上海自貿區轉運貨物的知識產權邊境執法問題研究

王遷

內容摘要：中國（上海）自由貿易試驗區成立后，自貿區內轉運貨物的知識產權邊境執法問題日益突出。雖然我國的《海關法》等相關法律規定并未對轉運貨物的邊境執法作出明文規定，但是從上海自貿區“境內關外”的題中應有之義出發，基于應對國際貿易形勢下各國自貿區日益猖獗的盜版形勢和幫助中國進入新一輪經濟談判的需要，中國海關有權力并且有必要對上海自貿區內侵權的轉運貨物采取邊境執法措施。美國、歐盟對自貿區內轉運貨物各自形成了不同的邊境執法規則。對于上海自貿區而言，為了在促進貿易便利化和加強知識產權保護之間達成一種適當的平衡，應該借鑒歐盟國家的做法，采納“進入市場可能性論”作為我國海關邊境執法的規則，同時對相關立法進行相應修改。

關鍵詞：自貿區 轉運貨物 知識產權邊境執法 境內關外 進入市場可能性論

一、問題的提出

為進一步推進改革，促進貿易和投資自由化，實現“打造中國經濟升級版”，自2013年9月開始，中國政府決定在上海外高橋保稅區等4個海關特殊監管區域內建設中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱為“上海自貿區”）。該舉措是中國順應全球經貿發展新趨勢，實行更加積極主動開放戰略的一項重大創舉。然而在上海自貿區的發展過程中，上海自貿區內的涉外貼牌加工、平行進口、知識產權邊境執法等相關問題將日益突出，其中尤以轉運貨物的知識產權邊境執法問題最為典型。

轉運貨物（good in transit），也有人將其翻譯為“過境貨物”，在不同的語境下和國際文件中的含義并不相同，世界各國對此概念的規定也不盡一致，但總體說來有廣義和狹義之分。我國《海關法》第100條采取了狹義的概念，將“過境貨物”和“轉運貨物”進行了區分，認為通過境內陸路運輸繼續運往境外的貨物為“過境貨物”;而將在境內設立海關的地點換裝運輸工具繼續運往境外的貨物稱為“轉運貨物”。同時我國《海關法》將由船舶、航空器載運進境并由原裝運輸工具載運出境的貨物稱為“通運貨物”。事實上，一些國際公約的規定，如《簡化和協調海關業務制度國際公約》（以下簡稱為“《京都公約》”）專項附約E以及《反假冒貿易協定》第5條（f）款也采取狹義的概念，均認為“海關轉運（Customs transit）”指的是貨物在海關控制下，從一個海關運輸到另一個海關的程序。而GATT第5條第1款采取的是廣義的概念，其將“traffic in transit”定義為“貨物（包括行李在內）及船舶和其它運輸工具，如經過一締約方領土的一段路程，不論有無轉船、存倉、分拆或改變運輸方式，僅為起點和終點均不在運輸所經過的締約方領土內的全部路程的一部分，則應視為經過該締約方領土過境。此種性質的運輸定義為‘過境運輸’。” 〔1 〕該定義很寬泛靈活，既包括了我國《海關法》中的“過境”、“轉運”和“通運”貨物，也包括了《京都公約》、《反假冒貿易協定》的“海關轉運（Customs transit）”和“轉裝（transhipment）” 〔2 〕貨物。因此，為方便論述，筆者所言的“轉運貨物”采納這一廣義概念。

根據《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱為“《總體方案》”）的規定，上海自貿區《總體方案》的任務之一就是“提升國際航運服務能級”和“推動中轉集拼業務發展”，同時為了“適應建立國際高水平投資和貿易服務體系的需要，創新監管模式”，上海自貿區內將實施簡化國際中轉業務進出境手續的“一線放開，二線管住”的特殊海關監管制度。〔3 〕這些政策導向無疑將極大地便利境外貨物在此中轉運輸，并進一步推動上海自貿區轉運貿易的發展。在上海自貿區進行轉運的境外貨物的特點在于“入境但尚未進口”。所謂“入境”，是指轉運貨物所處的上海自貿區雖屬海關特殊監管區域，但仍屬中華人民共和國境內;而“尚未進口”是指這些轉運貨物雖然已進入我國國境，但尚未通過海關進入我國市場。隨之而來的問題是，假如上海自貿區內的轉運貨物涉嫌侵犯本國權利人的相關知識產權，那么中國海關對這些侵權的轉運貨物應該采取何種監管政策？

