第三人撤銷之訴性質的重識

楊衛國

內容摘要：目前國內關于第三人撤銷之訴性質的討論多集中在“訴的性質”方面，且重點圍繞是否屬訴訟法上的形成之訴展開爭論，很少從“程序性質”的角度來進行探討。以訴訟法上的形成之訴為焦點的第三人撤銷之訴性質的討論是偽命題，既缺乏理論基礎也不符合中國現實。從“程序性質”的角度看，第三人撤銷之訴本質上是以除去對第三人產生不利影響的原確定判決內容之效力為前提，重新實現第三人參加之訴的糾紛一次性解決功能的特殊復合訴訟救濟程序。除去原確定判決部分或全部效力只是實現維護第三人的實體權益的前提步驟和手段而已，不能作為訴訟標的，其訴訟標的為第三人與原當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系或者民事實體權利。

關鍵詞：第三人撤銷之訴訴的性質程序性質

2012年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）在第56條第3款正式確立第三人撤銷之訴制度后，學術界關于第三人撤銷之訴的目的、性質、理論基礎以及程序構建的爭論也持續升溫。各類觀點相互碰撞，爭論非常激烈，有的觀點爭鋒相對，截然對立，甚至對該制度是否有必要建立持否定或懷疑態度。〔1 〕筆者認為，要解決這些爭議，首先必須明確第三人撤銷之訴的性質，這對整個制度的存廢以及具體程序的構建而言，都是一個既有重要理論價值又有很強實踐意義的重要命題。

一、國內關于第三人撤銷之訴性質的學說

關于第三人撤銷之訴的性質，目前國內主要從兩個層面展開：一是第三人撤銷之訴的程序性質：二是第三人撤銷之訴的訴的性質。但在具體論述時，大多以第三人撤銷之訴訴的性質為重，或將這兩個層面的問題不加區分，混為一談，以致讓人產生第三人撤銷之訴的性質，即第三人撤銷之訴的性質的印象。筆者認為，第三人撤銷之訴首先是用來處理案外第三人與原案當事人之間爭議的一種救濟程序，只有將該程序運用于具體的訴訟，結合案件訴訟標的與訴訟請求才能對其進行訴的分類，產生訴的性質問題。如果對兩者不加區分，將專門用于處理某一類糾紛的訴訟程序定性為傳統訴的類型中的某一種，本身就有邏輯結構問題，實質上是混淆了“訴訟程序的類型”和“訴訟類型”。為方便后面論述展開，筆者在此試作一分類梳理。

（一）關于第三人撤銷之訴的程序性質

國內學者基本上都認為第三人撤銷之訴是一種特殊的事后救濟之訴。〔2 〕但是對這種程序的特殊性有不同認識：一種認為第三人撤銷訴訟程序為非常規之訴訟程序，屬確定判決之瑕疵救濟程序，〔3 〕應準用再審之訴的相關規定；另一種認為第三人撤銷之訴是對第三人實體權益的初次救濟，〔4 〕應適用普通程序規定。〔5 〕“撤銷之訴為一般救濟程序，而申請再審為例外救濟程序”。〔6 〕

（二）關于第三人撤銷之訴的訴的性質

目前核心的爭議在其到底屬何種訴訟類型？是屬于訴訟法上的形成之訴，還是一種特殊的訴訟類型？對此，國內學界從訴訟標的的構成角度對此展開闡述，見仁見智、各執一說。其主要有“形成之訴說”、“混合性質說”、“請求權實體基礎說”、“次生之訴說”四類觀點。

1.形成之訴說

目前，國內學者主流的觀點為“形成之訴說”，認為第三人撤銷之訴是一種訴訟法上的形成之訴。這種形成之訴不同于一般的形成之訴，其以訴訟法上的請求權為訴訟標的，針對的是法院，而不是像一般的形成之訴是以民法上的實體請求權為訴訟標的，針對的是形成義務人。有代表性的如張衛平教授認為，第三人撤銷之訴本質是要求改變確定裁判已經確定的法律關系，在訴的性質可以歸類于形成之訴。〔7 〕另外，肖建華教授也認為，第三人撤銷之訴是一種訴訟法上形成之訴，訴訟標的依新訴訟標的理論應采訴訟聲明說，為原告訴的聲明。〔8 〕

