罪刑法定之中國法典表達考究

熊建明

內容摘要：我國《刑法》第3條是刑法直接記載并表達罪刑法定的條文，因而可認為它是罪刑法定在中國法體系里，唯一的法定“住所”。中國法語境里罪刑法定到底包含哪些義項，并非考究罪刑法定之中國法典表達的主題；它只在乎罪刑法定在中國刑法典存在的真實樣態。罪刑法定在中國法典里的存在方式如下：《刑法》第3條是以刑法規范架構容納著罪刑法定，并以兩個規范分句作為整條表達著罪刑法定之全義，為突出罪刑法定為本條之唯一顯義，甚至有意對刑法調整對象——行為主體的有些行為——予以隱藏，以簡化其可能出現的多義，為最大限度地涵蓋罪刑法定之豐富含意，以多種類型的雙維視域予以表達；但相對于顯著表達行為與犯罪行為間法定，罪與刑間的法定關系則僅有提示，未予強調，兩個分句現有排序，并不減損罪刑法定本義，但如果更換順序，可能更加有助于顯明罪刑法定意義的邏輯順序。

關鍵詞：《刑法》第3條罪刑法定規范架構雙維視域順位優化

引言

通說以為，在中國法律體系里，《刑法》第3條是唯一地從文義角度來記載并表達罪刑法定的法上“明文規定”，因而形象地說該條是罪刑法定在中國法律體系中獨一的法定住所，并無不當。《刑法》第3條是怎樣與罪刑法定融合于一體，罪刑法定意蘊與結構層次在《刑法》第3條設定的語義架構中，是怎樣既疊床架屋又顯得要素齊全且彼此間界限清明，在目前的刑法學著述中，既明確且細節展示清晰的，基本未見，因而仍有基于刑法教義學視角予以詳盡探討的必要。

以教義學方式發掘《刑法》第3條中罪刑法定的存在樣式，是一項極其值得一做，且現今文獻或者未做或者做得不盡如人意的學術工作。〔1 〕也正是基于此點，筆者即以探尋《刑法》第3條表達結構與方式為視角，勾勒出其蘊藏罪刑法定的方式。

不僅如此，研究罪刑法定——其在中國的真義及存在樣式等——這樣基本的刑法理論問題，永遠不會過時，也不會覺得過多，而且也不可能窮盡其全部的要義與意蘊空間；因為基本問題永遠值得討論，且常論常新，任何真正的刑法學人，都繞不開這一主題。在展開正文之前，先將《刑法》第3條全文抄錄如下：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”如果要尋根溯源，以找出《刑法》第3條的文字表述，在新中國刑法殿堂里的前世模樣，那么法律“明文規定”（為犯罪行為的）的最早出處，可能是在1950年7月25日由中央人民政府法制委員會起草的《中華人民共和國刑法大綱草案》（以下簡稱大綱）中。〔2 〕該大綱第8條相關表述是：“犯罪行為，有下列情形之一者，始得處罰：……過失犯罪之處罰，以本大綱分則有明文規定者為限。”其中“本大綱”即“（法律）”，“以本大綱分則有明文規定者為限”，即“明文規定為犯罪行為的”。與此意義相近，但表述所用語詞較遠的，還有該大綱第1條：“……防止犯罪的侵害，對于實施侵害之人適用本大綱所規定的刑罰或其他處分。”顯然，其中的“本大綱所規定的刑罰”，即是“法律明文規定為犯罪行為的”的早期精準表達。

雖然據此文字溯源之類同性，就斷定罪刑法定最早出現在官方文獻中的時間是1950年，有些過于簡單。但不可否認“法律明文規定為犯罪行為的”、“法律沒有明文規定為犯罪行為的”的表述，與“以本大綱分則有明文規定者為限”和“犯罪行為，有下列情形之一者，始得處罰”，在實義上及表達方式上的確是并無二致；不過即使不否認1997《刑法》第3條在表達罪刑法定時，在詞源上與“大綱”有關，且后者的確隱約地規定了罪刑法定的某些含意，也得申明這種論斷的根據既是分散，亦是不明顯的。

不僅如此，據此兩款不那么明顯的語詞組合，就認定該大綱是新中國法律文獻里，正式出現罪刑法定意蘊的文本，即使給予充分有理的釋明，也難以說筆者的思路是符合通常進路的。另外，就算前述推斷成立，也只能說是在文本意義的表達上，經由某種非直觀解讀才能得出罪刑法定早在新中國剛成立不久即有表現，即并非白紙黑字明文標示而是經由解釋才得以顯露。〔3 〕

不過，自該大綱施行至1997年刑法典出臺，中間有過諸多刑法草案或大綱面世，乃至1979年《刑法》之施行，都無兩部法規范文本類似表述之隱晦或明示。但毫無疑問，至少基于文本視角，新中國刑法有關立法里，這一頭一尾的文本，的確與罪刑法定有關聯，則是無法否定的客觀事實。〔4 〕因此，基于刑法教義學視角，從全方位解讀《刑法》第3條表達結構與方式切入，以詳盡探求第3條是怎樣表達著罪刑法定，是極有趣味的嘗試之舉。

一、罪刑法定由規范結構涵蘊：規范性雙構

首先，可以肯定的是，本條文中出現了兩個“……的”。張明楷教授認為，這種表述方式如果是出現在刑法典分則條文，則其中的“的”之前的文字表述的是罪狀，是謂具體刑法規范之假定條件；緊隨“的”之后的，“處……”是法定刑之表達，亦謂具體刑法規范之法律后果。〔5 〕

將此種“……的，處……”抽象化，以“假定條件+法律后果”代而言之，則可認為此“……的，處……”不過是“假定條件+法律后果”這一抽象化類型，在刑法中的個別表現形式，但此種表述已然是一種典型的法律規范結構的具體化。即是說，若認為“假定條件+法律后果”在刑法典里，除了有“……的，處……”這一個別化形式外，還有別的表現形式，當無疑義。

其次，認定此“……的，處……”是“假定條件+法律后果”這一規范架構在刑法中的個別表現的理由，還在于“假定條件”中的主體或主動因素。將“假定條件”經由其努力，如行動等，變成現實情形——這一過程可簡潔地形容為，將“假定條件”轉換為“（現實或實現了的）條件”——的作為者或力量源頭，與給出或設定“法律后果”的主體或源力量，并非同一，并且絕難同一。

順著這樣的思路，進入刑法典總則，筆者亦可認為，在分則出現“……的，處……”式構造，在總則中亦出現了，只不過緊隨“……的”之后的，并非“處……”這一表達式，而是有其他形式，但同樣表現為刑法規范結構中法律后果的“X……”，這里的“X”可以是任何有實質意義的語詞，從而形成了總則刑法規范的多樣態表述：“……的，X……”。

總則中的法律后果，絕非如刑法分則中的法律后果，只有“處……”這一單一形式的原因還在于，刑法總則與分則規定大體上是，一般與特殊、抽象與具體的關系：總則是關于犯罪與刑罰的共通規定，分則原則上是關于犯罪與刑罰的具體或特別規定。〔6 〕因而總則不僅僅局限于刑罰這一法律后果，而是有多種內含作為其法律規范之效果。同時，就刑法的體系性功能而言，固然分則也會承擔相當重要的類罪集合之責，但為分則各類罪狀及其配套刑罰之正確適用提供法規范與技術支撐的規范要素，都集中在總則，因而可以認為總則具有為分則體系提供法律服務的體系性機能。〔7 〕這能夠充分論證刑法總則之文句表述，即使完全按照刑法規范結構范式予以理解，也絕不等效于其蘊藏的法律后果，只能是與分則相同或相似的唯一結論；甚至可以說除了不具備規定相對具體的法定刑罰這一法律后果之外，其他的法律后果，都可在總則的規范語句中表達和找尋。