為解決這一問題，下列問題不容回避：首先，我國《海關法》、《知識產權海關保護條例》等相關法律規定并未對轉運貨物的邊境執法作出明文規定，同時在執法實踐中，我國海關尚無在保稅區等特殊海關監管領域進行邊境執法的先例，〔4 〕因此在上海自貿區內對轉運貨物采取知識產權邊境執法措施的必要性何在？其次，上海自貿區內轉運貨物的知識產權邊境執法將面臨兩難選擇：一方面，上海自貿區強調貿易自由、貨物流動自由，為促進貿易自由化、保持過境通道暢通，似不應在自貿區內執法;但另一方面，轉運貨物畢竟已進入我國國境，為維護國家主權、保護知識產權人利益，又似應對其采取邊境執法措施。問題在于，如果我國海關對上海自貿區內的轉運貨物實施知識產權監管，又應采用何種知識產權邊境執法規則，才能實現知識產權邊境保護和貿易自由化之間的平衡？隨著上海自貿區的逐步建設和發展，這些問題愈加突顯，因此當務之急在于理順上海自貿區的知識產權監管體制，明確邊境執法規則，確保其不會成為知識產權侵權的“避風港”。

二、上海自貿區轉運貨物的知識產權邊境執法的必要性

TRIPs協定第51—60條對進出口貨物的邊境執法措施進行了規定，而對于轉運貨物是否應該采取執法措施，TRIPs協定并未在正文中作出明確規定，只是在第51條項下注釋13中規定，各成員方無義務對轉運貨物采取中止放行程序。雖然TRIPs協定并未對轉運貨物的含義進行規定，但由于GATT是WTO的前身，因此WTO所締結的TRIPs協定必然繼承了GATT對轉運貨物的定義。因而該注釋規定表明，TRIPs協定不強制、也沒有明文禁止成員方對轉運貨物采取邊境執法措施。在我國的相關法律規定中，《海關法》第23條規定，我國海關有權對所有的“進出境貨物”進行邊境執法。〔5 〕但是，《知識產權海關保護條例》第2條的規定卻僅僅授權我國海關對“進出口”貨物提供知識產權邊境保護，〔6 〕而轉運貨物屬于“入境但尚未進口”，不屬于“進出口”貨物。同時，《海關對保稅物流園區的管理辦法》、《海關保稅港區管理的暫行辦法》、《保稅區海關監管辦法》等相關規定都未對海關特殊監管區內轉運貨物的知識產權邊境執法問題作出明文規定。那么在法無明文規定的情形下，中國海關是否有權力并有必要對轉運貨物采取知識產權邊境執法措施呢？該問題是筆者研究的邏輯起點，因而有必要首先對其予以明晰。

筆者認為，從上海自貿區“境內關外”的題中應有之義出發，基于應對國際貿易形勢下各國自貿區日益猖獗的盜版形勢和幫助中國進入新一輪經濟談判的需要，中國海關有權力并且有必要對上海自貿區內侵權的轉運貨物采取知識產權邊境執法措施，具體理由如下：

（一）上海自貿區是處于海關監管下的區域

有觀點認為，自貿區為處于“境內關外”的特殊區域，在自貿區內實施“一線放開”的政策意味著境外的貨物可以自由地、不受海關監管地進入自貿區，自貿區內的貨物也可以自由地、不受海關監管地運出境外。〔7 〕按照此種觀點，自貿區“境內關外”意味著自貿區屬于海關監管范圍之外的區域，貨物進入自貿區即意味著海關并沒有對其監管的權力和監管必要。但也有學者認為，《海關法》語境下的“境內關外”絕非指“關境之外”，而是指“關稅法實施的區域之外”。〔8 〕換言之，自貿區是處于“境內關外”的特殊區域，僅僅是指自貿區內進口關稅的免除和享有某些有別于其他國內區域的通關與稅收便利，絕大部分海關法律制度與其他國內法律制度在自貿區內仍然適用。據此，海關對自貿區內的貨物具有監管的權力和必要。筆者贊成這一觀點，主要理由如下：

首先，對上海自貿區的貨物進行監管是維護國家主權的需要。海關是隨著主權伴生而來的事物，只要主權存在，海關就不會消失。國際貨物即使是在不征收進口關稅或不作停留的狀態下通過國境，也不能免除主權意義上的通過執法措施，也不能免除出于社會安全與健康考慮的海關執法措施。〔9 〕對于上海自貿區而言也是如此。上海自貿區是我國為了對外開放促進貿易和便利投資所設立的特殊區域，其與我國境內的其他區域的不同之處主要體現在：對于注冊企業實施“促進投資和貿易的稅收政策”等經濟激勵措施，并為簡化國際中轉業務進出境手續而實施“一線放開、二線管住”政策。但從本質上來說，上海自貿區是依據國內法設立的一塊區域，屬于中國領土的一部分，依然屬于我國司法主權的管轄區域。國內的絕大部分的法律制度在自貿區內仍然適用。《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定》中只對《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》等個別法律規定作出調整正說明了這一點。因此，上海自貿區內的免稅等優惠政策并不能免除海關對其他法律的適用包括知識產權相關法律的制約，基于維護國家主權的角度，中國海關當然有權對上海自貿區的轉運貨物進行監管。