2.混合性質說

持“混合性質說”的張妮博士認為，第三人撤銷之訴被大部分學者認為屬于訴訟法上的形成之訴，是因為學者們只看到了第三人向法院提起的要求撤銷原確定裁判這種形式上的訴訟效果，沒有注意到其最終目的還是為了變更原確定裁判所確定的實體法律關系。第三人撤銷之訴不能以簡單的、具體的某個訴的類型，包括訴訟法上的形成之訴來對其進行定性，其類型具有混合性。〔9 〕另外，持該說的許可副教授也認為，第三人撤銷之訴具有混合型訴訟的特征，就撤消判決而言具有形成之訴的性質，就請求變更判決而言又具有給付之訴或者確認之訴的性質。〔10 〕

3.請求權實體基礎說 〔11 〕

持“請求權實體基礎說”的肖建國教授、黃忠順博士生在對“學者通說將第三人撤銷之訴定性為訴訟法上的形成之訴以此避免討論第三人撤銷之訴的實體法基礎問題”提出質疑的基礎上，表示不支持廢除訴訟法上的形成之訴概念，但傾向于務實地檢討第三人撤銷之訴的實體法基礎，理由是“完全脫離實體權益保護的民事訴訟程序設置是幾乎不存在的，也難以期待程序利用者具備使用該訴訟武器的充足動力”。為此，他們以受訴訟詐害人提起第三人撤銷之訴為樣本，分別以從實體法到程序法和從程序法到實體法為研究路徑，對第三人撤銷之訴的請求權實體法基礎進行研究后認為，“建立在訴訟法上的形成之訴基礎上的第三人撤銷之訴猶如空中樓閣，雖可清晰地看到其實體法基礎，但卻因該實體法基礎尚未被類型化為民事權利而顯得根基不穩”。從解釋論的角度看，“結合第三人撤銷之訴防止虛假訴訟的立法目的，從《民事訴訟法》第56條第3款中解釋為立法者授予受訴訟詐害人的實體撤銷權并非不妥當，因為受訴訟詐害人請求法院判決撤銷確定裁判的真正意圖在于解除確定裁判所確定的法律狀態或權利義務關系對其所造成非正當不利益影響”。而且，“通過前述解釋論努力賦予受訴訟詐害人以實體撤銷權并以該實體撤銷權作為充當‘有獨立請求權第三人’的獨立請求權則較好地解決前置性程序保障原理與后置性程序保障原理之間的緊張關系”。

4.次生之訴說

對于第三人撤銷之訴到底是何種訴訟類型，持“次生之訴說”的崔玲玲博士先是在對傳統民事訴訟類型劃分提出質疑并否認訴訟法上的形成之訴存在的合理性與必要性的基礎上，從訴請解決的糾紛產生的原因與階段的不同，將訴的類型劃分為原生之訴與次生之訴。其認為：第三人撤銷之訴與再審之訴雖同屬次生之訴，但兩者性質不同。第三人撤銷之訴得以提起的根本原因在于第三人在實體上的權利主張足以對抗原生效判決，這種訴的利益具有獨特性；相對于再審之訴對當事人的再救濟而言，第三人撤銷之訴對第三人的救濟是初次救濟。因此，第三人撤銷之訴的訴權本質在于第三人實體權益救濟的必要性，而不是對異議權單純的救濟，將第三人撤銷之訴定性為訴訟法上的形成之訴欠缺理論基礎。