就《刑法》第3條而言，不管是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，還是“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，其中“依照”和“不得”即是“……的，X……”中“X”的具象。可從形式上判斷，《刑法》第3條是采刑法規范結構來記述罪刑法定的。

進一步討論，“法律明文規定”和“法律沒有明文規定”的主體是法律，“依照法律定罪處刑”和“不得定罪處刑”的主體顯然不可能是法律。在意義上，《刑法》第3條的兩個分句也符合刑法規范的一般情形。

因此，可以認定《刑法》第3條是在使用兩個規范語句架構來表達罪刑法定。如果認為罪刑法定是刑法的基本原則，那么此基本原則在進入刑法典之始，就已經以刑法規范化的句式存在于刑法典中。這是就罪刑法定在刑法典中的結構而言。

知曉了罪刑法定在刑法典中的規范存在結構，就需要進一步探索其語詞及其組合的意義所在，即該規范的意義語境。首先“法律明文規定”、“依照法律”、“法律沒有明文規定”等三個語詞都有“法律”，對該詞本義之探究，對理解本條全部意蘊至關重要。

第一個詞語中的“法律”。盡管就某一行為是否構成犯罪，除了參考刑事實體法源之外，可能還有其他法律，但就其刑法典本義而言，只能是刑法典及其修正案，還有就是至今仍屬有效的單行刑法（以下統稱刑法典 〔8 〕），當無疑義；前述其他法律，即便需要啟用，也只能在刑法典設定的規范框架里納入，即不能獨立用來確定犯罪行為。“明文規定”其實就是指該法典中存在某個條文——這是以文字及其表述為介質的客觀存在。“法律明文規定”就是刑法典中有某個條文作出了這樣的規定，或者更為準確地講，就是有法條以文字及其組合做了清晰——這里的“清晰”僅僅是就有條文存在這一事實而言——的表示，至于就被表示的客體及其內容而言，是否明白且確當適宜，則需另當別論。條文及包含條文的法律文本并非從來就有，只能是立法機構的合格立法的產品，因而“法律明文規定”更為抽象層面的意義，就是先得有關于定罪處刑的立法，才會有定罪處刑的法律展開，即法律適用或者說是司法。其中的位序，并非單純的時序，與溯及既往或不溯及既往中必需的時序沒有絲毫關聯，而是語句涵攝的意義及邏輯內含的順序。且這種順序以及在各個序位上包含的意義單元，僅僅具有形式上的明晰，并表現為如下幾點：

第一，規定犯罪行為的法律只能是刑法典，而不能是別的法律——這是“法律”的獨占性與排他性；〔9 〕第二，在刑法典里，犯罪行為以條文的形式存在，且各個條文互不隸屬，因而進入法典的犯罪行為較多，以至排滿了整部法典——這是“（法律中的）明文規定”的結構性與序列性；第三，被規定的客體即犯罪行為及其意蘊，必須以明白、清晰的文字表述及其結構，存在于作為立法成果的法律文本之中；不僅在法典里要規定犯罪行為，而且要為該犯罪行為配置相應的處刑際遇，以供法律實踐中作為準繩之用——這是“法律明文規定”的先定性與前提性。

如果需要繼續對“依照法律”、“法律沒有明文規定”予以解析，就有必要先就“法律明文規定”之實體內容及其關系，即“為犯罪行為的”予以詳盡規范性分析，以明晰其中含意。

“為犯罪行為的”中，“為”義可解為“構成”或“是”，這種“是”義并非單純的判斷謂詞，而是確認內含與外延歸屬意義上的動詞，因而有“確定”或“劃定”或“確立”之意。把這樣的“為”義，計入全句結果就是“法律明文規定構成或是犯罪行為的”，就會發現本句表述或者存在某種語法錯誤，或者遺漏了某些東西，以致讓人覺得在“法律明文規定”和“構成或是犯罪行為的”間，無論是句意，還是句子成份，都缺少了某種記述連接意義和對象意義上的要素：法律明文規定什么東西，即對象，構成或是或確定為犯罪行為？就“法律明文規定”而言，它沒有被規定的客體即對象，即什么東西被法律明文規定；就“為犯罪行為的”而言，它沒有被“為”之主體，即什么東西該是犯罪行為。就邏輯進路而言，犯罪行為所涵蓋的外延應該大于可歸于，或可被認定為犯罪行為的“什么東西”，即“什么東西”這一主詞所指稱的實體，應該是“犯罪行為”的下位概念，犯罪行為當是更加本體亦相對抽象的結構性、體系性語詞，因而具有極強的包容性，其指稱的實體無疑更加龐雜寬泛。

顯然，“規定為犯罪行為的”根據上述解讀，無疑是一個病句，伴有比較嚴重的語法錯誤。〔10 〕不僅如此，它與前面的“法律明文”屬于同一語義層次，在意義上并非遞進。首先完全可以將“法律明文規定為犯罪行為”轉換為“犯罪行為由法律明文規定”而不會出現任何意義性喪失或不必要的增加。換句話講，就是犯罪行為即是由法律明文規定而“生成”的，即來源于法律明文之規定，是謂“罪和刑之法定”。〔11 〕在刑法語境中，這些法律明文之規定，即是法律條文——有時并不僅限于一個條文，認為法律條文就是規定犯罪行為而存在于法律之中，也是可以成理的。因而“法律明文規定為犯罪行為”，無非表達了兩個意蘊：一是法律是由明文規定的單元，即條文組成的；二是在此單元里，明文之規定是用于記載并表達有關犯罪行為的內容。兩者合并即是犯罪行為當由法律明文規定，這是在法的意義視域里，完成了犯罪行為由法規定的合法性與權威性標示。就此而言，這一法律語境為“法律明文規定為犯罪行為”這一有語法錯誤的表述，作了某些意蘊上的合適開脫，畢竟表達的形式是為了表達的內容而服務的，為內容的嚴密性與法定性而不得不犧牲一些表達上的合理要求，是可以寬宥的。

但是，如果結合緊隨其后的“依照法律定罪處刑”，就會發現對“法律明文規定為犯罪行為”作上述理解，不僅是片面的，而且無論在事理層面，還是在法理層面，抑或規范層面，都存在著結構性缺陷。“依照法律定罪處刑”表明定罪處刑的根據是法律。法律作為定罪處刑依憑的根基就在于犯罪行為是由法律明文規定的；定罪處刑能夠依照法律，就是因為法律明文規定中有犯罪行為的內含，因而此處之“依照法律”其實就是前文“法律明文規定為犯罪行為”中法律上的明文規定。

依照法律對什么定罪處刑，不能從“依照法律定罪處刑”中推導出來，而如果沒有對象的存在，定罪處刑就難以依照法律的規定而展開。因為不能在法律的世界里，依照法律的規范，對作為規范的法律施展其“定罪處刑”的法律功能。無論是“法律明文規定為犯罪行為”，還是“依照法律定罪處刑”，都是在法律針對法律的維度而缺乏面向的對象，即來自社會的一面，并未在此兩種說法中體現出來。如果將“法律明文規定為犯罪行為”和“依照法律定罪處刑”合二為一予以表述，就是“依照明文規定有犯罪行為的法律來定罪處刑”，且不會存在任何沖突或多余之處。顯然，如果沒有來自社會現實中活生生的要素，作為定罪和處刑的對象，那么“依照法律明文規定為犯罪的行為來定罪處刑”中的“定罪”就是一種詞義重復，理由是“定罪”中的“定”就是法律中的明文規定，因而無須另行確定：定罪處刑時需要確定的，早已在事先所立的法律得以確定。