其次，無論是相關國際公約還是其他國家的海關立法都表明，自貿區“境內關外”僅指“關稅實施的區域之外”，并不排除海關的監管。例如，海關合作理事會（世界海關組織的前身）在《京都公約》專項附約四第二章“自由區”中規定，自由區的定義為“自由區系指締約方境內的一部分，就進口稅費而言，進入這一部分的貨物通常視為關境之外”。歐盟2008年的《歐共體現代化海關法典》雖然并未對“自由區”給予明確的定義，但是在第155條中列出了自由區的幾項特征，其第4項和第5項明確指出，“自由區的范圍與進出口地點應當在海關監管之下”，“進入或離開自由區的人員、貨物和運輸工具可以處于海關的監管之下”。《美國聯邦法規匯編》也明確規定，就“關稅法”和“海關入境程序”（部分通關便利化程序）而言，進入對外貿易區的貨物被視為處在美國關境之外。日本1954年《海關法》第五章第63—66條也規定了轉運貨物的海關監管。

此外，倘若我國海關在上海自貿區內排除對轉運貨物的監管，還將會使入駐在上海自貿區內的企業享受免于海關監管的差別待遇，這顯然是極不公平的，也會違背《總體方案》規定的“先行先試、復制推廣”的目標。如果上海自貿區的海關監管制度太過特殊，顯然無法在全國范圍內進行復制和推廣的。

（二）對上海自貿區的轉運貨物進行邊境執法可以預防上海自貿區淪為“侵權港灣”

就目前的國際貿易形勢而言，由于許多國家放松或軟化對自貿區轉運貨物的監管，使得自貿區被不法分子利用，成為制造、流通和銷售假冒產品的“港灣”，導致自貿區內的假冒侵權現象愈加泛濫。經濟合作與發展組織（OECD）于2010年發布的報告中明確指出，海關忽視對自貿區的監管造成自貿區內知識產權保護的無序性和脆弱性，使其成為假冒產品泛濫的聚集地。不法分子在自貿區內從事假冒商標和專利產品的制造和銷售活動，或者將假冒產品進口到自貿區，對其進行重新包裝后再次進行出口。假冒行為的猖獗阻礙了各國自貿區正常的貿易活動，同時也不利于經濟增長目標的實現。〔10 〕而國際商會（ICC）于2013年5月發布的一個報告也明確指出，越來越多的不法分子利用海關對自貿區監管的放松或軟化來實施犯罪行為，例如一些有組織的犯罪團伙在自貿區內從事大規模假冒產品的制造、流通和銷售活動。〔11 〕正是鑒于全球范圍內自貿區假冒侵權現象如此泛濫，ICC、WCO等國際組織均已將自貿區列為知識產權侵權的重點監管區域。

對于上海自貿區而言，自貿區內各種便利政策的實施無疑會極大地促進轉運貨物的自由貿易與高效流通，但同時也會使得很多知識產權侵權的貨物乘虛而入，導致各種知識產權違法犯罪行為的滲透。如果放任這些肆意猖獗的違法犯罪行為，將很有可能使得上海自貿區重蹈其他自貿區的覆轍，成為各種假冒貨物跨境貿易的便利場所。這將極大損害上海自貿區的國際形象，不利于吸引其他國家前往上海自貿區進行投資和貿易，也與上海自貿區所要實現的“促進貿易和投資自由化”的目標相違背。并且由于上海自貿區位于一般的海關監管區和其他關境區域之間，如果上海自貿區的假冒侵權泛濫，也會對國內市場的權利人和消費者的權益造成極大的威脅。因而在全球范圍內不法分子利用自貿區實施知識產權侵權行為日益猖獗的形勢下，出于貿易安全和公共利益的考量，我國海關絕不可以放松對上海自貿區的監管，以免使其淪為“侵權避風港”。

