WTO爭議解決的現狀與未來

張月姣

作為人類國際貿易歷史上影響最廣泛、規則最全面的世界貿易組織（WTO）及其前身關稅及貿易總協定（GATT）已經走過了超過60年的時光。在中國的傳統時間觀念中，時間具有某種輪回的特質，60年過去，意味著周而復始，萬象更新。同時，WTO/GATT爭議解決機制也順利地運行了60年。特別是自WTO?成立20年來，WTO爭議解決機制較WTO的其他三個功能即多邊貿易談判功能、審議成員貿易制度和技術合作的功能成績更顯著，受到國際社會的好評并被譽為“皇冠上的明珠”。在這樣的時刻，回首WTO爭議解決的歷史，分析其現狀，展望其前景，有著非比尋常的意義。

自2008年6月以來，筆者作為WTO上訴機構的一名法官參與和見證了WTO全部上訴案件的審理，條約的解釋和爭議解決程序的改革。以下談談個人對WTO爭議解決的粗淺見解。

WTO爭議解決從GATT

到WTO的歷史沿革

WTO的前身是關貿總協定。這份協定最初是《哈瓦那憲章》的組成部分。最終《哈瓦那憲章》沒有得到足夠的簽字國認可，從而使得建立國際貿易組織的設想流產。在1947—1995年長達近半個世紀的時間里，GATT一直是一份臨時適用的協議（PPA），而不是以常設國際組織的面貌存在，直到1995年成立了WTO。1995年以后，隨著中國（2001年加入）、俄羅斯（2013年加入）等貿易大國的加入，WTO在世界經貿活動中發揮的作用日益明顯。截至2013年，該組織的成員已經多達160個，覆蓋了全球98%的貿易額，成為以規則為基礎的國際貿易體系形成的重要標志。WTO爭議的解決較GATT有如下重大變革。

一、爭議管轄范圍擴大。從貨物進出口到服務貿易（GATS），與貿易有關的知識產權（TRIPs），與貿易有關的投資措施（Trims）等60個多個一攬子多邊貿易協議（涵蓋協議）。從GATT初始簽約的23個締約方到擁有160個成員的WTO。WTO爭議管轄是對全體成員涉及所有60個涵蓋協議全覆蓋。其他國際解決爭議機構的管轄權從主體或客體看，都比WTO覆蓋面小。例如美國、中國等不接受國際法院（ICJ）的管轄。解決投資爭端國際中心（ICSID）僅受理東道國政府與投資者關于非商業性的投資爭端。

二、WTO廢除了GATT時代的“祖父條款”，成為無保留條款。WTO全體成員必須強制執行的一攬子涵蓋協議。

三、GATT時代成立專家組和通過裁決報告必須?“一致同意”的決策機制更改為“反向一致同意”。使得WTO爭議解決專家組的設立以及專家組和上訴機構的裁決報告變為自動通過。WTO辦案速度比其他國際解決爭端機構都快。WTO平均結案時間為13個月，解決投資國際爭端中心平均結案時間為36個月，國際法院平均結案時間為40個月。

四、WTO成立了常設的由七名法官組成的上訴機構，審理有關專家組報告中的法律問題的上訴，上訴機構的裁決是終審判決，各方必須執行。上訴機構成員是由“被公認的法律、國際貿易和WTO的專家”組成，其國籍地理分布具有廣泛代表性。每位成員任期四年，經WTO成員一致同意還可以連任一屆，最長為八年。國際法院和解決投資爭端國際中心未設上訴機構，實際上是一審終審制。國際法院有15名常設法官，每一法官任期9年。解決投資爭端國際中心沒有常設法官。各締約國可以指定四名仲裁員。ICSID正在考慮是否設立常設上訴機構，但是困難也很多。例如，必須修改180個國家締結的華盛頓公約;上訴機構的預算如何解決？擬設多少名上訴機構的法官？如何甄選上訴機構法官？上訴機構法官的職能，如何解釋適用法律，包括政府間已達成的大約3000個投資協定（BIT）和各締約方的國內法律以及其投資措施，對上訴機構也是一個很大的挑戰。

WTO保留了GATT的基本原則

一、GATT和WTO的國際契約性質未變。WTO全體成員是各項協議的締結方，是平等主體。他們的權利與義務應該是平衡的。WTO一攬子具有約束力的涵蓋協議適用于所有簽約的成員包括新成員。例如WTO最惠國待遇以及其例外條款適用所有成員，無論新成員加入議定書中是否以書面形式明確該條款的適用，該條款同樣適用新成員。

