(guī)定，至于必要協(xié)助也尚未形成固定標準。其五，部分要素的運用也存在妥當性問題。這以合同合意范圍審查最為明顯。通常而言，是否符合合同約定應該在第一階段的合法審查中進行，如在合理階段進行，前后倒置，完全不合法律推理與邏輯。

五、我國法院調(diào)職審查基準的反思與重構

基于上文分析觀之，法院對調(diào)職問題已有較為穩(wěn)定的審查機制，區(qū)分為調(diào)職合意的合法性判斷與調(diào)職的合理性判斷，但法院對于前者采取寬松審查，后者采取嚴格審查的模式，并不能夠真正平衡勞雇雙方權益。筆者認為可在維持既有的分析框架下，回歸立法原意的特約說，在調(diào)職依據(jù)的合法性審查上，對于法定調(diào)職看是否符合法定構成要件，協(xié)商一致是否存在書面約定或默示的真實合意（由用人單位承擔舉證責任），而對于勞動合同、企業(yè)規(guī)章、集體合同中的調(diào)職約定可運用格式條款控制理論對其內(nèi)容進行審慎的實質(zhì)性審查。在合理性審查上，導入比例原則，以使其精細化和明確化。

（一）回歸立法本意采特約說

從我國司法實務觀之，對于調(diào)職主要存在概括合意說、勞動契約說、特約說三種觀點。三觀點均認為用人單位的調(diào)動命令權均受到勞動契約的限制，以及禁止權利濫用原則制約。但概括合意說認為勞資雙方未有特定合意時，用人單位可單方?jīng)Q定調(diào)職命令，從而勞動者主張有特別約定者，須負舉證責任。勞動契約說、特約說則相反，其以為只要未有合意，則用人單位無權調(diào)職。因此正如學者所言，概括合意說認為勞動合同的內(nèi)容是由勞動者委任用人單位單方去決定的，可以說是用人單位對勞動者自由意志的擬制，這種觀點絕對違背了合同內(nèi)容的客觀確定是基于雙方當事人合意來確定的原則，殘留著勞動合同基于身份上支配關系。其已被大多數(shù)國家的理論和實務界所揚棄。

至于勞動契約說、特約說應該采取何者？筆者認為應該回歸立法本意采特約說。之所以如此乃在于兩者在判斷基準的重點存在差異。勞動契約說強調(diào)合同約定為限，通過對勞動合同內(nèi)容的解釋來確定約定范圍。但由此帶來的問題是實務界對于合同約定的寬泛性條款（如用人單位有權根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化以及勞動者工作情況調(diào)整其工作崗位），往往會采取文義解釋方法，不進行實質(zhì)判斷，從而會承認此類條款的效力，這等于變相概括授予用人單位調(diào)職權，對勞動者難顯公平。此外，勞動契約說也沒有回答如果勞動合同沒有明確約定該如何解決的難題。特約說強調(diào)明示合意，對于合同約定的明示合意，往往采取目地性限縮的解釋方法，將其限定在事后合意的范圍內(nèi)。與此同時，特約說也不否認勞資雙方有默示合意存在的可能性。我國《勞動合同法》規(guī)定合同變更應采取書面形式，但未進一步明確未簽便無效。而且不管從民法上合意理論，還是從事實勞動關系角度，均給默示合意提供了解釋空間。只不過在此過程中，特約說強調(diào)默示的合意，僅勞動者知悉調(diào)職的內(nèi)容，未提出任何異議而實際履行時方認定雙方達成合意。簡言之，特約說與勞動契約說最大不同之處在于其強調(diào)以勞資雙方實際履行狀況判斷是否存在真實的合意。

至于學者和司法界擔心采取特約說會過于限制用人單位自主權，其實際上未必會產(chǎn)生。在法定調(diào)職上，只要用人單位符合法定要件無任何障礙，而雙方協(xié)商一致調(diào)職，要求采用書面形式確認協(xié)商的內(nèi)容，也不會給用人單位帶來多少負擔，此關乎的是企業(yè)主的態(tài)度而不是效益。即使是用人單位的單方調(diào)職，由于法律中并不排除隱含默示合意的存在，只不過在此過程中需要用人單位承擔舉證責任，證明雙方是真實合意。此外即使形成協(xié)商不能一致的僵局，用人單位仍可能依客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行為由，以解除勞動合同，只不過要給予相應的經(jīng)濟補償而已。因此在當前實無必要超越現(xiàn)有法律框架，使用人單位擁有廣泛的調(diào)職權利。