二、國內關于第三人撤銷之訴性質的各類學說評析

（一）關于第三人撤銷之訴的程序性質各類學說評析

筆者認為，目前國內關于第三人撤銷之訴的程序性質，無論是認為其屬非常規之訴訟程序，準用再審之訴的相關規定；還是屬一般救濟程序，應適用普通程序規定。這些學說觀點大都只限于一般還是特殊程序之爭，而忽視了在一般或是特殊程序之類別中不同救濟程序之間的差異比較，從而未能揭示該程序之區別于其他訴訟程序的本質屬性。如認為其屬非常規之訴訟程序準用再審程序，則與其他非常規之訴訟程序如再審程序本質區別何在？認為其屬一般救濟程序適用普通程序，則與普通程序如一審程序、上訴程序本質區別何在？這些觀點都不能通過深入淺出地分析，用一兩句高度概括、精準的定性和描述并給出令人滿意的答案。

（二）關于第三人撤銷之訴的訴的性質各類學說評析

上述關于第三人撤銷之訴的訴的性質各類學說從不同角度揭示了案外第三人撤銷之訴的某些特性，其大都不否認第三人撤銷之訴的最終目的是改變生效判決、裁定和調解書已經確定的法律關系，給予第三人實體權益必要的救濟，不過在理論和實踐方面均存在一些局限和值得商榷之處。

1.形成之訴說的不足

該說認為第三人撤銷之訴僅具有訴訟法上形成之訴的效果，而訴訟法上的形成之訴與實體法上的形成之訴在訴的效果上有很大區別：前者原告勝訴原判決對作為原告的第三人不再有法律上的效力，但第三人與原訴當事人之間的實體爭議仍有可能存在；后者原告勝訴即能產生實體上的形成效果。從全面救濟與保護第三人實體權益的意義上說，設置第三人撤銷之訴的根本目的在于通過訴訟徹底解決第三人與原訴當事人之間的實體爭議，實現糾紛一次性解決；而形成之訴說下的第三人撤銷之訴將第三人請求法院撤銷原確定判決的訴訟權利主張作為唯一的訴訟標的，裁判的既判力不及于實體權利，忽視了第三人請求撤銷原訴確定判決的根本目的，既不符合訴訟經濟原則，還有可能導致前后裁判矛盾。而且，學界對訴訟法上的形成之訴這一分類本身就存在質疑。如有學者指出，訴權的本質是對實體權益或者實體爭議的救濟權，訴訟法上的形成權單獨構成一個訴訟標的并且判決的效力不及于實體上法律關系，實為本末倒置、不能徹底解決問題的理論。〔12 〕

2.混合性質說的不足

該說關注到了第三人撤銷之訴的多重實質效果，但用“混合”一詞本身就具有模糊性，且該說沒有否認其帶有訴訟法上的形成之訴性質，這也就難以回避學者對形成之訴說的質疑。此外，其未對一些實質性問題作出解答：一是第三人撤銷之訴作為一種特殊救濟程序與其他訴訟程序本質區別是什么？盡管其認為第三人撤銷之訴最終目的是為了將原裁判文書中所確定的實體法律關系進行變更，但并不能以此區別于其他訴訟程序，如再審之訴最終目的也是為了將原裁判文書中所確定的實體法律關系進行變更；二是這種訴訟程序訴訟標的到底是什么？一元訴訟標的，還是二元乃至多元訴訟標的？這對案外第三人撤銷之訴的程序設計至關重要。既然是混合，就有多種混合結果：訴訟法上的形成之訴+確認之訴（或給付之訴或實體法上的形成之訴），甚至不排除訴訟法上的形成之訴+確認之訴+給付之訴可能，如此，則訴訟標的可能有三個。如甲乙合謀虛構債務，由甲向法院起訴乙，后通過法院調解書確認乙以房抵債給甲。丙事后得知，以該房屋實質上屬其所有提出異議，請求撤銷原判決，并確認房屋為其所有（如權屬不清）；如房屋已為甲占有則可在請求撤銷原判決同時請求判決返還已被占有的房屋。〔13 〕另外，原案當事人之間的實體糾紛也應一并解決，也是一個獨立的訴訟標的。