正是顧及單一的法的規范世界難以定罪處刑的邏輯與事理，立法者才在“法律明文規定為犯罪行為”和“依照法律定罪處刑”之間，將前半句事實化，以作為依照法律定罪處刑這一法律效果的規范事實，形成規范與事實相融合的二元架構。其事實化的表現技法，就是將前半句“……的”化：將“法律明文規定為犯罪行為”變成“法律明文規定為犯罪行為的”。這樣事實化的結果就是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”被塑造成了法律規范，使其相對于后接“依照法律定罪處刑”作為該規范事實對應的規范效果，因而將“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”在意義上唯一地指向如下表述“只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依照法律定罪處刑”及其意旨；并且從后面的分句“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不能定罪處刑”中并無“依照法律”，即該分句后半段“不能定罪處刑”，并未表述為“不能依照法律定罪處刑”，即可斷定前一意義的恒指與固有化所言不虛。

不僅如此，一旦將“法律明文規定為犯罪行為的”作為“依照法律定罪處刑”的規范事實，就意味著“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”是一種刑法規范式的典范表達。即此種表達既完全符合法律規范的一般結構與語意，又明確了其中的“犯罪行為”只能是類型化的犯罪行為，而非具體的個別的犯罪行為；因為規范事實只能是類型化的事實，而且很有可能不是；或不僅僅是單一的或單元化事實，而是或更多情形下都是表現為一種復合式架構。類型化的事實即是人為化的事實，其源泉來自社會生活中個別的具體的個案性事實，經由立法者理性與經驗的總結與提煉，同時注入其立法意志與功能追求，通過歸納與建構，上升成為類型化的法規范中事實。

一旦明確了《刑法》第3條的兩個規范結構表達了兩種類型化事實或情形，就需要明確，罪刑法定與此兩個規范架構間的聯系如何。

二、罪刑法定由第3條全條記述：整條蘊全義

目前為止，沒有人否認《刑法》第3條，是唯一地就其本義——即字面含義——而不是其衍生或表現形式，表達著中國法律語境里的罪刑法定原則。但到底是如何表達，如積極與消極、形式與實質、絕對與相對、正面與反面，一個側面與另一側面等，還有是全條都在表達，還是僅有其后半句在表達等，則大有爭議，形成了中國罪刑法定的學術浪花。〔12 〕

筆者認為，《刑法》第3條不僅是在記述罪刑法定，而且是一以貫之地、全方位地，并且以同一維度同一范疇里表達著罪刑法定，即前后兩個分句一并表達著罪刑法定的本義。

“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”其實完全等效于，或者更為準確地講，完全等同于“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這一論斷不因視角不同而有所不同。為論證方便，筆者將前一表述稱為A命題，后一表述B命題，需要論證的主題是，不論何種情形，A命題永遠恒等于B命題。

命題A中“法律明文規定為犯罪行為的”，其實等效于B命題中“法律沒有明文規定為犯罪行為的”。首先，兩個命題中的法律完全相同，不存在任何一個命題里的法律中含有另一個命題里的法律中沒有的內容成份，且對法律的查找與理解，以及啟用機制完全相同。其次，兩種表述略微不同的結果是，就前一表述而言，在同一刑事法律中，存在著某個特定的條款明文規定了某類犯罪行為；就后一表述而言，可能的情形是在同一刑事法律中，在所有既存的條款里，都找不到有某類犯罪行為的條文明示，即是整部法律中沒有某類行為的犯罪屬性的明文規定。

這一略微不同的表現形式，是以這樣未言卻自明的先定前提而存在的：法律中有明文規定為犯罪行為的，則這類行為即是犯罪行為；法律中沒有明文規定某類行為為犯罪行為的，則這類行為就不是犯罪行為。把是犯罪行為的“弄成”不是犯罪的行為，或者把不是犯罪行為的“弄成”是犯罪的行為，都是違法而不被允可的。因此，法律規范世界中有犯罪行為規定的，它在現實生活中的表現形式，亦是行為，就是具體的個別犯罪行為；法律規范世界無犯罪行為規定的，它在現實生活中的表現形式，同樣亦是行為，但不是具體的個別犯罪的行為，而是與刑法沒有關聯的行為。

再次，基于規范語境邏輯理路，兩個命題分別可改寫成如下統一邏輯命題。這個邏輯命題的大前提是，所有構成犯罪行為的情形，必須由法律明文規定，且此法律有且只能是刑法典，即惟有刑法典才得以規定行為主體的某些行為為犯罪行為，也唯有刑法典才能判定生活中具體的個別行為，是否構成規范意蘊上犯罪的行為。

就命題A而言，在此大前提下，它的語境就是如果法律明文規定了某類行為是犯罪的行為的，那么就應當按照該明文規定的法律予以定罪處刑，因為存在著這樣的法律根據。它構成這個邏輯命題的分命題。

就命題B而言，在此大前提下，它的語境也可改寫成：如果法律沒有明文規定某類行為是犯罪的行為的，那么就應當按照該沒有明文規定的法律，對被評價與處理的客體或對象行為，判定為不是犯罪的行為，因為沒有這樣的法律作為定罪的根據，那么就不得予以定罪。它亦構成這個邏輯命題的分命題。

將上述兩個分命題合為一處予以表達，就是對某一行為或者判定為有罪，即是犯罪的行為，或者判定為無罪，即為不是犯罪的行為，只能根據同一部法律含蘊的明文規定，這些明文規定或者創設了某類犯罪行為的規范，或者沒有創設某類犯罪行為的規范。

因此，A命題永遠恒等于B命題，只是表現后果不同，但此后果差異與其結局的本質一致沒有任何關系。這就好比一個即將臨盆的產婦，假如有人說如果她生的嬰兒是男孩，就認為她是在分娩，如果生的是女孩，就不能說是分娩，沒有人不覺得這很荒唐悖理；只要是正常的人，都會覺得認定一個即將臨盆的產婦下一步所要做的只能是分娩，而這一認定與其分娩完畢后，生下來的是男孩還是女孩沒有絲毫關系。類似地，判定某一個別行為構成犯罪，是在定罪處刑的結構中得出結論的；而判定某個行為不構成犯罪，同樣也是在定罪處刑的結構中得出的。不能把“不得定罪處刑”理解為不定罪處刑，而是定不了犯罪，即不是通過“不定”之不作為來實現不得定罪處刑的結果，而是通“定了但結果定的不是”之積極作為，來達到“不得定罪處刑”的規范效果。正如產婦，不管其產下的是男孩還是女孩，都是在分娩的過程中實現的。

不僅如此，論證此兩個命題恒等還有另外的視角。

就命題A而言，它之成立建立在一個亦未言卻自明的前提之上，這個前提是所有該當認為應規定為犯罪行為的，都當由且只能由法律來明文規定，而且都納入了規定之中；而就人的行為而言，能夠歸于犯罪行為的行為，畢竟是也必定是有限的。因此，該命題要表達的是，對所有應該歸于犯罪行為的行為主體之行為，其犯罪屬性的評價與處理當且僅當由法律來規定，并依照法律規定來進行。這一表述是全義的，但相對人的全部行為，同時卻又是極為有限的范疇——其外延必須是確立的，盡管到底是多少難以盡數列出。

就命題B而言，它是從“人的所有行為，既包括可歸結于犯罪行為的行為，也涵蓋不能或不可對其進行犯罪屬性定義，因而不是犯罪行為的行為”這一行為全集中，擇選出另一個行為類別，即是凡不能在立法上對其進行犯罪屬性定義的行為，作為本命題涵攝的對象，即外延，構成該全集的子集；因不能根據同一部刑法來認定它們為犯罪行為，自然就談不上對其定罪處刑。用不是“犯罪行為的行為”對其予以命名，只是唯一地表明是在用犯罪的行為作標準，來劃定人的所有行為。