（二）合法性審查——格式條款的審慎性控制

契約合意過程，一般情況下是雙方享有對等磋商力量，以使當事人享有正確和理性判斷機會。勞動合同的當事人在本質(zhì)上正是處與此種經(jīng)濟、締約實力上不平等，此種不對稱關系在勞動關系存續(xù)期間可能一直存在。在勞動關系過程中，“用人單位常常利用優(yōu)勢地位制定格式合同，在其中規(guī)定不利于勞動者的內(nèi)容”，〔49 〕勞動者“要么接受，要么走開”，勞動者為求保有工作，雖知不合理，亦得接受。但這種接受，是否就一定意味著認同，恐怕未必。當這些條款的成立系由優(yōu)勢一方片面形成或主宰時，顯與契約的公平正義違背，實有司法控制審查的必要性。如法國最高法院就認為，在勞動合同中事先約定用人單位享有調(diào)職權，某種程度上限制了勞動者的意思表示自由，由此調(diào)職權條款的效力判定應進入司法監(jiān)督的視野。〔50 〕德國法亦經(jīng)由學說、實務見解以誠信原則機制調(diào)整契約當事人的權利義務，并進而于1976年制定《定型化約款規(guī)制法》來規(guī)范定型化契約條款的相關爭議問題，亦全面改變了契約法領域對于契約自由原則的基本認知。〔51 〕即使崇尚契約自由的英國，也認為盡管服從雇主安排是雇員的默示義務，但此類調(diào)職條款仍必須是清楚和明確的，不能破壞雙方的信任關系。〔52 〕當然，在此應考慮的是：格式條款適用到勞動合同中，有何特殊的條件或限制？

1.基本原則

對于格式條款首要要求是明確性原則，即用人單位訂定格式條款時，應盡可能明確地將條款的內(nèi)容呈現(xiàn)出來，以便勞動者獲得正確的信息，并由此推斷其可能負擔的風險。因此當調(diào)職條款僅概括規(guī)定勞動者應配合調(diào)職，但范圍卻漫無邊際，難以預料，或雖有說明調(diào)職范圍、地點，但依個案的解釋仍過于抽象時（除非可以明確是雙方真實合意），不應繼續(xù)維持其效力。在我國已有法院注意到此點。如2006年上海高級人民法院的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第6條體認到勞動合同中約定的調(diào)職條款可能存在調(diào)整的條件和指向不明確，但其對條文本身不審查，卻訴之于調(diào)職權合理性控制，實有矛盾之處。其次，還應該遵循有利原則，若雙方當事人關于勞動合同變更的約定、用人單位規(guī)章制度的規(guī)定、集體合同之間規(guī)定不一致的，應當適用對于勞動者有利的約定或者規(guī)定。

2.內(nèi)容控制

如果將常見的調(diào)職約定視為格式條款的話，則必須在其內(nèi)容上加以控制。在《合同法》上控制格式條款是依照第40條、第52條和第53條加以處理。而在勞動領域同樣體現(xiàn)規(guī)制強勢一方濫用契約自由意旨的條文，即是我國《勞動法》第18條和《勞動合同法》第26條的規(guī)定。具體而言，如果是合同中調(diào)職條款是單方制定而成，則觀察是否存在以下情況：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同;用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利;違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。若為集體合同的調(diào)職條款，則必須考量《集體合同規(guī)定》第44條的規(guī)定判定其內(nèi)容的合法性;〔53 〕若為企業(yè)規(guī)章中的調(diào)職條款，判斷其有效與否，則應考察是否符合《勞動合同法》第4條的規(guī)定。