3.請求權實體基礎說的不足

該說的主張者努力通過解釋論途徑，提出將《民事訴訟法》第56條第3款中解釋為立法者授予受訴訟詐害人的實體撤銷權，但正如其所指出的，在立法還沒有設置詐害防止主參加訴訟這一前置性保障程序之前，如何解決這種基于因防止訴訟詐害而享有的撤銷權并提起的第三人撤銷之訴，與根據其他法定或約定事由產生的請求權而另行提起訴訟這種重復起訴問題，仍是一個未解之題。另外，這種所謂的實體撤銷權貌似給第三人撤銷之訴一種實體上的請求權利，但仍是一種抽象的權利，而非基于實體法規定的實實在在的具體權利，在促進實體糾紛的一次性解決上并無多大裨益。

4.次生之訴說的不足

該說最大的貢獻是根據訴訟糾紛產生的原因及階段不同，將訴劃分為原生之訴與次生之訴，打破了傳統的“三分法”類型理論。其否認了訴訟法上的形成之訴，提出了一種全新的訴的類型分類，也提供了一種全新的訴的研究視角。但其仍只是揭示了次生之訴產生的原因不同于原生之訴，沒有揭示次生之訴的性質到底是什么，與原生之訴的本質區別在哪。以第三人撤銷之訴為例，其認為“第三人所享有的訴權來自于第三人與當事人之間民事爭議的存在，法院面對的依然是實體爭議”，但這并非其本質，而是所有訴訟的共同屬性。實際上，次生之訴與原生之訴、第三人撤銷之訴與其他訴訟程序真正的本質區別在于是否以“除去對第三人產生不利影響的原確定判決內容之效力”為前提。

另外，其在證成過程中，還存在一些問題：一是該說沒有對第三人“與原訴當事人之間的實體法上的法律關系的存在”進行實證研究。特別是案外第三人受到詐害之訴時，經常會出現與原訴當事人之間原本就沒有任何的實體上的法律關系或權利糾紛的情況，很多只有事實利害關系。〔14 〕此時，案外第三人何以能以實體法律關系存在提起撤銷之訴？次生之訴說疏忽了對我國民事訴訟實質上的“案外人”的客觀存在的關注，沒有就此展開深入的論證，并給出令人信服的答案。二是其在分析次生之訴產生的原因時只分析了客觀原因，如審判程序的相對性和封閉性、審判程序的證據制度構造特點、審判程序的當事人主義模式、審判程序中的民事保全程序設置以及執行程序中對執行名義只作形式審查等都是次生糾紛產生的客觀原因，實際上次生之訴產生的原因還有主觀原因。主觀原因主要包括三大類：（1）原訴原被告合謀利用審判程序的缺陷損害案外人利益；（2）被告怠于行使權利或訴訟能力不足以致敗訴損害案外人利益，如怠于行使訴訟權利、攻防策略不當；（3）拋開前述制度方面客觀因素的束縛影響，法官基于現有制度框架通常情況下應當而且可以作出正確的裁判，但由于法官自身認識水平、專業能力與敬業精神的不足等諸多因素以致作出錯誤的裁判損害案外人利益。比如應當依職權通知第三人結果未通知、認定事實與適用法律錯誤等。對于第一、二類尚可歸結于當事人的原因，但第三類純粹是法官的個人原因，原訴原被告并無利用訴訟欺詐的故意。此時，給第三人帶來不利益的直接原因是法院的確定裁判，按通常理解似乎應以法院為被告，提起類似于行政訴訟這種專門針對公權力行使而設置的救濟程序，就對司法權的異議而言，筆者姑且稱之為“司法裁判訴訟”而非以原案當事人為被告的第三人撤銷之訴才對。