（三）對上海自貿區的轉運貨物進行邊境執法是中國提升國際形象，“二次入世”的需要

在上海自貿區內對侵權的轉運貨物進行邊境執法是提高自貿區知識產權保護水平，幫助中國順利進入新一輪經濟談判的重要因素。近幾年來，美國等發達國家發起的“跨太平洋伙伴關系協定”（TPP）和“跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定”（TTIP）談判已經取代WTO成為全球貿易格局重構的主要平臺，美國等國試圖通過TPP和TTIP兩大區域性貿易協定，重塑國際貿易規則體系。此舉將抑制包括中國在內的新興國家在國際貿易談判中的進攻性地位，中國面臨著嚴峻的“二次入世”的危險。〔12 〕如果中國能盡早加入談判，將掌握更多主動權，可避免被動遵守他國制定規則的困境。上海自貿區的一個重要使命就是要實現“談判突破”，推動中國未來加入到新一輪經濟談判，使其成為我國參與影響國際貿易規則構建的首個對外開放窗口。在此背景下，上海自貿區知識產權制度建設顯然有必要放眼國際，考量TPP談判可能帶來的知識產權新規則的影響并進行一些相應的政策變革探索。〔13 〕ACTA協議和正在談判的TPP協議都涉及轉運貨物的知識產權邊境執法問題，中國將來如果要加入這些協議，或者與環太平洋地區、環大西洋國家進行貿易交往，該問題都是繞不開的話題。如果上海自貿區主動對轉運貨物實施邊境執法措施，顯然有助于提高上海自貿區和中國知識產權執法形象，對未來與相關貿易伙伴進行合作和加入到新一輪的經濟談判能夠起到促進作用。

綜上可知，上海自貿區作為“境內關外”的特殊區域，僅針對進口關稅而言，絕非意味著放松和排除海關的監管。同時在不法分子利用自貿區實施的知識產權侵權行為日益猖獗的形勢下，出于貿易安全和公共利益的考慮，也為了加強國際貿易和順利進入新一輪的經濟談判，必然要求上海自貿區在知識產權保護水平和執法措施方面進一步與國際自由貿易談判中形成的新規則相適應。因此，我國對轉運貨物實施邊境執法措施，提升上海自貿區內的知識產權保護水平勢在必行。

三、上海自貿區轉運貨物的知識產權邊境執法規則

設立上海自貿區的目的是為了促進貿易自由化、保持過境通道暢通。然而為了維護國家主權、保護本國知識產權，又應該對侵權的轉運貨物進行邊境執法，但如果進入上海自貿區內的轉運貨物只要侵犯了我國的知識產權便對其采取邊境措施，上海自貿區所提倡的貿易自由恐難以實現，執法成本也將極大增加。同時，如果轉運貨物在來源國和目的國均為合法卻因違背我國法律便對其進行執法，似有違背知識產權地域性原則之嫌。那么我們對轉運貨物應該采取何種知識產權邊境執法規則，才能在不違背知識產權地域性原則的情形下，實現知識產權保護和貿易自由之間的平衡呢？對于這些問題，我國的《海關法》等相關立法并無明確的法律依據可循，同時我國海關也沒有在自貿區等特殊海關監管領域進行執法的先例和經驗。而從全球視角來說，盡管對轉運貨物進行知識產權邊境執法并非普遍實踐，但美國、歐盟等發達經濟體都早已建立此制度，且至今仍在不斷推進其在國際貿易中的實踐。因而，對于上海自貿區而言，當務之急便在于借鑒其他國家的做法，探索出一套符合上海自貿區自身發展特色的邊境執法規則，爭取在契合自貿區自身發展的同時也符合國際條約的規定。

（一）美國轉運貨物的知識產權邊境執法規則

自貿區在美國被稱為“對外貿易區”，美國自1934年5月通過《對外貿易區法》之后便開始在美國進口口岸或毗鄰地區設立對外貿易區，至2012年為止美國批準及有效的對外貿易區已達174個。〔14 〕關于對外貿易區的法律定性，根據《美國聯邦法規匯編》的規定，對外貿易區在“關稅法”和“海關入境程序”（部分通關便利化程序）的目的下被視為處于美國關境之外，因而其他海關法律制度仍然適用于該區域。換言之，對外貿易區依然屬于海關監管的區域。而當涉及美國海關是否有權以及如何在對外貿易區域內進行邊境執法的問題時，美國的相關法律卻僅授權美國海關在進口環節對貨物進行邊境執法。〔15 〕其并未對對外貿易區的轉運貨物的邊境執法作出明文規定，但這并不表明美國海關就不能對對外貿易區的轉運貨物進行邊境執法。事實上，自20世紀70年代開始，美國法院便通過對一系列對外貿易區侵權案件的審理對海關在對外貿易區內進行邊境執法的權限予以確認。