對于勞動中的格式條款，“法院應該采取個別、微觀的角度，著眼于合同內(nèi)容與目的之法律檢證，以便預留審查的彈性，提供個案回旋的余地”。〔54 〕詳言之，對于不符合明確性要求的直接認定其無效;而對于符合明確性要求的，則結合個案情況判定是否無效。此乃是基于勞動關系特殊性而為之的審慎審查，并不等同于目前司法實務中常采的寬松審查，甚至不審查。因為在勞動領域之中，格式條款的有效與否基本上取決于勞動者是否有公平協(xié)商的機會，而這又與勞動者專業(yè)知識、社會經(jīng)驗、締約主體的議約能力、行業(yè)性質(zhì)、合同給付對價等因素相關。這些因素足以影響合同的形成，以及是否顯失公平。因此一格式條款若于一案被宣告無效，在另案并不當然無效。比如高級管理人員通常較普通員工更具有談判能力，其往往獲得更高工作報酬，必然要承擔更多的義務，對于此類人員簽訂的調(diào)職條款就不必然無效，應該結合個案情況審慎處理。

3.對于變更勞動合同的條款必須從嚴解釋，格式條款如有疑義時，應為有利于勞動者的解釋，由主張格式條款有效的用人單位，承擔證明責任。法院對用人單位將工作內(nèi)容和地點寬泛性約定條款，一般也按照文義寬松認定，這導致用人單位在約定范圍內(nèi)即可單方調(diào)整，實難謂公平。故未來應采目的性限縮解釋為主，即使勞雇雙方已有合意，仍應進一步探討此種勞動者事前概括同意調(diào)職約定的具體情形，判斷是否有效。此外也應該遵循個別協(xié)商條款優(yōu)先于格式條款效力的原則。此種條款既經(jīng)雙方協(xié)商而成立，當事人意思得以反映于合同內(nèi)容之中，基于當事人意思自主原則，可尊重其效力。

（三）合理性審查：比例原則的類型化運用

比例原則，本是指立法機關在制定法律干預公民的基本權時，其干預的方式與范圍不得逾越必要的程度。比例原則最初主要適用于公法領域，但近來逐步擴展至私法領域，比例原則業(yè)已成為公私法匯流后的共同標準。在本質(zhì)上具有“公私融合、私法為主”屬性的勞動法也不例外，在各國法院的實踐中比例原則不僅廣泛運用于集體勞動爭議問題（如罷工的合理性邊界），也拓展于個別勞動爭議問題（如懲戒、歧視、解雇、員工個人隱私等）。〔55 〕各國之所以在勞動法領域采取比例原則主要在于以下考量：其一，勞動法本身屬性觀之，依據(jù)通說，勞動關系兼具財產(chǎn)性和人身性平等性和隸屬性，因而勞動合同不是完全意義上的合同，而是在合同自由基礎上滲透國家公權力干預以社會利益為本位的合同。〔56 〕換言之，在勞動合同訂立、履行與解除過程中，用人單位一般都占據(jù)絕對優(yōu)先的實力，勞動者處于相對弱勢地位，使得理論上的主體平等、公平締約不能完全實現(xiàn)，此時國家必須依其保護義務，“適度限制雇主的權利以保障勞動者的權利，使個別勞動關系實現(xiàn)相對的平等或平衡”。〔57 〕而在司法領域，透過實現(xiàn)利益和權力再平衡的絕佳工具就是比例原則，其可對契約內(nèi)容加以補充或對效力予以限制，適度實現(xiàn)國家、勞動者、用人單位三方利益平衡。其二，從憲法基本權的放射功能觀之，基本權作為客觀行為規(guī)范的價值宣示于整個法秩序，都必須共同遵守此憲法基本權所形成的客觀價值，不能抵觸憲法基本權所彰顯的基本原則與精神。〔58 〕而在勞動領域廣泛涉及的就是基本權沖突問題，主要為用人單位的營業(yè)自由和契約自由和勞動者工作權的沖突，此時并非排除或犧牲某一基本權，必須考慮各種利益衡量基準，透過比例原則的檢驗，使得相沖突的基本權達到平衡點，讓雙方基本權皆能獲得最有效的保障。其三，就比例原則的屬性和功能觀之，其出發(fā)點在于控制行使權力的一方，權力和責任統(tǒng)一。勞動法上使用比例原則時雖不同于公法上針對國家權力而行使比例原則，但基于勞雇雙方強弱對比明顯，“就勞動契約法而言，特別是當用人單位可以單方地決定勞動關系之內(nèi)容時，例如，懲戒權之行使、升遷調(diào)職、工作規(guī)則之制定，以至于解雇權之行使，都有透過私法上比例原則加以審查之必要”。〔59 〕其四，從勞動法文本觀之，其充斥大量不確定性概念，語義模糊，如“不能勝任工作”、“嚴重困難”等，這授予用人單位大量的自由解釋空間。而比例原則的運用具有價值補充和規(guī)則創(chuàng)造功能，可使條款明確化、類型化，彌補法律和現(xiàn)實之間的鴻溝，從而緩解這種現(xiàn)象的產(chǎn)生。