二、WTO繼承GATT的成員導向的特征，一個成員一票表決權。而世界銀行和國際貨幣基金組織不是一國一票。其投票權的大小由締約國在該組織認繳的資本多少決定。美國在該機構的股本最多，投票權也最高。其他締約國在世界銀行和國際貨幣基金組織增加資本很困難，這也是目前改革呼聲最高的問題。

三、WTO保留了GATT的基本原則——非歧視條款。即無條件的最惠國待遇（MFN），國民待遇;減少對貿易的數量限制，減少關稅壁壘和非關稅壁壘;每個成員法律法規必須及時公布的透明度原則;多邊解決貿易糾紛;對發展中成員差別和優惠的待遇。這些重要原則也延伸到諸邊協議和區域自由化協議。

四、WTO保留了GATT的爭議解決裁決書要求敗訴方撤銷或修改其不符合GATT/WTO的措施，使其政府措施與GATT/WTO保持一致。GATT/WTO沒有強制命令中止某成員政府的一項措施，也不要求對該成員的措施已經對另一成員造成的損害追溯賠償。這有利于經常受到指控的成員進行內部改革，使其政策與GATT/WTO保持一致，而不需要支付巨額賠償金，改革成本較低。另一方面，必須加快解決爭議，以便防止擴大對勝訴方的損害。在合理期限之后，敗訴方仍拒不執行裁決，經解決爭議機制全體WTO成員批準，勝訴方可以對敗訴方實施貿易報復。

WTO以直接或間接的方式

影響了許多國家的法治進程

WTO通過一攬子具有約束力的貿易協議，促使各成員的經貿法律體系符合WTO所提出的各項原則和標準。WTO不干涉各成員內部的社會政治和法律制度。成員可以實行單軌制也可以實行雙軌制。單軌制是成員把WTO法納入其國（區）內法，直接在本地法院執行WTO法與裁決。雙軌制是WTO法和國內法相互獨立，WTO法不直接在其國內法院適用。實際上，大多數成員實行雙軌制，即保持其內部法律制度不變。政府向WTO負責，WTO案件不可以在其本國（地區）法院直接執行，但是各政府的措施必須與WTO保持一致。而對WTO成員而說，“入世”絕非單純的經濟參與，而是一場具有高度法律性質的活動。加入WTO是一項國際承諾，參加者必須無條件執行WTO的各項規則;另一方面，它借助爭端解決機制、貿易政策評審機制等制度監督各成員國的經貿法律與政策，刺激成員改善本國（地區）的貿易管理制度;最后，WTO的涵蓋協議對所有成員具有強制執行力，各成員必須在其領土內統一實施WTO規則，為WTO規則和貿易法治理念在這些國家（地區）的傳播和推廣提供了契機。

WTO解決爭議機制的特點

一、磋商、調解、相互達成解決辦法（MAS）等非訴解決爭議的手段（ADR）與設立專家組和上訴準司法程序以及對于履行裁決的合理期限（RPT）和賠償金的計算等問題使用仲裁三者結合。既有靈活性又有執行力。

二、專家組審理案件的事實與法律問題。上訴機構只審理對專家組報告中的法律問題與法律解釋爭議的上訴。專家組的專家不是常設的，不能審理本國的案件。上訴機構的法官不隸屬于任何政府，獨立公正辦案。審案開庭和交換意見必須在WTO設在日內瓦的總部辦公室進行。其他時間也要隨叫隨到。如果上訴機構法官與即將受理的上訴案件沒有直接或間接利益沖突，上訴機構法官可以受理本國案件。審案期間，法官不能與有關當事方交談。上訴機構成員不被正式稱為“法官”但是執行法官職能。其權威性來自其審案的專業性，上訴機構的強制管轄權和裁決的強制執行性，以及上訴機構嚴格的行為規范和紀律監督。

三、上訴機構沒有“退回重審”的權力。當上訴機構庭審法官推翻專家組某些錯誤的裁決和法律分析時，如果專家組報告包括有關事實或者當事各方對于一些事實有共識，無異議，上訴機構庭審法官可以依據這些事實完成法律分析，即作出新的裁定。如果專家組采用了“司法節制”，有關事實沒有認定，或者當時各方對于有關事實有分歧，上訴機構庭審法官只能在推翻專家組的錯誤裁定后宣布其無效，但是不能完成法律分析，該問題無結論。