在1979年的“A. T. Cross案” 〔16 〕中，法院明確指出美國1934年《對外貿易區法》并沒有將對外貿易區內的轉運貨物排除在美國法律或者美國聯邦法院的規制之外，〔17 〕并且侵權的轉運貨物進入對外貿易區這一事實就足以構成《蘭哈姆法》中所指的“商業活動中使用”。〔18 〕因而，美國海關不僅有權對入境貨物實施監管，也有權對區內貨物的處理行為進行監管。例如，貨物入區后海關對貨物進行的重新包裝、重新貼標和混合等處理行為進行監管。在1988年的“美國訴Watches案” 〔19 〕中，法院則認為無論貨物以何種方式、是否越過海關，只要進入美國關境都屬于“進口”，轉運貨物雖然不一定最終進入美國市場，但也屬“進口”范圍。法院試圖通過對進口的含義進行擴大解釋，從而將對外貿易區的轉運貨物納入海關的監管范圍之內。但在其后的“Reebok訴美國銷售公司案” 〔20 〕中法院卻并未采納這一解釋，而是再次重申了“A. T. Cross案”的審判標準。

隨著美國對外貿易區的不斷發展，對外貿易區的知識產權侵權現象也不斷增多。針對這一現象，美國法院也在相關案件中傾向于賦予海關更多的權力。例如，在2006年的“美國訴Intrigue公司案” 〔21 〕中，美國法院更是認為，為了獲得對外貿易區存儲貨物的一些便利和優惠，將貨物存儲在對外貿易區中的貨主有義務將其相關活動通知海關，海關有權對對外貿易區內發生的所有活動進行監控。同時，美國海關如果認為對外貿易區內的商品貨物具有假冒侵權的“可能的原因”時，便可對該貨物進行扣押，即使最后查明該貨物并非侵權假冒產品，海關的執法行為也不會被認定為違法。而海關據以認定侵權的“可能的原因”的門檻是極低的，不需要達到初步證據的程度，只需要比“僅有懷疑”的程度高些。

據此，美國通過這一系列案例已確立了對轉運貨物進行邊境執法的規則，即無論對外貿易區的侵權轉運貨物是否最終進入美國市場，轉運貨物進入對外貿易區這一事實便可視為進口和“商業活動中使用”，同時美國海關如果認為對外貿易區內的轉運貨物具有假冒侵權的“可能的原因”時，便可主動依據本國法律對該貨物采取邊境執法措施。從美國近年來的立法趨勢來說，美國將會進一步加大對對外貿易區進行知識產權邊境執法的力度。例如，美國參議院在2011年提出的《保護美國創新法案》草案指出要修改1930年《關稅法》，將美國海關邊境執法的對象從進口貨物拓展至進口貨物、出口貨物和轉運貨物。在美國主導的一些雙邊協定中也有類似的制度設計。例如，2012年3月實施生效的《美韓自由貿易協定》規定，成員方應當規定相關主管機關對進口、出口、轉運環節中涉嫌假冒侵權的產品可以依職權啟動邊境措施。

（二）歐盟轉運貨物的知識產權邊境執法規則

歐盟根據轉運貨物來源地和目的地的不同將貨物分為“內部轉運”和“外部轉運”。所謂“內部轉運”，是指貨物從某一歐盟成員國轉運至另一成員國，而“外部轉運”是指來自歐盟以外某國的貨物過境某一歐盟成員國運往歐盟外另一國家。〔22 〕由于歐盟內部實行統一市場，“內部轉運”貨物無論是投入轉運國市場還是投入目的國市場，都是在歐盟統一的內部市場之內。因此，當“內部轉運”貨物涉嫌侵犯歐盟成員國的知識產權時，轉運國海關對其進行邊境執法并無任何問題。而“外部轉運”的貨物則并不必然投入包括轉運國在內的歐盟內部市場，因此當轉運國海關以侵犯知識產權為由對此類轉運貨物進行邊境執法時，對該行為的定性在理論界和實務界存在較大爭議。

根據歐盟最新的《海關知識產權保護條例》，即2013年6月歐盟頒布的《第608/2013號條例》，該條例第一章“適用范圍”第1條第1款（b）項規定通過援引歐盟《第2913/1992號條例》第84條（1）（a）項“中止程序”（suspensive procedure）的規定，將邊境執法的程序拓展適用于“外部轉運”貨物。〔23 〕所以歐盟最新的《海關知識產權保護條例》適用于外部轉運貨物，并且該條例第2條第7款也明確指出對于侵權貨物應該適用轉運國法律進行認定。〔24 〕然而，無論是之前的條例還是最新的條例都未對轉運的具體含義以及如何對轉運貨物進行邊境執法作出明文規定。各歐盟成員國在實踐中具體適用條例時也因此出現了分歧，并最終導致各歐盟成員國在對轉運貨物是否采取知識產權執法措施的結果上相去甚遠。