三、第三人撤銷之訴性質的重識

（一）第三人撤銷之訴為“訴訟法上的形成之訴”之證偽

由前文分析可知，目前國內學者關于第三人撤銷之訴性質的討論主要集中在“訴的性質”方面，即爭論第三人撤銷之訴到底為何種類型的訴，并且重點圍繞是否屬訴訟法上的形成之訴展開爭論，很少從“程序性質”的角度來進行探討。之所以形成這種局面，筆者認為，主要原因還是有眾多學者認為存在“訴訟法上的形成之訴”這一訴的類型，一旦不承認“訴訟法上的形成之訴”或者其根本無存在的價值時，再討論第三人撤銷之訴訴的性質就無多大意義。關于訴訟法上的形成之訴，正如日本三月章教授認為“根據權利保護請求權說的觀點，依實體法上的形成之訴的訴訟標的構成，可以將訴訟法上的形成效果這一‘訴訟法上的形成權’設定為該訴訟的訴訟標的。這就是將其視為訴訟標的的依據，至此可以確定這種概念純屬人為地使之合乎情理的東西”。〔15 〕盡管如此，要徹底否認“訴訟法上的形成之訴”說，僅從理論上論證還不行，還必須解決其有無實際應用價值的問題。之所以有眾多學者認可這一學說，主要還是認為將再審之訴、第三人撤銷之訴、執行異議之訴等典型的所謂“訴訟法上的形成之訴”中撤銷原確定裁判的訴訟請求作為訴訟標的需要該理論來支撐。而實際上德國關于再審之訴的“一元標的說”已成主流學說，國內已有學者堅持再審之訴的訴訟標的為原訴的訴訟標的，〔16 〕不承認異議權標的說，而且在傳統訴訟標的理論在我國司法實踐中占絕對主導地位的情況下，以新訴訟標的理論為基礎的該說也很難有被接受。筆者認為，第三人撤銷之訴同其他所有訴訟一樣，其訴訟標的仍為實體請求權；第三人請求法院撤銷或部分撤銷原確定判決的行為僅是第三人通過撤銷程序維護實體權益的前提步驟和手段而已，同再審之訴一樣，不能作為訴訟標的。第三人撤銷之訴的訴權本原不在于對異議權程序性權利的救濟，而是通過異議權的主張，保護其背后的第三人的實體權益。因此，訴訟法上的形成之訴是一個偽命題，其被運用于討論第三人撤銷之訴的性質本身就缺乏可靠的理論基礎。當然，徹底否定訴訟法上的形成權作為訴訟標的必要性，還必須明確作為第三人撤銷之訴的訴訟標的的實體請求權究竟為何？

（二）第三人撤銷之訴訴訟標的為實體法上的請求權之證成

前面分析次生之訴產生的原因時將司法裁判對第三人造成不利益主觀原因大致分為三類。這三類中，當事人雙方串通以及一方當事人怠于行使權利這兩種情況在主觀上就有侵害案外第三人合法權益，獲取非法利益的直接故意（雙方串通）或間接故意（一方怠于行使權利）。至于其采取司法訴訟的途徑達到其目的，正是其實施不法侵權行為的表現，與采取其他手段如虛構事實騙取財物并無實質性的區別，唯一的區別是這種非法利益的取得通過裁判獲得了合法的形式外衣。所以從實質上看，其對案外第三人是典型的侵權行為。第三人得知后，基于實體權利的損害，依照《侵權責任法》第2條 〔17 〕的規定提起撤銷之訴，是其排除妨害、消除危險，維護自身合法民事權益的方式，因而其請求完全來自于實體法，而并非訴訟法上的請求權。訴訟法上關于撤銷原裁判的規定只是因為這種侵權有其特殊性，被確定裁判賦予了法律上的效力；只有剝去這層合法的外衣，廢除其效力，才能進行實體爭議的審判，讓原當事人之間的糾紛同其與第三人之間的糾紛一并審理，一次性化解所有矛盾糾紛，因為“法院判決雖違背法律規定而有程序和內容的瑕疵，在通過法定程序（如上述或者再審等）被廢棄之前，仍然完全有效”。〔18 〕至于因法官的主觀原因或一方當事人的訴訟能力不足而致第三人利益受損，第三人何以仍能對無明顯主觀故意的原案當事人提起撤銷訴訟，這通過民法上的不當得利同樣可以解釋，因為原案當事人無正當理由獲取利益已經構成不當得利。第三人基于返還不當得利針對原案當事人提起訴訟，其請求權同樣來源于實體法。當然，第三人撤銷之訴同普通的侵權之訴或不當得利之訴的區別在于：必須先除去對第三人產生不利影響的原確定判決內容之效力。把使第三人遭受不利益的裁判內容之效力去除后，剩下的訴訟同普通訴訟的訴訟標的已無任何區別。由此可見，第三人撤銷之訴的訴訟標的是第三人與原當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系或者民事實體權利，如侵權法律關系、合同法律關系、不當得利法律關系、無因管理法律關系以及與此對應的財產權、知識產權、人身權、債權等民事權利。