四、上訴機構庭審會議，聽證會和交換意見會議均在日內瓦WTO辦公室進行。全體七名法官（已經被規避的法官除外）對所有上訴案件都逐一交換意見。案件審理是保密的。上訴機構成員通過兩次不可預測的抽簽決定成立庭審三名法官。上訴機構所有法官必須在收到上訴申請之前表明自己是否與上訴案件有直接或間接的利益沖突。過去，在時間緊迫必須立刻成立由三名法官組成的審案庭，有時上訴機構七名成員通過電話會議披露和討論利益沖突問題，效果不好。2012年開始，上訴機構執行更加嚴格的利益沖突披露審查。禁止通過電話會議討論法官的利益沖突問題，必須在日內瓦法官會議上面對面披露利益沖突。如果某一法官可能有利益沖突，要在該法官離開會場，背對背地由其他法官討論決定該法官是否需要回避。一旦上訴機構法官集體決定該法官應該回避。該法官將不能參與聽證會，交換意見和庭審等一切關于該上訴案件的審理程序。為防止上訴機構法官和上訴機構秘書處涉及案件審理的關系人員在退休或離職后披露該案件的審理內幕，WTO最新規定，三年內關系人不能代理有關案件，不得出席聽證會。永遠不得披露審案的內部機密。

五、上訴機構聽證會是否對公眾開放，尚無法律規定。WTO爭議解決諒解備忘錄（DSU）規定“所有程序”是保密的。近年來，一些發達成員要求上訴聽證會對公眾開放。大多數發展中國家認為發達國家在日內瓦的律師事務所多，常駐WTO專家多，他們可以從上訴機構開放聽證會受益。而發展中國家在日內瓦人員少，沒有律師事務所，不能從參加公開的聽證會受益，因此不同意聽證會公開。目前的實踐是，如果爭議當事方均同意其聽證會公開，上訴機構審議庭根據爭議當事方“意思自治”原則，同意該聽證會對外公開。隨著互聯網在世界的普及，WTO聽證會通過互聯網對所有成員公開，指日可待。

WTO爭議解決機制面臨

的問題和挑戰

一、WTO的談判進展緩慢。與爭端解決機制的高效與活躍相比，WTO的談判機制效果并不理想。之所以出現這種狀況，一方面由于WTO成員日益增多，利益更加多元;另一方面也由于發達國家與發展中國家的分歧更加突出，導致談判難度增大。此外，談判機制自身的缺陷也是部分原因，很多發展中國家認為，盡管WTO采取“一成員一票”的民主原則，但在議事過程中仍無法避免發達國家的優勢，WTO對發展中國家的差別和優惠待遇的規定依然是空泛和缺乏執行力的，不利于維護發展中國家的利益，進而提出改革的主張。

二、WTO多邊談判進入艱難期。自2001年啟動“多哈回合”談判以來，WTO的在農產品補貼和服務貿易等領域未能取得新的突破。2013年12月7日在巴厘島召開的世貿組織第九屆部長級會議經過艱苦的談判，終于就多哈回合“早期收獲”協議包括貿易便利化、部分農業議題以及發展三個部分達成一致。“早期收獲”協議的達成，是世貿組織多哈回合經歷12年的徘徊不前之后，首次實現零的突破。協議的達成，使人們重拾對多哈回合和對多邊貿易體制的信心，將有力推動全球經濟增長，幫助創造就業。會議同時明確，在未來12個月內，對所有多哈未決議題，尤其是農業、發展和最不發達國家關心議題制定工作計劃。但是巴厘島一攬子共識的文本意向性的措辭多，缺乏強制執行力。此外它與WTO涵蓋協議的關系，爭議如何解決依然是未知的。

多哈回合談判為何如此艱難？部分緣于成員國之間的分歧日益擴大;部分緣于金融海嘯之后，世界經濟體系正在進入震蕩和重組時期。鑒于“多哈回合”目前的狀況，一些議題，如知識產權、投資、服務貿易等轉而采取雙邊談判，或者區域談判的方式推進。但是在區域或諸邊協議達成后，在納入WTO實行多邊化時，后加入成員承擔的談判壓力會更大。