在司法實踐中，歐盟法院和歐盟成員國法院就對轉運貨物是否采取執法措施的問題曾出現過三種不同的觀點。第一種觀點是歐盟法院2000年在“Polo訴Lauren案” 〔25 〕中提出的“對所有外部轉運貨物都可以采取執法措施”。在該案中法院認為，非歐盟產品的外部轉運雖然本質上是一種法律假設，但事實上它們在出口到歐盟外的第三國之前會在歐盟的一個或多個成員國境內進行轉運。因此，外部轉運程序下的假冒產品很可能會在未經權利人許可的情形下流入歐盟市場，這一程序會對歐盟的內部市場產生直接的影響，因此可以對其采取邊境執法措施。第二種觀點是歐盟法院在2005年“Class International BV案” 〔26 〕和2006年“Montex案” 〔27 〕案中指出的，轉運貨物如果沒有進入轉運國領域的打算，而僅僅是在其領土范圍內純粹轉運，那么便不能對其采取邊境執法措施。純粹的外部轉運貨物并沒有在歐盟境內的市場自由流通，因此單純地混入歐盟成員國銷售的風險本身并不能證明其構成侵權。第三種觀點是荷蘭法院在“Philips訴Postech案” 〔28 〕和“Sisvel案” 〔29 〕中提出的“制造假定”（manufacturing fiction）理論。〔30 〕該理論認為，不能僅因為貨物處于轉運狀態就完全斷定該貨物不會侵犯歐盟成員國的知識產權，而是可以通過假定該貨物是在轉運國內制造，并進入轉運國市場流通。如果根據轉運國的法律能夠認定該貨物侵犯知識產權，則海關應采取措施。據此，根據“制造假定”理論，部分歐盟成員國在無需論證轉運貨物會對國內市場產生影響的前提下，便可直接主張對其進行邊境執法。

正是由于存在著上述不同的觀點，歐盟各成員國海關在是否扣押轉運貨物方面存在著不同的做法，一方面在國際社會上引起了不滿，另一方面也引發了各成員國內部的矛盾。在英國海關的“諾基亞案”和比利時法院的“飛利浦案”中，基于相類似的事實，兩國海關作出了不同的處理，兩案后均上訴至歐盟法院并被合并處理。通過對此案的審理，歐盟法院推翻了“制造假定”理論，并主張采用“進入市場可能性論”。即對處于轉運環節的源于歐盟之外的貨物，不能基于貨物處于外部轉運這一事實本身就認定它們是假冒貨物，但是如果權利人有充分依據證明有關貨物是假冒貨物并且尤其是將通過海關程序或通過非法擴散而進入歐盟內部市場時，海關可以扣押這些貨物。〔31 〕2012年2月1日基于“諾基亞/飛利浦案”合并審理的判決，歐盟委員會發布了《對于過境貨物特別是藥品的知識產權海關執法指南》（以下簡稱為“《指南》”），以統一歐盟成員國對轉運貨物邊境執法的規則。

《指南》首次將“進入市場可能性論”予以明文規定并對該理論進行了進一步的細化。首先，《指南》采納了GATT第5條的規定，明確了轉運貨物的含義。它指出，通過歐盟關境的貨物不論是否進行倉儲、卸貨、換裝運輸工具或改變運輸方式，只有該貨物是在歐盟某一成員國內轉運并且其來源國和目的國都在歐盟關境之外，才可視為歐盟境內轉運的貨物。換言之，只有前文所述的“外部轉運”貨物才屬于《指南》所言的“轉運貨物”，“內部轉運”貨物被排除在外。其次，《指南》指出，當權利人舉證證明轉運貨物存在進入歐盟市場的“實質可能性”時，海關依申請可以采取執法措施。這些證據包括侵權人在將貨物轉運到歐盟關境之前就已經存在針對歐盟市場的商業行為，或者從單據（例如適用說明書）或有關貨物的往來函件上可明顯看出該貨物意圖轉向歐盟市場，或者存在涉嫌欺詐轉向歐盟市場的具體風險的跡象。最后，《指南》認為，海關一旦發現有跡象從而有理由懷疑轉運貨物構成侵權并可能流入歐盟市場時，也可主動采取執法措施。這些跡象包括暫不辦理海關手續需要申報貨物的目的地而沒有申報的，海關法規要求提供貨物制造商或托運人的名稱或地址而沒有提供準確或可信賴的信息的，不配合海關當局工作的，或者從單據或有關貨物的來往信函中發現有關貨物可能轉向歐盟市場銷售的。〔32 〕