事實上，對罪刑法定與《刑法》第3條間關系的解析如此繁雜，在某種程度上，也與罪刑法定表達過于簡化有關。

三、罪刑法定之簡化表達：行為被省略

“法律明文規定為犯罪行為”，〔13 〕作為規范事實成為“依照法律定罪處刑”這一規范后果出現的必備前提。在此規范事實中，犯罪行為是由法律明文規定的類型化事實，將此事實予以法律化，是法律明文規定的后果。因此，要出現有明文規定為犯罪行為的法律，必須得先類型化可供立法采納的事實。顯然，此事實只能源自對社會生活諸方面的抽象，而抽象是以生活存在的個別的具體行為為前提的。這表明抽象乃蘊含著一個過程：觀察、選擇、提煉、歸納、分類與表達等，都是其必不可少的要義與環節。

但《刑法》第3條兩個規范式表述，都“忽略”或省掉了罪刑法定的事實根基和處置對象。前者是指對具體個別行為經由抽象而形成類型化事實，即定型行為，而犯罪的行為——犯罪行為的同義語——即是在此定型行為的基礎上，由立法程序轉換而來；后者是指刑法典的存在，就是為了作為法律據以處置生活中出現的具體的個別行為。

這表明犯罪行為是經由行為主體的個別或具體的行為演化、變換等方式而進入定罪處刑所依照的法律中；或者更為準確地講，就是犯罪行為是經過刑法立法路徑，將生活中的類型化行為——至于生活中的行為如何經由立法環節，轉化為立法素材中的類型化行為，則是刑事政策范疇的事項 〔14 〕——變成刑法規范世界里的類型化事實，確定為應是由刑法規定為犯罪的行為，并對此類犯罪的行為配置相應的刑罰處置。

盡管在“法律明文規定為犯罪行為的”表述中，看不到刑罰的影子，但是立法者將某類行為確定為犯罪的行為，〔15 〕無非就是為了給予此類行為之實行主體施加刑罰。

給認定為犯罪的行為配置法定的刑罰，有兩點必須明確：一是作為前提的無言自明的事實：并非所有行為主體的所有行為都會納入到刑事法律的評價與處理中，只能是各類行為主體的有些行為，因而刑罰施加于行為主體及其行為是有限度的。二是只能被評價為犯罪的行為，即其作為犯罪，才有可能接受與之相應的刑罰處置。刑罰不是針對各類行為主體的有些行為，而是在法律的世界中被確立為犯罪的行為，即針對犯罪而設置的；因而，刑罰是作為犯罪的附隨面目示人的。而在本條中最為關鍵的主題意旨，是要在行為主體的行為與法定的犯罪間，建立規范事實——行為主體的有些行為——與規范效果——對該行為定罪處刑——之間的法定聯系。

進而，以這樣的觀念來看待“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，就會既符合事理與立法意志，亦與邏輯與法理不相悖逆地承認，該表述無疑是如下敘述的簡化與省略：法律明文規定（某些）行為為犯罪的行為的，應當依照法律對該行為定罪處刑；盡管在漢語正確表達的思維方式看來，作這樣的簡化與省略可能有些失當，因為它把其中最為重要的關鍵詞之一，即行為給有意抑或無意省去了，或者說“隱藏”起來了。

一旦明確了上述兩種表述在意旨與功能上的等效性，就會知道《刑法》第3條在刑法典中的還有另一項本來就有但卻一直被學界有意或無意忽略的規范機能，那就是確立刑法的調整對象即客體，就是行為主體的某些行為，即刑法典中所“說”的行為。行為主體的行為作為刑法的調整對象或客體，在《刑法》第12條和第13條中即有明示：第12條之“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，……，適用本法”；第13條之“一切……，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑事處罰的，都是犯罪”。〔16 〕本來在刑法典中確立罪刑法定原則必有的前提，是且只能是得先確定刑法把什么確立為犯罪行為，即只有先確立了刑法將什么對象或客體犯罪化后，才能在此基礎上進一步確定犯罪的類型化——既有大類，更有同類中的小類即屬意義項下的犯罪，是謂犯罪類型中的類犯罪，進而為此犯罪匹配法定的刑罰。

但是，可能是受了“刑法沒有調整對象和范圍，只有用刑法調整的手段和方式來表明刑法作為一國或地區有效法律體系中，一個相對獨立的法律部門之合宜存在”這一傳統法理學觀念的束縛，〔17 〕因而在起草《刑法》第3條時，只是刻意強調其對罪刑法定的明言與宣示，隱而不談該條必須同時處理——事實上，也的確并行不悖地作了兩種很好的處理：既明文規定了罪刑法定原則，亦暗示性地涉及刑法調整對象——刑法調整對象事宜的必需與客觀。〔18 〕

需要明晰的是，既然上述兩種表達在意蘊與功能上是完全等效的，為什么不用更加明晰清楚的表達，而非要那樣采用別扭甚至違背正常的漢語表達套路？可能的原因就在于刑法草案的起草團體及立法者認為，在同一條文中要達到兩樣的立法與規范目的是不可能的，既然不可能，那么就揀在他們看來最為重要的一種意義予以完整表述，而刑法調整的是行為主體的某些行為，在他們看來幾乎已成人世常識，無須在立法中正式以條文形式予以明文。因而就只將《刑法》第3條牢固地與罪刑法定予以聯接，而顯著地抑或徹底地忽略其中的行為客體。

因此，與其說《刑法》第3條是對罪刑法定的簡化表達，毋寧說是對刑法調整對象的忽略未表。正是這一忽略，進而對罪刑法定既與立法有關、亦與司法緊密相連的雙維結構及要義，未予以足夠關注。

四、罪刑法定之雙維表達：由立法而司法

在語意上，“法律明文規定為犯罪行為”可以轉換為“犯罪行為需要法律的明文規定，或需要一部法律以予明文規定”，“法律沒有明文規定為犯罪行為”亦可轉換為“在明文規定為犯罪行為的法律中，不存在對某些行為是犯罪的明文規定，或沒有明文規定某些行為為犯罪行為”。此兩句的核心意旨即是：犯罪行為必須由法律予以規定。

犯罪行為需要由法律明文來規定，就是要求立法先行；反之，未有立法之明文規定，就不存在由法律規定的犯罪行為——哪怕此行為的法益侵害性作為一種事實及其評價，早已存在于社會生活之中，亦當如此；此“先行”是指在犯罪行為出現在社會生活之前，〔19 〕先得有規定犯罪行為的法律出現并已有效施行。

因此，表述罪刑法定的兩個規范性事實內容，即法律明文規定為犯罪行為和沒有明文規定為犯罪行為，包含著刑事立法視域。它包含的視界是立法者及其主動性與價值追求，與社會生活、社會現象未犯罪化之前的原生態等之間如何互動。同時，刑法的調整對象是所有行為主體的某些行為，在刑法將其犯罪化——即賦予其犯罪屬性——之前，它們業已作為一種相對獨立于主體的客觀事實，而存在于社會結構之中。

因而，“法律明文規定為犯罪行為”和“法律沒有明文規定為犯罪行為”基于立法視角的正確表述可能是凡法律明文將某些行為規定為犯罪行為，或者該法律沒有明文將另外一些行為規定為犯罪行為。這表明，刑法立法主體不能自創某種行為，而只能將某種行為類型化地確定為犯罪行為，且這種行為的類型化特質與要素，只能來自業已存在的行為。也即是說，刑事立法機關是以事先既已存在于社會現實生活中，行為主體的某些行為為立法素材，運用規制行為犯罪的立法技術和立法資源，將其內化為法律上明文規定的犯罪行為，以作為或大眾約束自身行為的刑法規范，或司法機關作為評判并處理行為犯罪屬性的法律根據；其實單就刑法而論，社會大眾對刑法規范效力的具體表現形式，亦依賴于司法機關如何運用刑法定罪處刑的司法效果。