由于我國訴訟第三人制度沒有建立“詐害防止參加”制度，現實中，經常有一類案件，原案當事人串通采取欺詐訴訟的方式損害案外第三人債權的實現。如前面提到的虛構債務或者以明顯不合理價格轉讓財產以逃避債務，這時的案外第三人往往既非有獨立請求權的第三人，也非無獨立請求權的第三人，只同原案判決有事實上的利害關系。這類實質上的“案外人”無論是基于我國程序法關于第三人制度的規定，還是基于前述的實體侵權法都不能提起第三人撤銷之訴。因為《侵權責任法》第2條所稱民事權益并不包括債權，其并不能以侵權法律關系為由提起訴訟。筆者認為，這完全可以通過司法解釋對第2條所稱民事權益作擴張性解釋從而涵蓋債權來解決這一問題。除此以外，還可以合同法律關系為訴訟標的，追究一方當事人的違約責任。后一種方式或許能更好地保護案外第三人的合法權益，因為侵權責任以過錯責任原則為一般歸責原則，實行“誰主張誰舉證”；而違約責任以嚴格責任原則為一般原則，實行舉證責任倒置，一般由違約人證明其違約行為存在免責事由。明確這點對于保護第三人的合法權益至關重要，因為原案雙方當事人串通侵權，第三人要證明其“惡意串通”是非常困難的，這時選擇追究其違約責任或許是更為現實有效地維權方式。對追究違約責任這類案件，筆者認為，案外第三人可以依照《合同法》第74條規定的撤銷權和第九十四條第（二）項、第97條規定 〔19 〕的法定解除權為依據提起訴訟。因為，作為原案當事人一方的債務人如果是以無償轉讓、放棄到期債權或明顯不合理的低價轉讓財產，案外第三人可以提出請求法院撤銷債務人的行為；如果是在履行期限屆滿之前與另一方串通以虛構債務虛假訴訟的方式逃避債務，則完全是一種“以自己的行為表明不履行主要債務”的行為，案外第三人可以因此提出解除原合同，并要求其恢復原狀、采取其他補救措施，并賠償損失。當事人如拒絕，案外第三人可以依上述規定提起訴訟，請求法院撤銷判決并依法承擔相應的法律責任。而且筆者認為，虛構債務通過虛假訴訟轉移財產從實質上講就是無償轉讓財產，通過司法解釋將其擴大解釋為第74條規定的無償轉讓財產，由第三人行使撤銷權也不無不可，這樣更能保護第三人的合法權益。實際上，如果通過立法或司法解釋在侵權實體法中將虛假訴訟行為作為侵權行為的一種予以明確規定，我們就不會再有第三人撤銷之訴缺乏實體法基礎而只能為訴訟法上的形成之訴的困惑了。