三、WTO爭端解決機制仍存在不足。WTO的爭端解決機制被譽為“皇冠上的明珠”，受到廣泛重視。但爭端解決機制絕非WTO的全部，也無法獨立承擔其全部使命。WTO爭端解決機制與英美法系的法院不同，它無權以創造先例的方式發展WTO法，其功能受到WTO框架與整個國際法體制的約束。WTO爭議解決上訴機構法官只具有“澄清”WTO現有涵蓋協議的條款，公正解決爭議的使命。在這一情況下，如何扮演好爭端解決機制的角色，對WTO協議條款具有解釋權的部長會議和總理事會應該高效運行，盡快完善WTO法則成為關鍵問題。此外，爭端解決機制在人員配備、審限安排等方面也存在一些不足，WTO爭議解決的案卷越來越長，如何克服法律文牘主義，提高效率降低司法成本，以及擴大發展中國家專家和律師參與辦案等問題同樣需要引起重視。2013年底自南非籍法官退休后直至2014年10月WTO上訴機構只有六名法官。主要成員對WTO上訴機構候選成員由于政治原因達不成一致意見，造成這一職位一直空缺。此外，上訴機構辦案必須在90天內結案也是一大問題。目前WTO爭議案件的數量增加，而且法律問題難度和數量也大幅度提高。原來規定的90天已經不適應新形勢。部長會議應該修改解決爭議備忘錄，將上訴機構結案時限90天與專家組結案的270至360天均采用，而不是必須90天，給予上訴機構結案時間一定靈活度，或者將90天解釋為工作日，不包括翻譯和節假日。

四、關于非訴解決政府間的貿易爭議，GATT與WTO均鼓勵爭議方采用“磋商”，“調解”和“相互同意的解決辦法”等非訴訟的辦法（ADR）解決貿易糾紛。這應該成為解決國際貿易糾紛的主要手段。因為非訴訟解決爭議費用低，速度快，能保持各方長期的貿易合作關系。筆者認為在解決爭議的全過程都應該鼓勵用友好的方法解決貿易爭議。上訴機構也應該具有調解的職能。“相互同意的解決辦法”必須符合WTO涵蓋協議，不能對第三方的利益造成損害。

五、關于舉證責任。任何爭議的解決都必須依據法律和事實證據。法官的責任是尋求事實真相，找到真理并準確地解釋和適用法律，才可以客觀、公正地解決爭議。任何一方提出一項主張或指控，必須承擔舉證責任。在證據缺乏的情況下，做反向推論或者采用建立在設想基礎上的法律結論要極為慎重。例如在反傾銷與反補貼調查中，如果當事方不合作，調查機構可以使用依據“可獲得的事實”。必須有事實，不等于調查機關可以武斷地“反向推論”，使用最高的“替代國”的價格作比較。貿易救濟使用的必須是可比價格，必須是實際發生的價格而不是設想或推論的最高價格。

六、加強對WTO涵蓋協議的官方解釋，克服法律文牘主義。現在WTO上訴文件越來越長。重復和過多依靠字典來解釋WTO涵蓋協議是不可取的。條約解釋的核心是明確談判者談判和締結條約的真實意圖。維也納條約法公約規定條約的解釋必須看協議的目的與宗旨，協議的文本與上下文。談判的紀錄也可以起輔助解釋的作用。WTO談判不用官方紀錄和解釋，談判中法律專家介入很少或很晚，再加上談判達不成一致時，談判者有意留下含混不清的條款也為WTO涵蓋協議的解釋造成很多困難。

由于WTO是成員控制和主導，成員不希望上訴機構法官制造法律或者通過條約解釋填補空白。WTO決策機構如部長會議應該對一些含糊不清的條款及時做出解釋。筆者已經在WTO上訴機構辦案六年多，還沒有任何一個由部長會議通過的有權威的條約解釋與修改。例如環境保護與貿易是否可以通過對WTO前言的“可持續發展”和“保護環境”的宗旨再加上GATT第二十條“保護人類、動物、植物健康”延伸到對環境保護公約的適用。投資與貿易的關系也在與貿易有關的投資措施和服務貿易的“商業存在”條款中有交叉。這些都需要WTO有權威的官方解釋。

七、關于反傾銷。反傾銷與反補貼等貿易救濟措施不是貿易懲罰手段，不應該用貿易保護主義的手段。計算反傾銷幅度要依據事實，不應濫用“類比國”的價格或用申訴企業主張的最高價格與出口價作比較。首先要使用出口國本國價格，或者是當事方向第三國出口價，或者是結構調整價。無論如何，調查機關不可輕易采用申訴方指控的最高價格。

征收反傾銷稅和反補貼稅應小于傾銷或補貼幅度，不應該人為地擴大反傾銷或反補貼幅度，因此反傾銷的“歸零”措施是不符合WTO反傾銷協議。貿易救濟措施程序要透明，公布案件的主要事實。涉及保密的資料，要公布一個非保密的摘要。

WTO反傾銷協議對“非市場經濟”沒有法律規定。在GATT反傾銷條款的一個注腳上標明：只有價格全部或者大部分由國家定價，才視為“非市場經濟”。“非市場經濟”的計算反傾銷幅度的方法可以用“第三國的可比價格”。如果協議對WTO新加入的成員使用“非市場經濟”的計算反傾銷的條款過渡期已到，則該條款應該終止。