（三）上海自貿區轉運貨物所應遵循的邊境執法規則

從上述兩種執法規則來看，美國作為知識產權大國，為最好地保護本國知識產權權利人的利益，應對侵權假冒行為，對自貿區的轉運貨物采取的是嚴格的邊境執法措施，即僅憑自貿區內的貨物具有假冒侵權的“可能的原因”便可依據本國法律對其進行執法，而無論該貨物是否具有進入美國市場的可能性。此種執法規則雖最好地保護了權利人的利益，但卻具有以下幾種弊端：其一，有違背知識產權地域性原則的嫌疑。地域性原則作為各國知識產權的基本原則指的是，除非有國際條約、雙邊協定或多邊協定。否則，知識產權的效力只限于本國境內。規定知識產權地域性原則的目的是賦予知識產權權利人對其知識產權產品在本國市場一定期限內的市場壟斷權，如果貨物根本不可能進入本國市場，就不會對本國權利人的市場利益造成影響，就不應存在相應的知識產權侵權。〔33 〕因此，轉運國便不能對其采取邊境執法措施。但需要注意的是，與專利權和商標權不同，版權具有特殊性，因為根據《伯爾尼公約》第16條的規定：“對于侵犯版權的一切作品，給予該作品法律保護的本聯盟任何成員國都可以予以扣押。這一規定同樣適用于從不保護或停止保護該作品的國家所進口的復制品。”因此，對于受《伯爾尼公約》保護的作品，TRIPs協定的成員方可以依據TRIPs協定對侵權復制件采取邊境執法措施。而在專利權與商標權方面，世界各國卻沒有訂立一個類似的國際性條約。因而，如果專利或商標產品根本不具有進入美國市場的可能性，其僅僅是在美國對外貿易區內轉運，那么美國海關對其進行執法顯然有違背知識產權地域性原則的嫌疑。其二，可能損害貿易自由原則。美國海關僅僅依據轉運貨物具有假冒侵權的“可能的原因”便可對其進行知識產權執法，并且即便最后查明該貨物并非假冒侵權產品，海關的執法行為也不會被認定為違法。這一做法可能會造成海關執法權限的濫用，增加海關執法的成本。同時，如果海關對所有的轉運貨物動輒執法，一方面會降低貨物通關的速度和便利性，影響貿易自由的實現;另一方面，也會導致外國貨物運營商因為擔心自貿區內對轉運貨物執法太過嚴苛而被迫更改運輸線路。

而較之于美國的知識產權執法規則，歐盟的做法則更加合理，其僅在轉運貨物具有流入歐盟市場的實質可能性時，海關才有權限對其進行執法。該舉措一方面照顧到了權利人的利益，防止涉嫌侵權的貨物未經權利人許可流入歐盟市場;另一方面，也考慮到了知識產權地域性原則和貿易自由的原則，不對純粹外部轉運的貨物采取措施。因為當權利人證明該轉運貨物具有進入本國市場的實質可能性時，事實上使得該轉運貨物的性質發生了轉變，其不再是純粹的“轉運貨物”而是“確有正當理由懷疑可能發生進口”的貨物，而“轉運國”的地位也變成了“進口國”。那么根據TRIPs協定第52條的規定，當成員方的海關根據權利人提供的證據，確有正當理由懷疑涉案貨物可能發生進口的情形，該成員方海關可依據本國法律判斷侵權問題，進而中止放行。因而在此情形下，轉運國海關根據本國法律對其采取邊境執法措施完全符合TRIPs協定的規定，對其進行執法也并不違背知識產權地域性原則。但歐盟的一些規定也存在著不合理之處，比如在海關依職權主動執法的證據中“申報貨物的目的地未申報、不配合海關當局工作”等都是十分不客觀、不確定的跡象，基本上由海關主觀決定。這將導致海關在執法時自由裁量權過大，進而產生一些執法錯誤而無從追責。

實際上除歐盟采取這一政策外，包括墨西哥、印度尼西亞在內的發展中國家也采取了類似的知識產權邊境執法政策。2011年6月，墨西哥總檢察長辦公室規定，除非權利人有證據證明轉運貨物將進入墨西哥市場或存在進入墨西哥市場的風險，否則不能采取邊境措施。〔34 〕與墨西哥類似，印度尼西亞在轉運貨物即將進入印度尼西亞市場或存在進入印度尼西亞市場的風險的情形下才采取邊境措施。〔35 〕

對上海自貿區而言，為促進貿易和投資自由化，同時也為了應對國際貿易形勢下各國自貿區日益猖獗的盜版形勢和幫助中國進入新一輪經濟談判的需要，應該在促進自貿區貿易便利化和加強自貿區知識產權保護之間達成一種適當的平衡。一方面，海關仍然需要對自貿區內的轉運貨物進行監管，但另一方面也不能動輒以侵犯知識產權為由對轉運貨物采取執法措施而妨礙正常的貿易活動。〔36 〕筆者認為，實現這種平衡的最佳方式在于借鑒歐盟國家的做法，采納“進入市場可能性論”作為我國海關邊境執法的規則，即對于在自貿區轉運的貨物，依據我國法律認定該貨物涉嫌侵權，且當權利人有確切的證據或者海關有合理的理由證明其具有進入中國境內銷售的可能性時，海關才可以對其采取知識產權執法措施。