（三）從“程序性質”的角度解讀第三人撤銷之訴的性質

在解決了第三人撤銷之訴標的之實體請求權為何以后，訴訟法上的形成之訴存在的必要性實質上已經基本得到否定。既然不必存在形成之訴說，而除去使第三人遭受不利益的裁判內容之效力僅為實質審理的前提，第三人撤銷之訴的訴訟標的為第三人與原當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系或者民事實體權利，那么第三人基于實體請求權可以提起的訴訟既可能是給付之訴，也可能是確認之訴或形成之訴，此時再討論第三人撤銷之訴的性質已經沒有多大意義。因為其可能是前述任何一種訴訟類型，所以就不可能歸結為任何一種訴訟類型。而且，第三人撤銷之訴作為一種事后第三人程序保障制度，在除去使第三人遭受不利益的裁判內容之效力后，實質上回歸到了一個類似于第三人參加之訴的多面訴訟結構形態，特別是原判決被全部撤銷后更是如此。在采用訴訟標的實體請求權說后，其與事前第三人參加之訴一樣，基于糾紛的一次性解決，必然面臨第三人作為原告與原案當事人之間的實體爭議、〔20 〕原案當事人之間因裁判被全部或部分撤銷后重新產生的爭議，乃至對第三人提出反訴等多個訴訟標的合并于該程序一并解決的問題。此時從訴的合并的角度講，第三人撤銷之訴是一種復合之訴非單一之訴，是一種具有實現糾紛一次性解決功能的復合訴訟救濟程序。因此，對第三人撤銷之訴而言，討論其訴的性質屬何種訴的類型同樣是個偽命題。如前所述，第三人撤銷之訴首先是一個救濟程序，因此只有將其視為一個救濟程序來討論其性質才具有現實意義。按照現行的立法體例及第三人撤銷之訴制度在第三人權益救濟體系中的地位，對其性質定位，除了上面所說的是一種訴訟標的依然為實體請求權的復合訴訟救濟程序外，還可以從以下三個方面來進行解讀：（1）是“一般”救濟程序但兼有特殊性。按照立法者此次修法的意圖和制度邏輯，第三人撤銷之訴不同于傳統的上訴或再審之訴，而是當事人依據新事實提出的“新訴”而非“舊訴”，且對新訴的裁判，案外第三人和原訴的當事人可以提起上訴，〔21 〕因而具有一般救濟的性質。特別是對不可能事前提起參加之訴的案外人而言，更是實體權益的初次救濟。由此就不難理解，我國新《民事訴訟法》為何將案外第三人撤銷之訴規定在“當事人”節中，適用普通程序的規定了。當然這種程序也有其特殊性，即對原判決既判力沖破后，必須對重新處于爭議狀態的原案訴訟請求一并審理并重新予以判決，因而是“一般救濟”兼有“特殊救濟”。法國也有學者認為，第三人撤銷之訴是“假的特殊救濟途徑”，但從為當事人提供救濟途徑是正常的，而向第三人提供救濟途徑卻并不正常來看，正是這種不正常性使得第三人撤銷之訴成為一種特殊的救濟途徑。〔22 〕（2）是“補審”而非“再審”。對于法院來說，第三人撤銷之訴不是對已經審理過的訴進行重復或再次審理，而是對本來應當與本訴一并審理，卻因客觀原因未能參加進來的案外第三人的訴訟請求進行補充審理。（3）是“本訴”之外的“參加之訴”。在現行民訴法體系的框架內，第三人撤銷之訴仍是第三人制度的組成部分，是“訴的參加”的一種特殊類型。〔23 〕此時的撤銷之訴相對于本訴，實為參加之訴。