八、關于補貼與反補貼協議。反補貼協議的適用范圍已經排除對基礎設施和服務貿易的補貼。原來不可訴的補貼包括對科研，教育，貧困地區等的補貼即反補貼協議第八條目前中止執行。筆者認為該不可訴補貼條款對發展中國家消除貧困，實現聯合國千年發展目標非常重要。對科研和創新，改善人民生活水平也是必要的。因此該類非訴補貼的規定應該恢復適用。另外上訴機構已經裁定反補貼協議中的“公共機構”是經過國家授權，履行國家職能，而不應該采用“控制論”，即看該公司是否主要由國家投資。從而將大多數國有企業均視為公共機構。認定進行補貼的權力機構包括政府和公共機構，核心是看政府補貼職能與公司的關系，是屬于公法范疇。而不是股東與公司的公司法的關系，后者是屬于私法范疇。很多國家的法律也區分“政府行為”與“商業活動”。

九、技術貿易壁壘協議（TBT）。WTO的TBT協議準許WTO成員政府為公共利益、人民健康、保護環境等采取技術規則管理貿易的措施。由于TBT前言和第二條款已經有類似GATT第二十條的例外規定，因此GATT第二十條不適用TBT。同時TBT的政策例外條款是列舉方式，沒有窮盡，比GATT第二十條條款要廣泛。2012年，WTO三個TBT上訴案件的裁決中都規定了只要“該措施的法律不同規定是一視同仁地執行就符合TBT規定”。由于這些案例和法律解釋比較容易舉證，因此之后很多爭議案件，律師用TBT為政府措施辯護。為公平地，正確地執行和解釋WTO涵蓋協議，防止濫用TBT協議，上訴機構在此后的“海豚”案件中，對技術規則作了明確的限定。技術規則只適用于產品和產品的技術特征。海豚的肉和原皮不是產品，因此關于限制海豚進口的規定不適用技術貿易壁壘的規定，而適用于貨物出口的規定。

十、關于WTO爭議解決機制管轄權的爭議。在國際訴訟中，被告方經常用“無管轄權”來抗辯。在WTO的爭議解決中，被申訴方經常指控申訴方的專家組設立的申請不符合WTO規定，因而要求WTO裁決此案不成立或者裁決WTO無管轄權。根據解決爭議備忘錄第6.2條規定，申訴方必須在其設立專家組申請中注明：（1）設立專家組的請求應以書面形式提出。（2）請求應指出是否已進行磋商。（3）確認爭論中的措施并提供一份足以明確陳述問題的起訴的法律根據概要。（4）該申請可以在提交設立專家組后縮減申訴內容，但是不能增加起訴事項。如果未注明WTO涵蓋協議的條款，以敘述方式，如涉及“雙重救濟”，“公共機構”等問題所涉及的WTO法律規定，該專家組也可以成立。總之，申訴方必須履行了提供初步證據的舉證責任。為避免管轄權的爭議，申訴方應該認真，準確地寫明符合解決爭議備忘錄第6.2條規定的設立專家組申請書。

結??語

隨著國際貿易的發展，國際貿易的爭議不可避免。如果貿易爭議不能及時有效地解決，就會影響國際貿易乃至國際關系。經過60年的實踐與完善，WTO的爭議解決機制是160個國家承認并適用的。其裁決的執行也是比較好的。

爭議解決機制是一把雙刃劍，一個成員既可以是原告也可以是被告。要學會用WTO的規則和爭議解決機制起訴那些外國政府的貿易措施損害了本國在WTO的利益。如果被外國政府告到WTO，要積極應訴，提供證據和法律依據為本國的措施辯護。

WTO的爭議解決涉及一成員政府的措施是否符合WTO的規定。政府政策制定者在制定政策時要做法律可行性研究，分析是否符合WTO規定，避免出臺與WTO不一致的措施。這樣可以從源頭上避免或減少在WTO成為被告。WTO是成員導向的國際機構，政府要在WTO的談判，貿易政策審議和爭議解決中發揮更積極的作用。

國際競爭最根本的是人才的競爭。培養一批國際化的，精通法律，熟悉WTO規則，熟練運用外語，了解國情，懂國際貿易和政治關系的復合型人才，在國際舞臺爭取更大發言權和影響力，應是中國的當務之急。

（作者系世界貿易組織成員，清華大學、汕頭大學法學教授）

（責任編輯：魏銀萍）