因此，“法律明文規定為犯罪行為”和“法律沒有明文規定為犯罪行為”僅僅只是將刑法調整對象予以犯罪化——確定其犯罪類型與屬性——的立法表達。盡管該立法表達省略了立法過程，而直接點出立法結果，即立法產品：存在著明文規定為犯罪行為的法律；這樣的法律里面不包含在立法者看來無須犯罪化的行為的明文規定，但從結果可推知過程之必然性存在。而所謂將行為予以犯罪化的本意無非就是，對行為構成犯罪的結構予以法定化，并將給予的與此類行為相匹配的刑事處罰亦予以法定化，以形成犯罪與刑罰配套或成對出現的刑法規范。

當所有的、立法者認定的宜規定為犯罪的行為都予以不落空地，即一個都不能少也未少地進入至法律文本之中，就意味著基于立法視角完成了對社會主體的某些行為的犯罪屬性之定位與評價，繼而會出現兩種法律事實：一為存在著規制社會生活中可能存在的犯罪行為的法律，即生效的法律，此為客觀的一面；二為此刑法法律必須予以應用——毫無疑義包括其司法性適用，即生效的法律必得遵守并予適用，此為強制即主觀的一面。

在此立法環節中，立法者與行為、犯罪、法律間的流程式關聯性可作表述：進入立法機關視野中的社會生活里的行為——定型化的行為事實與結構——確立為類型化的犯罪的行為——形成明文規定為犯罪行為的法律；如果再運用法律語式表述，前述流程轉化為如下立法工作的事項：選擇真實的行為、定義該行為的事實要素與架構、確立該行為為犯罪的行為、用法律的規范表達出該犯罪行為。

因此，就“法律明文規定為犯罪行為的”和“法律沒有明文規定為犯罪行為的”而言，在立法視角，也可以理解為立法者就社會生活的行為是否屬于犯罪，設立了兩種法律后果，一種為刑事的，一種為非刑事的；無論是哪一種都且只能由刑法予以規定。“……的”化式表述，就肯認了此種法定客觀事實，即存在著規定某種行為是否為犯罪行為的有效法律。這表明，中國存在著“明文規定為犯罪行為的和沒有明文規定為犯罪行為的”法律，是一種可觀察、可驗證的社會現象，因而有“明文規定為犯罪行為的”和“沒有明文規定為犯罪行為的”之存在亦是客觀而鮮明的。如何把業已存在的法律之規范效果經由實踐予以變現，就是必須遵循經立法而生的法律規范所必需予以考慮的事項。

一旦明晰了此點，即意味著《刑法》第3條不僅是表達著具有規范結構的罪刑法定，而且此罪刑法定還具有雙維結構與意蘊。

首先，無論是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，還是緊接其后而出現的“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，都既包含著立法之維度，亦涵蓋了司法的面向；是立法與司法的結構契合式表達。

且兩者均具有這樣的內在約束：立法的使命是確立犯罪行為，司法的目標是認定行為構成犯罪并予以刑罰；司法操作的依據只能是立法的文本。即便是沒有這樣的立法文本，或法律沒有明文規定的犯罪行為，也只能是在依照明文規定為犯罪行為的法律，而建構的司法程序中確認某一行為是否構成犯罪的行為。因此，“不得定罪處刑”是依照法律予以判斷的司法結果；只能說是省略了“依照法律”，即是依照了明文規定所有“為犯罪行為”的法律后，確認某一需要評價與處理的行為并不為犯罪的行為，因而才是“不得定罪（處刑）”，而不能單純將“不得定罪處刑”理解為不依照法律因而就不得定罪處刑。簡言之，依照了明文規定為犯罪行為的法律后，在同一或同類的司法結構與程序中，要么出現的結果是，“依照法律定罪處刑”，要么產生的結局是，依照法律不予定罪，遑論處刑。

但是，這種二維結構又是一體的。這種一體表現為三個方面。一是立法產生明文規定為犯罪行為的法律，就是為了在司法實踐中，將其含蘊的規范意旨，落實或實施于現實中具體的個別對象身上，而司法也是將立法中的類型化犯罪行為具象化于個別的具體對象身上，因而具有目標與對象上的同一性。二是并無單獨存在沒有明文規定為犯罪行為的法律，而只存在明文規定為犯罪行為的法律。因而所謂“法律明文規定為犯罪行為的”，或“法律沒有明文規定為犯罪行為的”，指明的意義雖然不一致，但指稱的對象，即存在明文規定為犯罪行為和沒有明文規定為犯罪行為的，都是同一部法律或法律部門。〔20 〕在該法律中專門規定了一國法域區內所有“為犯罪行為的”刑法規范，那么不在這些“為犯罪行為”的刑法規范名錄中，就可認定為均不是。或者籍“法律沒有明文規定為”犯罪行為的，可反向推而斷之，該國并未將此類行為定性為犯罪行為，因而對生活中屬于該類行為的個別行為就不是犯罪的行為。三是無論是“依照法律定罪處刑”，還是（依照法律）“不得定罪處刑”，都是在同一程序，即刑事程序中得出的司法結論，或者是階段性的，或者是終局性的，因而程序是同一的。無論是定罪處刑還是不予定罪，不僅僅強調是終局性的結論，而且還應突顯階段性的結論。其原因在于有些個別的具體行為，是否構成犯罪，依照法律得出終局性判斷的結論，是極其或至少相對容易，因而用不著走完刑事訴訟的所有程序性事項，即無須進入司法審判，在此之前的偵查、公訴等階段，主導此階段的權力機關即可斷定該行為并不符合類型化的犯罪行為，因而不用“勞駕”法院審判即可定奪。〔21 〕

其次，不管是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，還是“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，都是將立法而生成的“明文規定為犯罪行為的”和“沒有明文規定為犯罪行為的”法律作為規范事實予以看待，也均把“依照法律定罪處刑”和“不得定罪處刑”作為同一規范的法律后果，因而立法與司法合而為一，成為相對于刑法規范一般模式的特殊形式。

無庸諱言，刑法規范的一般模式是由刑法分則中條文來承載并表達的。具體而言，就是罪+刑架構。張明楷教授將罪刑規范中“罪”定義為罪狀，將“刑”鎖定為法定刑。〔22 〕《刑法》第3條雖也采取刑法規范構架來表述罪刑法定，但無論是其假定條件還是其法律后果，都顯示與刑法規范一般內含之截然不同。這種不同表現在以下兩個方面：

第一，“法律明文規定為犯罪行為的”、“法律沒有明文規定為犯罪行為的”，不管是在法律的規范世界里，還是在法律文本作為一種客觀現象的社會生活里，它們都是真正的而非擬制抑或觀念上的事實。在成文法主導的國度里，法律的存在首先是以文件——即文書——的形式立足于世，沒有人會拒絕承認文件及附著其中的文字不是客觀可感觸的；整部法律都是有關各類犯罪的法規范的規定及其表述，即使其內容并非完全客觀，但幾乎所有具備一般理解能力的人，對此都不會否認，至少可以說在觀念上是極其客觀的。因此，就其內容而言，也是一種相對客觀的事實，當無疑問。因此，它絕非一般規范中的假定條件，相對于其后的法律后果而成為一種事實前提。