第三人撤銷之訴作為“訴的參加”的一種特殊類型，是一種具有實現糾紛一次性解決功能的復合訴訟救濟程序。這是由其設立目的與功能定位所決定的，而且強調這種復合性在我國更具有現實緊迫性。我國第三人撤銷之訴同域外該制度有很大不同，提起條件之一是要求第三人證明裁判確有錯誤，而域外對此一般只要求證明確定裁判對第三人產生不當利益。法國新《民事訴訟法》賦予第三人較為周全的單獨程序保障，〔24 〕如法官有權訊問第三人、第三人可以調閱案卷并復制等，這些規定賦予了第三人在事件系屬中可自主決定是否參加程序，以及在裁判作出后是否控訴或者提起判決撤銷之訴的權利。我國并非如此。此外，由于我國未建立事前的第三人“詐害防止參加”制度，對有獨立請求權和無獨立請求權第三人之外的案外人而言，其根本不可能事前參加到別人開始的訴訟中去，也無法得知原確定判決內容，導致很難掌握原案當事人串通的證據來證明裁判確有錯誤。因此，為了充分保障案外第三人的合法權益，必須從程序保障的角度，賦予第三人事后的訴權，以重新架構起有第三人參加的訴訟形態，保障其充分行使攻防的權利。或許第三人在訴訟中仍發現不了串通的證據，但至少為其提供了程序上的保障和發現的機會，實現了程序正義，使裁判有了正當性；否則，一味地以實體保障為要件，第三人感受不到司法的公平與正義，會不服判決。從這種意義上說，第三人撤銷之訴實質上是將應當有第三人參加的訴訟，在因客觀原因第三人未能參加時，重新賦予第三人訴權，通過全部或部分撤銷原判決，使糾紛解決過程回歸到了原本應存在的本訴與第三人參加之訴合并審理的訴訟狀態進行審理，實現實體糾紛的一次性解決。盡管此時的第三人已是新訴之原告，但這并不影響兩面乃至多面訴訟結構的形成，相對于原訴，其仍是第三人。

綜上所述，筆者認為第三人撤銷之訴的本質是以除去對第三人產生不利影響的原確定判決內容之效力前提，重新實現第三人參加之訴的糾紛一次性解決功能的特殊復合訴訟救濟程序。除去原確定判決部分或全部效力只是實現維護第三人的實體權益的前提步驟和手段而已，不能作為訴訟標的，其訴訟標的為第三人與原當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系或者民事實體權利。撤銷原確定判決只能成為基于該訴訟標的而產生的先決訴訟請求之一，除此之外，還包括由此產生的進一步實體請求，如返還原物、侵權損害賠償。由于原當事人之間的爭議在判決被全部或部分撤銷后，重新處于爭議狀態，法院也有必要對此予以重新判決，出于糾紛一次性解決，該訴訟標的有必要與第三人提起的撤銷之訴訴訟標的合并審理，形成復合之訴訴訟結構。

需進一步說明的是，關于撤銷原確定判決的訴訟請求，一般認為其基于訴訟法上的規定，為訴訟法上的程序性請求，而非實體性請求，只具有訴訟法上的效果。對此，筆者認為不盡然，至少當濫用訴權侵權行為存在時，其除產生程序上的撤銷確定裁判的效果外，還可以產生一種保護實體權益的實體請求效果。如果是普通的侵權訴訟，在提起訴訟時侵權行為如還未終止，損害和妨礙則仍然存在，此時原告必然會依照《民法通則》第134條民事責任的承擔方式，在提出賠償損失、返還財產等請求的同時，提出請求法院責令其采取停止侵害、排除妨礙、消除危險等方式責任承擔。案外第三人如提起撤銷之訴，因為侵權人利用的是訴訟判決這一“工具”侵權，在判決被撤銷之前，侵權行為始終持續，損害和妨礙始終存在，所以案外第三人在訴訟中當然也要依《民法通則》第134條在提出賠償損失、返還財產等訴訟請求的同時，提請法院責令其采取停止侵害、排除妨礙、消除危險。只不過這時的“停止侵害、排除妨礙、消除危險”，在該訴訟程序中的具體表現形式只能是撤銷原確定判決；這里的撤銷原確定判決其實質上的效果就是“停止侵害、排除妨礙、消除危險”。這同在公用通道上堆放物品，妨礙他人通行，堆放人必須把物品這一侵權“工具”搬走的道理一樣。從這個意義上說，撤銷原確定判決就不僅僅具有程序上的效果，而是實質上的實體責任承擔方式。只不過這個“工具”是司法強制力，其他人依法無權排除，只能由有權主體——法院直接來排除而已。對此我們就不難理解，為什么有的案外第三人只提出撤銷原確定裁判的訴訟請求，沒有提出進一步訴訟請求，這時訴訟標的仍為實體上的法律關系或相應的民事權利。