首先，權利人必須有確切的證據，才可申請啟動轉運貨物的執法措施。之所以要對權利人申請啟動執法程序設置較高的門檻，是因為就邊境措施而言，轉運貨物與進口貨物所對應的法律風險具有實質性差異。除非有欺詐等情形，否則轉運貨物不會進入轉運國市場，因此對轉運貨物采取邊境措施的門檻與證據要求比進口貨物高才能體現兩者的區別，才能為防止邊境措施的濫用提供保障。〔37 〕同時，上海自貿區是一個便利貿易的特殊經濟區域，其最大的功能之一在于“便利投資和貿易”，為便利貨物的轉運和中轉，更應該要求權利人的舉證達到一個較高的門檻。

其次，海關必須依據“合理的理由”才可依職權啟動對轉運貨物的執法措施。上海自貿區海關不能僅憑不確定性的“跡象”或者“懷疑”就對轉運貨物啟動執法措施，這會導致貨物運輸推遲、退回始發地，甚至被銷毀。這不僅將極大阻礙上海自貿區轉運貨物的正常貿易，還會導致外國貨物運營商因擔心遭受損失而更改運輸線路。〔38 〕同時，上海自貿區以“投資貿易便利、監管高效”為最終目標，任意啟動邊境措施的做法將阻礙上海自貿區內的自由貿易，從而違背上海自貿區便利貿易的最終目標。因而上海自貿區的海關在依職權啟動對轉運貨物的執法措施時必須依據“合理的理由”，這實質上要求海關在依據職權對轉運貨物采取執法措施時應掌握實質性的證據。海關可通過綜合分析報關信息來判斷轉運貨物是否具有進入國內市場的實質可能性。

四、建議：我國需要對相關立法進行修改

我國現行的《海關法》、《知識產權海關保護條例》等相關法律規定并沒有關于海關在保稅區、自貿區等海關特殊監管區進行邊境執法的明確授權和具體規則，我國海關也沒有在海關特殊監管區進行邊境執法的先例，這將使得我國海關因沒有法律的明確授權而無法在自貿區對轉運貨物進行邊境執法。因此，筆者認為，為彌補上述立法漏洞，維護上海自貿區轉運貿易的健康發展，可借鑒《京都公約》、歐盟的相關規定對《海關法》、《知識產權海關保護條例》等相關立法進行相應修改。

首先，《海關法》作為規定我國海關基本制度與基本權利義務的法律，應該在條文中明確保稅區、自貿區等海關特殊監管區域的法律地位。即對于保稅區、自貿區等海關特殊監管區域而言，其“境內關外”的含義僅僅是針對關稅的免除和便利的通關手續而言，其依然屬于海關監管的區域之內，海關在此區域內依然有邊境執法的權限。其次，我國《海關法》的相關規定授權海關對“進出境貨物”（包括進出口貨物和轉運貨物）進行知識產權邊境執法，而作為下位法的《知識產權海關保護條例》第2條卻僅僅授權海關對進出口貨物進行知識產權邊境執法。因此，應該對我國現行的《知識產權海關保護條例》第2條規定予以修改，增加對轉運貨物的邊境執法，這樣便從立法上明確授予海關對轉運貨物進行邊境執法的權限。最后，在《知識產權海關保護條例》中應該對轉運貨物知識產權邊境執法的程序和規則予以細化與明確。我國《知識產權海關保護條例》關于進出口貨物邊境執法的備案、主體、范圍、處罰等一般規則都可適用于轉運貨物，因此無需變動，但前文所述的針對轉運貨物邊境執法的特殊執法規則應該在我國的立法中予以單獨規定，同時可借鑒歐盟《指南》的做法，對權利人的舉證責任和海關行使職權的條件分別進行概括性列舉。

結 ?語

上海自貿區是中國適應全球貿易格局發生蛻變而實行的重大舉措，也是改革開放發展的新嘗試。隨著上海自貿區一系列優惠政策的推行和實施，相關知識產權保護問題也愈加突出，尤其是轉運貨物的知識產權邊境執法問題。自貿區內轉運貨物的知識產權邊境執法問題源于自貿區內知識產權邊境保護和貿易自由化之間的矛盾。隨著上海自貿區的進一步發展，有關轉運貨物的知識產權邊境執法的實踐與問題必然日趨豐富和復雜。目前為止，國內對此問題的研究文獻并不多，而自貿區內轉運貨物的知識產權邊境執法問題還有諸多值得研究探索之處。筆者希望以此拋磚引玉，引起社會各界對此類問題的共同關注與研究，以探索出適合中國國情的路徑，為創造出上海自貿區特色的知識產權保護機制而努力。