第二，“依照法律定罪處刑”和“不得定罪處刑”，作為刑法規范結構中法律后果，其內容并非真的是一種結局性，而是一種刑事程序之全景式白描，因而呈現出對某種狀態的靜觀描述。對有權運用法律來定罪處刑的國家機關而言，它設定了一種必須積極作為的法定義務。其內含有兩層，一是必須依照法律，二是定罪處刑既是依照法律操作的程序性事項，亦是依照法律運作刑事程序的最終結局。此最終結局無非兩種后果，一是的的確確被定為有罪并判處了應得的刑罰；二是未被認定為有罪，〔23 〕因而處刑就更談不上。

基于同一刑事程序之終局性后果，可將“依照法律定罪處刑”和“不得定罪處刑”合并為依照法律或者得為定罪處刑，或者依照法律不得定罪處刑。無論哪種后果，都是有權運用法律以推進或終止刑事程序的國家機關，主動履行其積極作為的法定義務所致；并非如一般刑法規范，僅為單一的純粹的刑罰后果之表述。因而依照法律得予或不得定罪處刑，與其說是一種法律后果的表達，不如更為準確地講，就是一種積極作為的法律義務的設定。

對這種積極作為的法律義務——不只配置給一類國家有權機關——的唯一約束，就是依照法律——不論其最終的后果是哪一種。依照法律，既是作為前提事實的“明文規定或沒有明文規定為犯罪行為的”法律之外在強制，因為法律的頒布與實施，就是為了實現法律內在的規范效力的，也是“得予或不得定罪處刑”這一與當事人利害攸關的重大事項的內在要求；否則，定或不定罪處刑，猶如汪洋之中一葉孤舟，無所適從，僅憑偶然的風力與劃槳者的盡力來決定其行駛方位。

最后，如果依循《刑法》第3條之現有簡化表述，僅從規范意蘊角度來理解其含義，就會發現，“法律明文規定為犯罪行為的”和“法律沒有明文規定為犯罪行為的”中的“法律”，即是刑法典和及其附屬單行刑法。〔24 〕“明文規定”是刑法典中分則“罪狀+法定刑”這一規范架構中，記述的“為犯罪行為的”的刑法規范；而“沒有明文規定”，就是在該規范架構里，沒有為“為犯罪行為的”設置任何明示或默示的刑法規范。

“依照法律定罪處刑和不得定罪處刑”中的“依照法律”，則既指實體法，亦含程序法。就程序法而言，是指定罪處刑——既指得予定罪處刑，亦指不得定罪處刑——必須嚴格按照我國《刑事訴訟法》予以展開。

就實體法而言，它有某種層次性：首先，最為重要的法律是前文所言的“明文規定為犯罪行為的”單元型刑法規范。所謂單元型刑法規范，就是只包含“罪狀+法定刑”一個規范架構的刑法規范。如以《刑法》第232條為例，它是由兩個單元型刑法規范組建成的復合規范結構，第一個是“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，第二個是故意殺人的，（但）“情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”。其次，為更好地呈現該單元型規范的規整力量，并以合理、可信且有事實支撐等方式予以展開，就必須依據刑法總則設定的規范。

因此，就“法律”含義與類型而言，既有法典與法條之謂，亦有程序法與實體法之分與之合。至于“不得定罪處刑”，同樣亦得按照“依照法律定罪處刑”之全流程，不得另設規范，只不過最終適用的結果是，不予定罪處刑。其原因在于，雖歷經法定的刑訴過程，但在法典中找不到“得予”定罪處刑的單元型刑法規范。因而不得定罪處刑是刑訴過程得出的結論。得出這一結論之另一個必備卻未在“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”中言明的前提是，既不可在刑法之外另尋或自選單元型刑法規范以予定罪處刑，否則就是明顯且直接地違背了“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”；亦不允許在刑法典內，借助于明文規定為犯罪行為的其他單元型刑法規范，依照類推或填補漏洞的目的性解釋，來“有根據”地臆造一個專用于個案具體情形的單元型刑法規范，以完成實際上不該予以定罪處刑的定罪處刑，從而根本性地與“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”相悖。

不僅“法律”、“依照法律”、“明文規定”中的法含義與范圍不盡一致，就是“為犯罪行為的”、“定罪處刑”中“罪”的意蘊也迥然有異。

首先，“為犯罪行為的”中的“犯罪行為”，其本義是被法律確定為犯罪的行為；即行為主體的某些行為，在立法階段，被抽象為定型行為，并經立法程序評價和處理為犯罪的行為。因此，由立法程序設定的“犯罪行為”，有且只能是類型化的犯罪行為。如果用“罪”來稱呼，則不妨定為“類罪”。

其次，“依照法律”得予“定罪處刑”和“（依照法律）”“不得定罪處刑”中的“罪”，則只能是符合上述類罪構成要件，但實則是反映該類罪的一個特例。即該犯罪行為只能是具體的個別的犯罪行為，如果亦用“罪”來稱謂，則可定為“個罪”。在刑法的規范世界里，犯罪行為永遠是類罪，在社會現實生活氛圍中，犯罪行為則恒定是個罪。

由類罪到個罪，只能是依照法律，并經積極作為義務的履行主體創造性的司法工作來實現的。同樣，因行為不符合“明文規定為犯罪行為的”法律中的任何類罪要件，而定為無罪不予處刑，也是經由同樣的歷程、同等的努力而獲得的。

如果不依《刑法》第3條的簡化表述，而將其省略的刑法調整對象納入其中，那么其既根據法律，又依據事實的雙維架構表達則更加清晰。

“法律明文規定（某些）行為為犯罪的行為的，應當依照法律對該行為定罪處刑；法律沒有明文規定（某些）行為為犯罪的行為的，不得對該行為定罪處刑”，是《刑法》第3條未經簡化而宜有的全義完整表述。其中，“（某些）行為”是立法機構從個別的具體行為抽象出來的定型行為，對該定型行為犯罪化處理，即予以構成要件化并強行配置一定種類及數量的刑罰，就變換為“犯罪的行為”，即類型化的犯罪行為。而“該行為”是指符合類型化犯罪行為的原型，等同于犯罪化之前，定型行為所涵攝的某一個別的具體行為，司法機構將此個別行為，經由法定程序依照法律評價并處理為個罪；如果依照法律不能評定為個罪，則屬于不是犯罪的行為。

這表明，司法面對的行為的個別性與具體化，與立法處理過的行為的一般性與類型化，兩者間的分殊異常明顯：

在立法程序中，首先，躍入立法機構“眼簾”的是，社會中一些分散的個別行為及其法益侵害性。其次，是經由立法技術人員之個體或團隊認知，將此前數量較大的具體個別行為，收縮成為定型行為，其方法是抽去其中反映行為主體的個別的具體的因子，然后，是將其犯罪化即法定化，將立法意旨，保護的法益類型，運用立法技術起草條文，納入并設定構成要件。最后，經由立法批準為類型化的犯罪行為，是謂類罪的出臺全程。如果進一步簡化，可形成下列圖式：具體的個別行為之集聚——定型行為 〔25 〕——行為犯罪化——類型化的犯罪行為。

在司法程序中，首先碰到的是個別的具體行為，并覺得有必要——是誰覺得有此必要暫且不論——對其進行犯罪屬性的評價與處理，然后設定對其犯罪屬性評價與處理的刑事程序并予以展開，依照法律和事實從行為中過濾掉其個別、具體、偶然性要素，形成定型行為框架，繼續依照法律對該定型行為構成要件化。如果全盤或其最為實質部分能夠包含在某一類罪之構成要件具體化框架中，則因其符合類罪的構成而成為反映該類罪的一樁特定個罪，進而予以刑罰處理；反之，如果不能形成定型行為，也無法對其進行犯罪構成要件之具體化，那么可認定該行為并不屬于犯罪行為，因而不予處罰。對司法程序中的行為與犯罪關聯性，可進一步簡化如下圖式：某一個別行為及其具體的諸方面——定型行為之抽象——構成要件化之定型行為事實——符合類罪之構成要件——構成個罪。