從我國實務運轉情況來看，整體而言，判決大多認為調(diào)職問題是勞動者個人利益與企業(yè)經(jīng)營自主權兩者間的利益衡量問題，而試圖從中找出妥當取舍方法，可以說是初步體現(xiàn)了作為控權和平衡權利的比例原則的運用。然而公法上比例原則為三個子原則的集合而非單指利益衡量而已。同時從實際法院審判來看，對于利益衡量的操作也與理論存在偏差。多數(shù)判決會先寬泛認定用人單位存在經(jīng)營上的必要性，其次再探討勞動者所受不利益是否達一定的程度，就此而言變成兩要件獨立判斷而未見相互衡量的過程，故實在有必要重新回歸的利益衡量意旨，結合案件類型、審查基準等將勞資雙方利益置于同一天平上斟酌。此外，在法院判決中，也經(jīng)常提到要防止用人單位權利濫用。權利濫用禁止原則乃對制定法律或當事人所訂契約之解釋和適用，求其具體妥當型及公平正義性為目的。〔60 〕權利濫用乃是誠信原則之下的子原則。《勞動合同法》第3條明確誠實信用原則，為法院適用權利濫用禁止原則提供了依據(jù)。但問題是，權利濫用禁止原則本身也屬于不確定性概念，而比例原則導入可明確化、精致化此原則的內(nèi)涵。例如權利濫用的行為何種情況下構成不法，可以比例原則的概念衡量，在不符比例原則的行為就應屬權利濫用，此外權利濫用原則也在于限制權利行使范圍，那么究竟何時應限制，又應限制至何種程度，亦可以比例原則斟酌。

“根據(jù)通行觀點比例原則由三個子原則組成，不過一個明智的審查應當有四個組成部分，即還有一個前置的審查步驟。也就是應當事先審查侵害行為是否有合法目的，然后才能審查侵害措施是否合法。” 〔61 〕未來可以逐步按照以下順序審查：

（1）目的何在

在調(diào)職的外觀下，深究可發(fā)現(xiàn)調(diào)職乃不同原因匯流而成的共同手段。調(diào)職原因可能是企業(yè)經(jīng)營所需或對于勞動者不當行為的懲罰，甚至是對勞動者報復的手段，其合法與違法的界限實有厘清的必要。在此階段可以通過大量觀察法，審查調(diào)職目的究竟為何。如用人單位建立在基于企業(yè)經(jīng)營必要的目的上，若用人單位提供的經(jīng)營數(shù)據(jù)和相關資料可證明確實有該情況存在，則予以尊重。若用人單位未提供充分數(shù)據(jù)，便可觀察用人單位所為調(diào)職行為的細節(jié)或其后的后續(xù)行動，導出調(diào)職行為與企業(yè)經(jīng)營是否存在關連性。

在此階段，還須先留意的是由于調(diào)職原因不同，應采取的寬嚴審查度也應該有所不同。換言之，應根據(jù)案件類型與審查密度之間細致化的聯(lián)動。在公法上操作比例原則時，往往會就不同案件類型建立不同審查密度，如美國法上的低度審查、中度及嚴格標準;德國法亦有明顯性、可支持及強烈內(nèi)容審查。〔62 〕勞動法上也可就不同案件類型建立此類模式使法院的運用更具體精致，亦得使當事人可以預見。從實際運轉中，可細分以下三種類型：

一是避免解雇型調(diào)職的低度審查。最常見為法定調(diào)職中的“勞動者患病或者非因工負傷，規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作”與“勞動者不能勝任工作”兩種情形。此類型的調(diào)職其目的在確保勞動者工作權，防止用人單位直接行使解雇的權利。由于此類型，對于勞動者權益損害并不大，只要符合法定的構成要件，則可以放寬合理性審查幅度，除非有足以動搖勞動者身份的不利益。