因此，罪刑法定之從立法到司法，從個別行為到定型行為，從定型行為到類型化犯罪行為，從類罪到個罪等雙維表達，是《刑法》第3條真義中最為重要也至為關鍵的內容。

五、罪刑法定之主次表達：行與罪法定為主

在雙維表達中，按理定罪與處刑應一并表達，同等視之。因為無論是“依照法律定罪處刑”，還是“不得定罪處刑”，都是合并于一處予以表述的。但是在依照法律定罪處刑和不得定罪處刑之前，在“法律明文規定為犯罪行為的”和“法律沒有明文規定為犯罪行為的”中，卻既無“刑”字出現，也難以在上述表達中，找到任何與刑罰直接相關的只言片語。無論怎么擴張“為犯罪行為的”的內涵與外延，都難以將其與刑罰并聯理解。如果堅持《刑法》第3條就是中國法律語境中，罪刑法定的唯一法定“住所”，就只能認為，中國法律語境雖將罪刑法定一并論及，但實則是重視“罪法定”可能遠遠超過對“刑法定”的關注。在《刑法》第3條中，罪法定的表述次數至少有四次：“為犯罪行為的”由法律明文規定或沒有由法律明文規定各一次，“定罪處刑”兩次；而刑法定則只有定罪處刑中的兩次。這似乎只能說明，《刑法》第3條雖然記述著罪刑法定，但就分量而言，罪法定是為主要表達，刑法定則為次要表達。

因此，基于此現象而得出中國罪刑法定表達中，罪與刑法定之非對稱表達，至少基于表象而言，當無不妥。

但是，筆者堅持認為，即使認定此種非對稱表達真實存在，罪刑法定的主次表達也絕非是指罪法定權重于刑法定。罪刑法定真正存在著主次表達的是，行與罪法定對應的表達，相較于罪與刑對法定應的表達主要且重要得多。這種堅持基于如下理據：

首先，如果法律在“明文規定為犯罪行為”之同時，不給此法定的類型化犯罪行為匹配適宜的法定刑罰，那么“依照法律定罪處刑”就是一種半句是實話半句是虛話的表達。因為法律若事先未給確定的犯罪行為配套以相應的刑罰，雖能依照明文規定為犯罪行為的法律，完成定罪事宜，但絕無可能同時完成處刑任務，因為沒有配有刑罰的法律可供依照，如何處刑？從事物的事理順序上看，“依照法定定罪處刑”宜理解為“依照法律定罪之后，依照同一法律處刑”。

在絕大多數情形下，罪與刑是連成一體，或者說在刑法的思緒里，人們習慣于將兩者緊密聯立于一處，以一個問題予以對待，而不是分開處理。事實上，人們不僅在觀念與思維慣例上，將罪刑連立于一塊考慮，在法規范世界的罪刑也是一體看待的。以《刑法》第3條后半句為例，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。如果法律在明文規定為犯罪行為時，沒有一并規定相應法定刑罰，那么只能完成依照法律予以定罪的工作；反過來，如果法律沒有明文規定為犯罪行為，那么就不能予以定罪，因而該半句正確的表述應該是法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪。而不應是“不得定罪處刑”。顯然，只有反過來，將該條前半句中的“法律明文規定為犯罪行為的”理解為“法律明文規定為犯罪行為和相應刑罰的”，才能與其后的“依照法律定罪處刑”之語義相匹配。而沒有明文規定為犯罪行為，顯然就同時意味著亦沒有規定對應的刑罰，因而“不得定罪處刑”是既不得定罪更不得處刑。

這表明，有刑必有罪是確定無疑、不證自明的刑法通識；反過來，有罪是否一定有刑？遍觀我國刑法，除了《刑法》第37條之外，有罪即一定有刑也是成立的；否則用夠刑事司法資源，卻落得一個定罪卻不必處刑的結局，豈非浪費資源？在此可以概括而言，《刑法》第37條具有先例性的出罪功能，進而具有非罪化機能：就前一出罪功能而言，以公安機關行使立案偵查的公訴案為例，如果公安機關認定所查處的行為不僅涉嫌犯罪，還宜予以刑罰處置，就會移送至檢察院提請公訴；檢察院經審定亦認為當提起公訴，則會公訴至法院；法院經審理認定雖然構成犯罪，但鑒于其法益侵害程度無須給予刑罰處遇，而可任由非刑事處罰，就依《刑法》第37條予以判決，因而就該個罪而言，具有出罪功能。

但任何判決定當具有案外效應。只要檢察院對法院之上述判決予以認同，那么在其轄區內，一旦再次碰到類似情形，檢察院就無須采取上次同樣方式，而徑直以不予起訴處置；而只要檢察院對公安機關提交的公訴請求決定不予起訴，那么公安機關在下次遇到同類或類似情形，也會以不予立案處之。因而基于長期效應，《刑法》第37條具有非罪化機能。《刑法》第13條中的“但書”所指，其實有很多來自《刑法》第37條非罪化機能之動態化演變。〔26 〕

因此，《刑法》第3條之罪刑法定主次表達，并非完全如其表面現象那樣所示，是罪法定重于刑法定：按照有罪必有刑予以配置之刑罰原理，有罪處即應有刑。

其次，《刑法》第3條主次表達的核心之處，在于行為與罪和刑的配置性權衡：在行為與犯罪行為之間，行為尤其是定型行為更具有基礎性；在犯罪行為與刑罰之間，刑罰具有依附性。〔27 〕因而《刑法》第3條更加強調的是行為與犯罪行為之間法定性及匹配性，幾乎所有罪刑法定之重要內涵都與此關聯性有關。

因此，行為與犯罪行為之間是罪刑法定的主體，也是其表達對象。如按照罪刑法定的非簡化表達：“法律明文規定（某些）行為為犯罪的行為的，應當依照法律對該行為定罪處刑；法律沒有明文規定（某些）行為為犯罪的行為的，不得對該行為定罪處刑”，則在行為與犯罪行為之間，行與罪法定表達累計重申了四次：明文規定某些行為為犯罪行為的、依照法律對該行為定罪、沒有明文規定為犯罪行為的、不得對該行為定罪。雖然“刑”似乎也強調了四次，但還是有些差異：一是明顯的只有兩次，隱蔽的亦有兩次；二是隱蔽的兩次是法定刑的法定匹配，因而是立法設計問題；明顯的兩次是量刑，因而是司法選擇問題。

但是，可能更加重要的理由是，定罪與處刑遵循著完全不同的模式，因而難以在罪刑法定一并予以照拂，只好迫于表達的邏輯與分量權衡，而有所取舍。

刑法所規定的犯罪行為，歸根結底是對生活中存在的行為，在經立法程序抽象為定型行為之后，予以犯罪構成要件之法定化而形成的類型化犯罪行為。無論是個別的具體行為，還是基于歸納，反映著個別行為的定型行為，都是由一些要素組成的；如果基于意義——不論是何種意義——思維，將組成行為的各個要素，在意義層面予以單質化，即分解為在意義上不存在相互重疊或包容，而是相對獨立的意義單元；這樣的意義單元，在刑法意蘊中，就是構成刑法調整對象的要件。不論是原生意義上的單個行為，還是在概念意義上的定型行為，抑或是經由立法確立為犯罪的行為，都是如果能夠出現定型行為和犯罪行為，那么也只能是要件化的。也正是行為與犯罪行為之間不僅各自可以要件化，而且還可經由各要件予以比對，以確定意義隸屬關系——即對行為的犯罪屬性予以評價和處理——因而得到罪刑法定的特別關照而著重表達。