二是懲戒調(diào)職的中度審查。通常在勞動關系過程中，勞動者除勞務主給付義務外，還有一系列附隨義務（如保密義務、競業(yè)禁止、告知義務等），當勞動者違反上述可歸責于其本身的不當行為時，用人單位采取比直接解雇更為輕微的調(diào)職作為懲戒手段，其目的在于維護企業(yè)正常的經(jīng)營秩序，其正當性應值得肯定。因此在此情況下審查重點應放在企業(yè)懲戒規(guī)范目的、程序、手段等是否具正當性。只要用人單位可找出合理理由支持其決定，法院即應尊重。

三是經(jīng)營必要型調(diào)職的嚴格審查。這主要為基于企業(yè)經(jīng)營上所必需的單方調(diào)職和客觀情況發(fā)生重大變化的協(xié)商調(diào)職兩種形態(tài)。此兩種形態(tài)下，往往是基于用人單位的主觀意識判斷，欠缺客觀依據(jù)，如果過于寬松審查將對勞動者保護不周。因此對于此類調(diào)職的發(fā)動用人單位必須舉證是為了保障企業(yè)經(jīng)營運作而不得以為之的手段，所為決定確實適合所追求目的。

此外需要說明的是，還有一種報復型調(diào)職，但由于這種調(diào)職在本身不具有正當性，在法院在目的審查階段便可徑行認定無效，故無須再納入案件細分范圍內(nèi)往下檢驗。

（2）適當性原則

適當性原則是指當采取措施要限制公民的基本權時，采取的措施須適合達到它所欲追求的目的。實際運用于調(diào)職上，便為用人單位的調(diào)職必須是可能達到其目的。若從民法的觀點而論，即看是否屬無法實現(xiàn)合同目的的無效合同。在此階段，基于尊重用人單位的自由權，只要所采措施非完全或全然不適合，即可認為滿足適合原則的要求。

（3）必要性原則

通過適當性原則檢驗后，需進一步檢視系爭手段是否為達成目的所選擇的侵害最小手段。必要性原則的檢驗依序包含兩個層次：相同有效性與最小侵害性。在調(diào)職中，亦即用人單位必須在同樣都能成目的手段中，選擇較輕的手段進行。實際操作中就是調(diào)職事由與手段選擇是否合乎比例問題，可采取兩種方法來具體化：其一，各調(diào)職事由之間比較。比如基于企業(yè)經(jīng)營困難，用人單位為避免直接解雇，調(diào)職可能是最小侵害手段，而基于懲戒的調(diào)職，則必須觀察是否還存在其他可以采用的懲戒手段。其二，個案中勞動者的行為與手段選擇的比例。其衡量的標準包括：可歸責于勞動者的具體情況、用人單位所受的利益損失等。

（4）衡量性原則

衡量原則也稱為狹義的比例原則，指應該在其采取的限制手段所帶來的利益與采取該手段所損害的利益之間進行比較，兩者之間應該保持一種恰當?shù)年P系。在具體個案中，便應審究用人單位發(fā)動系爭調(diào)職所能獲致的利益與勞動者因該所受的不利益程度之間的高低。若用人單位所欲追求的利益較小，而勞動者所受不利益頗為重大時，則調(diào)職便構成權利濫用而違法，反之則為合法。當然，欲將用人單位的獲益與勞動者所受不利益程度加以精準地量化有其難度，但大抵仍可通過個案情況通過相互比較方式來判斷高低。于勞動者所受不利益的層次上，可借鑒日本的經(jīng)驗，區(qū)分為職種職業(yè)內(nèi)容不利益與私生活家庭生活不利益來檢討。〔63 〕前者包括職種保持與勞動條件等方面的不利益，后者包括個人健康與家庭照顧等方面的不利益。在兩者之間，應該優(yōu)先考慮家庭生活上的不利益給勞動者帶來的影響。“蓋勞工從事勞動主要系為養(yǎng)家活口、在地生活，家庭作為構成社會的基本單位，其功能之維護具有重要價值，應予以保障。” 〔64 〕