反觀罪刑法定的一面，不論是法定刑匹配性設計，還是宣告刑量度與確立，都難以要件化，只能尋找異于要件模式的其他方式予以表達，而這顯然超出《刑法》第3條表達容量。以《刑法》第232條為例，生活中的殺人行為，可以經由某種要件化處理，使其完全合于本條“故意殺人的”的規定，但合于故意殺人的行為，當給予何種刑罰匹配，這不是罪刑法定能夠涵蓋得了的，只能屬于刑事政策范疇；即使法定的刑罰匹配給定，但從中選擇哪一類及其量度最為合適，也并非罪刑法定能予以設置。

如果進一步追問，《刑法》第3條兩個分句之排序是否有助于或有損于罪刑法定之全義表達？

六、罪刑法定之雙序表達：無差異可優化

有學者認為《刑法》第3條后半句才是罪刑法定之表達。〔28 〕但如果把《刑法》第3條現有兩個半句的順序予以顛倒，或者說下列兩種表述假如均可被《刑法》第3條所記載，其意義是否會有所差異：

第一，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。此即《刑法》第3條現有表述。

第二，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑；法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。

如果認為在中國法律語境中，“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”就是專門用來表達罪刑法定的，而不論它在法律的哪個條款之哪個位置，那么第一種表達句式，與第二種表達句式，不論兩個句子之排序，在罪刑法定之表達上是完全相同的當無異議。兩個句式中另一句子完全一樣，因而先不論排序所內含的規范意蘊，就句子能夠表達的本義而言，完全相同同樣也無問題。這說明，就《刑法》第3條表達完整的罪刑法定而言，完全可以有兩種句式，這是罪刑法定由《刑法》第3條句式之雙序表達中無差異的一面。

但是，既然存有兩種順序不同的句式，來表達罪刑法定，那么認定其中必定有一種相對較好于另一種雖無疑義，但需要證明到底哪一種為佳；即是說雖無差異，但有優化之分。

筆者認為，第二種表述方式比第一種更好一些。其理由是：

首先，即使是在西方國家，罪刑法定也是或主要是用來限制國家刑罰處罰范圍的原則，其意圖是要將某種危害行為排除在犯罪成立的范圍之外；進而認為罪刑法定有人權保障機能。〔29 〕將這一機能如用規范式語句表達，就是如果法律沒有明文規定某種危害行為為犯罪行為，那么就不得對該行為予以定罪處刑。而這一規范式正是《刑法》第3條現有后半句的全義表達。因而機能與規范契合。同時按照常識，若要定罪處刑順利無礙，得先將不予定罪處刑的事項排斥出去，以免搞錯了對象；這就意味著首先得設定將非犯罪行為的危害行為確認規則或標準，清除不是犯罪的行為，剩下就是“為犯罪行為的”。清理的標準就是“法律明文規定為犯罪行為的”，那么不在此明文規定之列的，毫無疑問即為不是犯罪行為的行為。

其次，如果基于刑事程序視角，就會發現定罪處刑并非僅由法院一家之專項事務，盡管是否定罪處刑的確由其終局性確定。如以公訴類罪為例，負責偵查的機關有公安局、國安部門和檢察院三家，它們有權確認某些行為主體之某一行為涉嫌犯罪，進而對其采取某些強制措施，這些行動其實均可視為行使國家刑罰權力。如果在刑事程序之伊始，就嚴格按照“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，那么無須過度推進刑事程序即可決定不予定罪，即不作刑事案件處理，就難以定罪處刑。對公安機關而言，不予立案就是在落實“不得定罪處刑”；對檢察院而言，不起訴就是在適用不得定罪處刑的規范意旨。

最后，可能也是最為重要的，這樣排序符合人世常識。從一開始就嚴格把好刑事案件立案關口，既不將本該立案予以追查的行為遺漏于“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規范力所及之外，亦不將本不該立案以追查的行為納入刑事案件結構中來，以明顯違反“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”之要旨。如果一開始就做錯了，那么事后再糾正總是一種對造成的損害惡果的善后救濟。

因此，如果欲優化表達罪刑法定，《刑法》第3條兩個分句順序宜調為：法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑；法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。是謂至當。

結語

至此，罪刑法定與《刑法》第3條融為一體的狀態與結構，筆者全部勾勒完畢。就罪刑法定與《刑法》第3條關系可以總結如下：就表達結構而言，《刑法》第3條是采刑法規范架構來表達；就表達力度而言，《刑法》第3條是全句全義表達；就表達容量而言，《刑法》第3條是省略了刑法調整對象的突出性表達；就表達方式而言，《刑法》第3條是采雙維全景式表達；就表達對象之要義而言，《刑法》第3條是采權衡式主次表達；就表達的順暢與到位而言，《刑法》第3條語句順序無差異但可優化。以這樣緊密結合的全貌，可以說罪刑法定與《刑法》第3條完全融為一體了，從而較好地完成了中國法律語境中罪刑法定的獨一表達。只是較為遺憾的是，這種獨特的表達在目前的我國刑法學研究里，尚未予以足夠充分的注意，因而對罪刑法定的文本性研究仍有待升華。

如果進一步追問，筆者在直觀上，完全在討論《刑法》第3條表達罪刑法定這一常識問題，似乎不值得如此費墨。但問題在于常識似乎完全被人忽略，以至很難在我國刑法學人著述里，找到基于法律文本規定這一教義學基石，對罪刑法定的細節性討論。如以刑法不溯及既往為例，幾乎所有人都認為，罪刑法定理當包涵禁止事后法，但如果完全基于《刑法》第3條表達，就會發現無論怎么解讀，都得不出這一結論；刑法不溯及既往在我國刑法里，是由《刑法》第12條完全記述并表達的，與《刑法》第3條毫不相干。

不僅如此，罪刑法定的其他要素，如禁止類推、禁止絕對不確定刑、刑罰法規內容妥當、禁止處罰不當罰的行為、明確性等義項，均難以從《刑法》第3條所記載的罪刑法定中推斷釋解出來。但為什么很少有人去這樣追根到底地尋問。

初步的解釋是，在我國對罪刑法定存在著兩種解讀路徑，一是基于罪刑法定理念，二是基于刑法規范即文本層面。目前市面上流行的全部是基于罪刑法定之理念層面，沒有或極少有基于第3條之文本表達，來討論作為我國刑法制度基石的罪刑法定。如以張明楷教授《罪刑法定與刑法解釋》為例，在其前言，他開宗明義寫道：罪刑法定既是刑法鐵則，又是憲法原則。〔30 〕但實際上，這句話在我國法律語境中是不成立的：沒有人——無論是刑法學人還是憲法學人——會認為，《憲法》第28條“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子”這一表述中，或直接或間接包含著刑法人心目中的罪刑法定——這里沒有一個字提及中國公民，甚至也與《刑法》第3條表述的罪刑法定，也相差甚遠。如果在唯一三次提到“犯罪”的憲法條文中都找不到罪刑法定的任何意義性痕跡，那么在憲法其他條文中又怎么能夠找得到呢？

因此，筆者的全部主旨，就是在提醒，在注重理念上或域外制度結構中的罪刑法定之表達與闡釋時，必須立足于我國刑法罪刑法定之表達文本，來研究我國制度體例中的罪刑法定。〔31 〕而一旦開始基于《刑法》第3條之刑法規范表達，以探究罪刑法定，那么《刑法》第3條是如何表達，或者說罪刑法定是怎樣在《刑法》第3條中存在著，就是任何研究的初步卻又是必備的進階。那么在此意義上講，筆者研究就既是基礎性的，更是原創性的嘗試。